Создание ограничивающих конкуренцию или ущемляющих права и интересы потребителей препятствий осуществлению предпринимательской деятельности

Такого рода правонарушения могут совершаться разнообразными методами. Суть большинства таких правонарушений заключается в использовании так называемого «административного ресурса» для подавления конкурентов и квалифицируется в основном как воспрепятствование законной предпринимательской деятельности.

Вместе с тем в некоторых случаях такое ограничение конкуренции может преследовать положительные цели. Примером такого правонарушения является практика установления квалификационных требований для осуществления определенных видов деятельности с целью повышения качества товаров, работ и услуг. В данном случае положительное желание повысить качество товаров и услуг может параллельно приводить к значительному ограничению конкуренции на рынке.

Нормы, направленные на создание ограничивающих конкуренцию или ущемляющих права и интересы потребителей препятствий осуществлению предпринимательской деятельности, также как и другие виды антиконкуретных действий государственных органов содержатся во множестве случаев напрямую в законах РК, т.е. не контролируются антимонопольным органом. Так, к примеру, в соответствии с проектом закона РК «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»⁴⁸⁰ предусматривается полное ограничение, можно сказать, запрет на конкуренцию. В частности, проектом закона предусматривается государственное регулирование тарифов частного судебного исполнителя, ограничение территории действия частного судебного исполнителя границами определенного исполнительного округа, устанавливаемого в соответствии с административно-территориальным делением РК, ограничение государством количества частных судебных исполнителей в пределах исполнительного округа. Кроме того, устанавливается, что частные судебные исполнители будут назначаться государством, хотя, исходя из этого обстоятельства, наверное, было бы справедливым называть их не частными, а государственными. Все это естественным образом не будет стимулировать судебных исполнителей бороться за клиента, улучшать работу, снижать ставки и т.д. Схожим примером является рынок нотариальных услуг, пока еще контролируемый закрытым сообществом существующих «псевдочастных» назначаемых государством нотариусов:

1. 
   которым не надо бороться за клиента качеством и ценой услуги, поскольку у клиента зачастую нет возможности обратиться к другому нотариусу;
   
2. 
   которым запрещено конкурировать друг с другом на рынке, но вместо этого они конкурируют друг с другом за место частного нотариуса, за хороший округ и т.д.;
   
3. 
   которые должны работать только на своей территории, но у некоторых нотариальный округ может быть в несколько раз больше, чем у других;
   
4. 
   которые должны получать вознаграждение только по устанавливаемым государством ценам, но из-за отсутствия конкуренции многие берут больше устанавливаемой суммы.
   

1. 
   наличие документа, подтверждающего членство аудиторской организации в профессиональной аудиторской организации, являющейся членом Международной федерации бухгалтеров или аккредитованной компетентным органом государства, резидентом которого является;
   
2. 
   наличие договора страхования гражданско-правовой ответственности аудиторской организации;
   
3. 
   наличие положительного заключения профессиональной аудиторской организации, являющейся членом Международной федерации бухгалтеров или аккредитованной компетентным органом государства, резидентом которого является, подтверждающего: соответствие деятельности аудиторской организации международным стандартам аудита и заданиям по подтверждению достоверности информации; соблюдение аудиторской организацией Кодекса этики по результатам проведенного внешнего контроля качества;
   
4. 
   срок занятия аудиторской деятельностью не менее 3-х лет;
   
5. 
   наличие не менее 3-х специалистов, сертифицированных по международным стандартам финансовой отчетности, подтверждаемых соответствующими документами о прохождении обучения (повышения квалификации) и успешной сдаче экзаменов;
   
6. 
   наличие не менее 15 проаудированных организаций в соответствии с международными стандартами финансовой отчетности и аудита (с представлением копий аудиторских отчетов).
   

Большинство правонарушений по совершению государственными органами антиконкурентных действий подпадают под критерии коррупционных правонарушений. Однако если ежегодно фиксируются несколько тысяч коррупционных правонарушений по всей стране, к примеру только в одном городе Тараз органами прокуратуры в течении 2009 года выявлены 648 нарушений закона в сфере госзакупок⁴⁸², то в сфере конкурентного законодательства, как указывалось выше, в 2009 году выявлено всего лишь одно административное правонарушение в виде антиконкурентного действия государственного органа.

Очевидно, что такое положение дел может быть изменено, если органы прокуратуры будут активно использовать свои полномочия по привлечению лиц, совершивших коррупционные правонарушения, к ответственности, предусмотренной законодательством о конкуренции. При этом в случаях, когда в результате действий государственного органа предоставлены преимущества определенному субъекту рынка, что в значительной мере ограничивает конкуренцию, необходимо помимо привлечения виновного должностного лица государственного органа к соответствующему виду ответственности, также признавать недействительными соответствующие сделки и взыскивать в доход государства полученный субъектом рынка монопольный доход.

Под коррупцией в соответствии со ст. 2 Закона РК «О борьбе с коррупцией» (далее – Закон о борьбе с коррупцией)⁴⁸³ понимается не предусмотренное законом принятие лично или через посредников имущественных благ и преимуществ лицами, выполняющими государственные функции, а также лицами, приравненными к ним, с использованием своих должностных полномочий и связанных с ними возможностей либо иное использование ими своих полномочий для получения имущественной выгоды, а равно подкуп данных лиц путем противоправного предоставления им физическими и юридическими лицами указанных благ и преимуществ. Несмотря на то, что вышеуказанное определение понятия коррупции является весьма узким, в соответствии со ст. 12 Закона о борьбе с коррупцией правонарушениями, создающими условия для коррупции, т.е. коррупционными правонарушениями, в том числе признаются следующие деяния лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций, или лиц, приравненных к ним:

1. 
   оказание неправомерного предпочтения юридическим и физическим лицам при подготовке и принятии решений;
   
2. 
   оказание кому бы то ни было любого не предусмотренного законодательством содействия в осуществлении предпринимательской и иной связанной с извлечением дохода деятельности;
   
3. 
   явное воспрепятствование физическим или юридическим лицам в реализации их прав и законных интересов.
   

К примеру, в п. 2 ст. 12 Закона о борьбе с коррупцией устанавливается, что совершение лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, или лицами, приравненными к ним, какого-либо из указанных в п. 1 данной статьи коррупционных правонарушений, если оно не содержит признаков уголовно наказуемого деяния, влечет понижение в должности, увольнение с должности или иное освобождение от выполнения государственных функций либо наложение в установленном законом порядке иного дисциплинарного взыскания. Также данной нормой устанавливается, что повторное совершение любого из указанных правонарушений в течение года после наложения дисциплинарного взыскания за первое правонарушение влечет увольнение с должности или иное освобождение от выполнения государственных функций в установленном законом порядке. Очевидно, что данная норма является излишней и охватывается нормами Закона РК «О государственной службе».⁴⁸⁴ Аналогичным образом, установленное в ст. 18 Закона о борьбе с коррупцией положение о конфискации в доход государства незаконно полученного в результате совершения коррупционного правонарушения имущества также является дублирующим нормы административного и уголовного кодексов. Дублирующим является и положение ст. 19 Закона о борьбе с коррупцией, в котором устанавливается, что сделки, заключенные в связи с совершением коррупционных правонарушений, признаются судом недействительными в установленном законом порядке, поскольку это охватывается нормами ст. ст. 157 и 158 ГК РК, устанавливающих основания и последствия недействительности сделок.

В условиях рынка конкуренция является ключевым фактором развития экономики. Однако поощрение конкуренции возможно до определенных границ - под защитой государства находятся лишь справедливые и добросовестные методы ведения конкурентной борьбы, а недобросовестная конкуренция наоборот подлежит запрету и преследуется по закону.

Недобросовестные методы конкуренции являются весьма распространенными. Поэтому эффективная борьба с этим злом является необходимым условием для развития экономики страны. К примеру, в ФРГ ежегодно рассматривается около 20 тысяч дел о фактах недобросовестной конкуренции.⁴⁸⁵ В Казахстане же в 2009 году антимонопольным органом по факту осуществления недобросовестной конкуренции было возбуждено лишь 11 дел об административных правонарушениях ⁴⁸⁶

Конкурентное законодательство включает две обособленные сферы:

1. 
   нормы антимонопольного законодательства;
   
2. 
   нормы о недобросовестной конкуренции.
   

Помимо вышеизложенного, если для пресечения монополистической деятельности обычно требуются активные действия со стороны антимонопольного органа, то выявление и пресечение недобросовестной конкуренции зачастую происходит усилиями самих потерпевших путем подачи ими исков в суд.

В связи с указанными особенностями законодательное регулирование недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности традиционно осуществляется в двух отдельных законодательных актах. В ФРГ считающийся классическим Закон против недобросовестной конкуренции от 7 июня 1909 года (в редакции законов 1970 и 1975 годов) «является ядром специальной ветви законодательства, отличной от антимонопольных законов… В Великобритании пресечение проявлений недобросовестной конкуренции осуществляется в рамках общего права о деликтной ответственности, выработанных прецедентов и специальных законодательных положений о недобросовестной конкуренции».⁴⁸⁸ При этом в некоторых государствах вообще отсутствуют специальные законы о недобросовестной конкуренции, а соответствующие нормы содержатся в различных законах. «В Римском договоре, например, отсутствуют нормы о запрете недобросовестной конкуренции. Во Франции для защиты от недобросовестной конкуренции используется ст. 1382 ГК, содержащая общие положения об ответственности за вред, причиненный правонарушением. Такая же ситуация – в Италии, Бельгии, Нидерландах, Люксембурге».⁴⁸⁹ В США законы о недобросовестной конкуренции «исторически тесно переплетаются с антитрестовским законодательством, а поэтому обычно рассматриваются как составная часть последнего. Однако и здесь проявляется тенденция к расчленению этих двух сфер правового регулирования рыночных отношений, поскольку законодательство о «нечестной конкуренции» или «нечестной торговле» не ставит перед собой целью воздействие на структуру рынков и предпринимательские отношения, а предназначено для охраны потребителей от обманных действий в торговле».⁴⁹⁰

В казахстанском законодательстве до 1 января 2009 года были два отдельных законодательных акта – закон о недобросовестной конкуренции и закон о конкуренции. Первый был направлен на регулирование отношений в сфере недобросовестной конкуренции, а второй – на ограничение монополистической деятельности и антиконкурентных действий государственных органов. При этом в Законе о недобросовестной конкуренции содержались, как это ни странно, дублирующие нормы, направленные на пресечение монополистической деятельности. В условиях, когда Закон о конкуренции 2006 года не распространял свое действие на деятельность местных государственных органов, на практике такое минус иногда оказывался плюсом.

В настоящее время законодатель отказался от раздельного законодательного регулирования недобросовестной конкуренции и защиты конкуренции, включив их в единый акт – Закон о конкуренции. Таким образом, казахстанский законодатель, также как и российский, пошел по нестандартному пути.

В соответствии со ст. 11 ГК РК монополистическая и всякая иная деятельность, направленная на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей, не допускается. При этом под недобросовестной конкуренцией согласно вышеуказанной статье ГК РК понимается совершение недобросовестных действий, направленных на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей, в частности:

1. 
   путем введения потребителей в заблуждение относительно изготовителя, назначения, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя;
   
2. 
   путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации;
   
3. 
   копирования внешнего оформления чужого товара;
   
4. 
   иными способами.
   

Как видно из вышеизложенного, определение недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции отличается от ее определения в ГК РК, в частности, в Законе о конкуренции отсутствует условие о том, что она является следствием совершения недобросовестных действий. Для образования факта недобросовестной конкуренции по Закону о конкуренции необходимо лишь, чтобы методы ведения конкурентной борьбы вели к неправомерным преимуществам, а также к нарушению законных прав потребителей. Понятие «неправомерные преимущества» предполагает запрет на приобретение преимуществ способами, которые прямо запрещены нормами права. Схожим образом «нарушение законных прав потребителей» означает наличие факта нарушения прав, которые нашли прямое законодательное закрепление.

Таким образом, если следовать положениям Закона о конкуренции, выходит, что другие несколько сот форм недобросовестной конкуренции, прямо в казахстанском законодательстве не указанные, но признаваемые в качестве таковых во всем мире, не будут признаваться недобросовестной конкуренцией.

Упущение нашего законодателя заключается в том, что в определении недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции был исключен ключевой признак, а именно недобросовестность действий, выражающаяся в нарушении требовании морали и нравственности, а также установлен закрытый перечень законодательно установленных форм недобросовестной конкуренции.

Между тем Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 года⁴⁹¹ в статье 10.bis определяет акт недобросовестной конкуренции как всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, и содержит примерный перечень недобросовестных конкурентных действий. Аналогично вышеприведенному определению Закон РФ о защите конкуренции трактует недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. При этом этот закон также содержит неисчерпывающий перечень недобросовестных конкурентных действий. Германский закон «О недобросовестной конкуренции» (1909 года) определяет недобросовестную конкуренцию как противоречащую добрым нравам, а ст. 2 аналогичного швейцарского закона (1986 года) признает в качестве в качестве недобросовестного и незаконного всякое поведение или коммерческую практику, противоречащую доброй торговой практике.⁴⁹² Законом о борьбе с недобросовестной конкуренцией Польши «актом недобросовестной конкуренции признается противоправное или нарушающее добрые обычаи деяния, если оно нарушает право другого предпринимателя или клиента либо угрожает таким нарушением. Далее закреплен примерный перечень недобросовестных конкурентных действий. В Украине недобросовестной конкуренцией считаются любые действия в конкуренции, которые противоречат правилам, торговым или иным честным обычаям в предпринимательской деятельности (ст. Закон Украины о защите от недобросовестной конкуренции)».⁴⁹³

Как видно из вышеприведенных определений недобросовестной конкуренции дается лишь примерный (незакрытый) перечень форм недобросовестной конкуренции. Это связано с тем, что «существует объективная невозможность в законодательном акте назвать все формы недобросовестной конкуренции, так как в качестве противодействия законодательным запретам рождаются все новые и новые способы нечестного ведения предпринимательства».⁴⁹⁴ «К примеру, только по данным Федеральной торговой комиссии США насчитано около 400 недобросовестных конкурентных приемов в виде жульничества и обмана в сфере торговли и маркетинга».⁴⁹⁵ Помимо этого в качестве признаков недобросовестной конкуренции указываются «честные обычаи», «требования добропорядочности, разумности и справедливости», «добрые нравы» и т. д. Как правильно указывает С.А. Паращук, законодательство многих стран использует нравственные категории совести и морали в качестве правовых категорий и именно морально-этическая оценка методов конкуренции выступает важнейшим элементом правовой конструкции акта недобросовестной конкуренции.⁴⁹⁶

Наш же законодатель, как указывалось выше, не учел в Законе о конкуренции эти важные критерии недобросовестной конкуренции.

Такая плачевная ситуация особо удручает, поскольку разработчики Закона о конкуренции в преддверие его принятия делали заявление о том, что принятие нового закона о конкуренции вызвано в основном необходимостью совершенствования законодательного регулирования недобросовестной конкуренции. В частности, заявлялось, что «первый закон – о недобросовестной конкуренции был принят еще в 1998 году, и за 10 лет многие его положения морально устарели, другие перерабатывались. За это время появились новые формы недобросовестной конкуренции. Что-то осталось за рамками этого закона, а какие-то статьи не стимулировали бизнес к развитию».⁴⁹⁷ Несмотря на такие заявления, к сожалению, в реальности вместо вполне приемлемого Закона о недобросовестной конкуренции мы получили в рамках Закона о конкуренции наихудшее законодательное регулирование недобросовестной конкуренции в мире.

К счастью положение спасает то, что вышеуказанные положения ст. 16 Закона о конкуренции противоречат положениям Парижской конвенции об охране промышленной собственности 1883 года. В соответствии с п. 3 ст. 4 Конституции РК международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами и применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание закона.

Помимо этого указанная статья Закона о конкуренции противоречит ст. 11 ГК РК. В этой связи согласно ст. 6 Закона РК «О нормативных правовых актах»⁴⁹⁸ действуют нормы акта более высокого уровня.

Вместе с тем, ошибки в ключевых положениях в специальном законодательном акте должны быть незамедлительно исправлены, чтобы исключить какие-либо коллизии в правоприменительной практике.

4.4.2. Состав административного правонарушения по совершению недобросовестной конкуренции.

4.4.2.1. Объект правонарушения. Объектом правонарушения по совершению недобросовестной конкуренции является, также как и для составов иных правонарушений в области конкурентного законодательства, конкурентный правопорядок, т.е. общественные отношения, возникающие при функционировании справедливого, добросовестного и эффективного конкурентного процесса на товарных рынках.

4.4.2.2. Объективная сторона правонарушения. Объективную сторону правонарушения составляют любые недобросовестные действия, направленные на ущемление законных интересов лица, ведущего аналогичную предпринимательскую деятельность, и потребителей. Бездействия по нашему законодательству не образуют недобросовестную конкуренцию.

Исходя из норм Парижской конвенции об охране промышленной собственности, недобросовестной конкуренцией признаются действия, противоречащие честным обычаям в промышленности и торговых делах. Под честными обычаями в промышленности и торговых делах, как правильно указывает К.Ю. Тотьев, необходимо понимать обычаи делового оборота,⁴⁹⁹ т.е. правила, сложившиеся при осуществлении предпринимательской деятельности.

Очевидно, что в определении недобросовестной конкуренции необходимо установить требования о нарушении морально-этических норм и принципов. Как правильно отмечает С.Н. Кондратовская, наказанию должны подвергаться хозяйствующие субъекты, действующие незаконно, а также – законно, но недобросовестно по отношению к конкурентам.⁵⁰⁰

Состав правонарушения является формальным, т.е. недобросовестные действия являются противоправными по факту их совершения без учета причиненного вреда конкурентам и иным лицам. В отличие от казахстанского опыта, законодательное регулирование отношений по недобросовестной конкуренции в Российской Федерации для некоторых форм недобросовестной конкуренции предусматривает усеченный состав правонарушения или так называемый состав конкретной угрозы. В этой связи в России при квалификации правонарушений по совершению недобросовестной конкуренции «учитывается потенциальная способность таких действий причинить убытки или нанести ущерб деловой репутации конкурентов (как реальных, так и возможных). Если такая способность отсутствует, то деяние нельзя считать недобросовестной конкуренцией».⁵⁰¹

В данную категорию не подпадают иностранные граждане; лица без гражданства; иностранные коммерческие организации, не имеющие статус юридических лиц, в частности, партнерства, являющиеся одними из самых распространенных форм организации бизнеса в мире; адвокаты; нотариусы.

Очевидно, что адвокаты и нотариусы, несмотря на то, что их деятельность согласно действующему законодательству⁵⁰² не относится к предпринимательской, действуют в условиях конкуренции друг с другом и поэтому нуждаются в правовой защите от недобросовестных методов конкурентной борьбы. Законодательство других стран мира также стоит на позиции, что акты недобросовестной конкуренции могут проявляться в сфере деятельности свободных профессии (адвокаты, нотариусы, врачи и др.). Данная позиция, в частности, находит четкое признание во Франции, в которой в середине XIX веке впервые возникло понятие «недобросовестная конкуренция».⁵⁰³

В связи с тем, что несправедливое ограничение действия Закона о конкуренции по лицам явно не отвечает интересам ни потребителей, ни государства, ни самих этих субъектов и их конкурентов, данные положения должны быть пересмотрены.

Формы недобросовестной конкуренции в жизни чрезвычайно разнообразны и поэтому невозможно четко установить какой-либо твердый перечень таких правонарушений. При этом зачастую недобросовестной конкуренцией могут быть признаны правонарушения, охватываемые иными отраслями законодательства. Недобросовестной конкуренцией могут быть, в том числе, признаны некоторые разновидности монополистической деятельности, к примеру, это касается злоупотребления правом путем осуществления хищнического ценообразования. Схожим образом к недобросовестным действиям могут быть отнесены большинство известных видов правонарушений в сфере правового регулирования интеллектуальной собственности, защиты прав потребителей и т. д.

И.В. Князева выделяет следующий неисчерпывающий перечень принятых в мировой практике методов недобросовестной конкуренции:

1. 
   недобросовестная ценовая конкуренция (установление контрастной цены, использование имиджа продавца-«простака», обман покупателей путем обвеса, обмера и обсчета, уклонение от уплаты налогов, продажа низкокачественного товара по ценам высококачественного, демпинг);
   
2. 
   дезинформация конкурентов и потребителей, введение в заблуждение;
   
3. 
   силовое воздействие уголовного характера на конкурентов (шантаж, киднеппинг, поджог);
   
4. 
   дискредитация конкурентов;
   
5. 
   некорректное сравнение товаров;
   
6. 
   хищение интеллектуальной собственности;
   
7. 
   рекрутирование персонала конкурирующей фирмы;
   
8. 
   бойкот или побуждение к бойкоту приобретения товаров конкурентов, лишение конкурентов рынка сырья или сбыта товаров.⁵⁰⁴
   

Согласно Парижской конвенции об охране промышленной собственности выделяются следующие основные формы недобросовестной конкуренции:

1. 
   все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;
   
2. 
   ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;
   
3. 
   указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров.
   

1. 
   имитация, копирование и иные действия, способные вызвать смешение с товарами, торговой маркой конкурента и т.д.;
   
2. 
   дискредитация конкурента (распространение ложных сведений о конкуренте, его товарах и т.д.).
   
3. 
   дезинформация (введение в заблуждение потребителей).
   
4. 
   дезорганизация деятельности конкурента или рынка данного товара в целом (например, разглашение коммерческой тайны).
   
5. 
   паразитирование (использование репутации или достижений конкурента, когда чужая продукция за свою не выдается: например, под маркой товара известной фирмы продается изделие конкурента).⁵⁰⁵
   

1. 
   касающиеся информации о конкуренте и его продукции (в том числе реклама): а) распространение дискредитирующей информации о хозяйствующем субъекте путем распространения ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; б) введение в заблуждение потребителей относительно характера, способа и места изготовления, потребительских свойств, качества и количества товара; в) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами других предпринимателей;
   
2. 
   связанные с дезорганизацией производственного процесса конкурента путем получения, использования, разглашения научно-технической, производственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны;
   
3. 
   носящие характер паразитирования в результате продажи товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица и его товаров (работ, услуг).⁵⁰⁶
   

Закрытый перечень форм недобросовестной конкуренции в Законе о конкуренции включает следующие действия:

1. 
   неправомерное использование товарных знаков, упаковки;
   
2. 
   неправомерное использование товара другого производителя;
   
3. 
   копирование внешнего вида изделия;
   
4. 
   дискредитация субъекта рынка;
   
5. 
   заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама;
   
6. 
   реализация товара с принудительным ассортиментом;
   
7. 
   призыв к бойкоту продавца (поставщика);
   
8. 
   призыв к дискриминации покупателя (поставщика);
   
9. 
   призыв субъекта рынка к разрыву договора с конкурентом;
   
10. 
    подкуп работника продавца (поставщика);
    
11. 
    подкуп работника покупателя;
    
12. 
    неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну.
    

1. 
   незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, фирменного наименования, наименования места нахождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, или
   
2. 
   использование без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица названий литературных, художественных произведений, периодических изданий, или
   
3. 
   использование упаковки в виде, который может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей.
   

Данная форма недобросовестной конкуренции включает элементы действий (по имитации, копированию), способных вызвать смешение с товарами, торговой маркой конкурента, дезинформации потребителей путем введения их в заблуждение, а также паразитирования за счет репутации другой фирмы.

Закон о конкуренции в данной статье к тому же дублирует составы правонарушений, которые являются предметом специального законодательства,⁵⁰⁷ администрирование которого относится к полномочиям не антимонопольного органа, а Комитета по правам интеллектуальной собственности Министерства юстиции РК. При этом согласно ст. 636 КоАП РК составление протокола об административном правонарушений по ст. 145 КоАП РК, устанавливающего ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания или наименования места происхождения товара или сходных с ним обозначений для однородных товаров или услуг, а также незаконное использование чужого фирменного наименования, если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, относится к полномочиям указанного комитета и органов финансовой полиции. Необоснованность такого подхода законодателя, очевидна, поскольку с таким же успехом можно было бы ввести в перечень основных форм недобросовестной конкуренции шантаж, киднеппинг и поджог.

Включение в состав форм недобросовестной конкуренции, которые образуют специальные составы правонарушений, рассмотрение дел по которым не подведомственно антимонопольному органу либо в случаях подведомственности таких дел суду, протокола об административном правонарушений по которым составляются другими государственными органами, вызывает нежелательные последствия в виде правовых коллизий и конкуренции между государственными органами. Очевидно, что пресечение такого рода недобросовестных действий со стороны антимонопольного законодательства должно быть производным и/или вспомогательным по отношению к преследованию таких правонарушений специальными нормами административного и уголовного законодательства.

Анализируемый состав правонарушения содержит элементы такой распространенной формы недобросовестной конкуренции как дезинформация потребителей путем введения их в заблуждение. Однако по непонятной причине эта форма ограничена лишь случаями введения в заблуждение в результате использования упаковки. Парижская конвенция об охране промышленной собственности признает недобросовестной конкуренцией указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Наш же Закон о конкуренции предоставляет защиту лишь в случае, когда использование упаковки может ввести потребителя в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей. Представляется, что сужение сферы действия недобросовестной конкуренции путем дезинформации потребителей только лишь случаями использования упаковки явно является неразумным и должно быть пересмотрено. Введение в заблуждение потребителей может быть произведено разными способами и не только нанесением ложной информации на упаковку товара. Кроме того, упаковка применяется по отношению к товарам, а услуги и работы не содержат упаковки, но, тем не менее, потребители также нуждаются в правовой защите от недобросовестной конкуренции по введению их в заблуждение при оказании услуг и выполнении работ.

4.4.3.2. Неправомерное использование товара другого производителя. Неправомерным использованием товара другого производителя согласно Закону о конкуренции является введение в хозяйственный оборот под своим обозначением товара другого производителя путем изменений либо снятия обозначений производителя без разрешения правообладателя или уполномоченного на то лица.

Данная форма недобросовестной конкуренции является частным примером введения потребителей в заблуждение и зеркальным по отношению к паразитированию. Суть данного вида правонарушения в том, что субъект рынка выдает чужую продукцию за свою. На практике такие правонарушения чрезвычайно редки в отличие от практики паразитирования, когда субъекты рынка продают свои товары под маркой товара известной фирмы, т.е. используется чужая репутация и достижения. В этой связи вряд ли такая разновидность недобросовестных методов предпринимательской деятельности должна включаться в перечень основных форм недобросовестной конкуренции.

4.4.3.3. Копирование внешнего вида изделия. Копированием внешнего вида изделия согласно Закону о конкуренции является воспроизведение внешнего вида изделия другого субъекта рынка и введение его в хозяйственный оборот, которое может привести к введению в заблуждение потребителя в отношении производителя товара. Такой вид нарушения известен под названием «рабского копирования». Не признается неправомерным копирование внешнего вида изделия или его частей, если такое копирование обусловлено исключительно их функциональным применением. Данная форма недобросовестной конкуренции включает элементы действий (по имитации, копированию), способных вызвать смешение с товарами, торговой маркой конкурента, дезинформации потребителей путем введения их в заблуждение, а также паразитирования за счет репутации другой фирмы.

Закон Японии о предотвращении недобросовестной конкуренции 1934 года также к числу актов недобросовестной конкуренции относит дискредитацию деловой репутации конкурента, под которым понимается осуществление или распространение ложного заявления о фактах, носящих вред деловой репутации лица, который состоит в конкурентных отношениях с правонарушителем.⁵⁰⁸

Под рекламой в соответствии с Законом РК «О рекламе»⁵⁰⁹ понимается распространяемая и размещаемая в любой форме, с помощью любых средств информация, предназначенная для неопределенного круга лиц и призванная формировать или поддерживать интерес к физическому или юридическому лицу, товарам, товарным знакам, работам, услугам и способствовать их реализации.

Как видно из вышеизложенного, понятие рекламы является чрезвычайно широким, охватывающим большое количество действий. В этой связи, заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама, очевидно, является наиболее распространенной формой недобросовестной конкуренции.

Закон о рекламе содержит понятие ненадлежащей рекламы, под которой понимается недобросовестная, недостоверная, неэтичная, заведомо ложная и скрытая реклама, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, размещения, установленных законодательством Республики Казахстан.

1. 
   содержит сравнение рекламируемых товаров (работ, услуг) с товарами (работами, услугами) других физических или юридических лиц, а также высказывания, образы, порочащие их честь, достоинство и деловую репутацию;
   
2. 
   вводит потребителей в заблуждение относительно рекламируемой продукции посредством копирования фирменного наименования, товарного знака, фирменной упаковки, внешнего оформления товара, формул, изображений и другого коммерческого обозначения, используемых в рекламе другой продукции, либо посредством злоупотребления их доверием;
   
3. 
   содержит указания или утверждения, использование которых при осуществлении предпринимательской деятельности может ввести в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товара (работ, услуг);
   
4. 
   дискредитирует, унижает или высмеивает физические или юридические лица, не пользующиеся рекламируемыми товарами (работами, услугами);
   
5. 
   представляет собой рекламу товаров, запрещенных к рекламе законом Республики Казахстан, если такая реклама осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, запрещенного к рекламе, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
   

1. 
   таких характеристик продукции, как природа, состав, способ и дата изготовления, назначение, потребительские свойства, условия использования, наличие сертификата соответствия, сертификационных знаков и знаков соответствия государственным стандартам, количество, происхождение;
   
2. 
   наличия продукции на рынке, возможности ее приобретения в определенном месте;
   
3. 
   стоимости (цены) продукции и дополнительных условий оплаты на момент распространения и размещения рекламы;
   
4. 
   доставки, обмена, возврата, ремонта и обслуживания продукции;
   
5. 
   гарантийных обязательств, сроков службы, сроков годности;
   
6. 
   предполагаемых результатов применения;
   
7. 
   исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, продукции, выполняемых работ или услуг;
   
8. 
   прав на использование государственных символов (герба, флага, гимна), а также символов международных организаций;
   
9. 
   официального признания, получения медалей, призов, дипломов и иных наград;
   
10. 
    предоставления информации о способах приобретения полной серии продукции, если она является частью серии;
    
11. 
    результатов исследований и испытаний, научных терминов, цитат из технических, научных и иных публикаций;
    
12. 
    утверждений о товарах (работах, услугах), осуществляемой предпринимательской деятельности, дискредитирующих физическое или юридическое лицо, промышленную или торговую деятельность других лиц;
    
13. 
    статистических данных, которые не должны представляться в виде, преувеличивающем их обоснованность;
    
14. 
    статуса или уровня компетентности производителя, продавца товаров (работ, услуг) или лиц, их рекламирующих.
    

Очевидно, что недостоверная реклама и заведомо ложная реклама поглощается понятием недобросовестной рекламы и, соответственно, отсутствуют основания для их самостоятельного выделения. Таким образом, правильно будет различать в качестве формы недобросовестной конкуренции лишь недобросовестную рекламу.

Реализация товара с принудительным ассортиментом, также называемая продажей связанных товаров, справедливо признается разновидностью злоупотребления доминирующим положением. Это связано с тем, что в условиях присутствия на рынке доминирующего субъекта конкуренция является ограниченной и потребители вынуждены подчиняться его воле и приобретать, несмотря на свое желание, товары с принудительным ассортиментом. Однако в условиях отсутствия на рынке доминирующего субъекта потребитель не ограничен в свободе выбора и может беспрепятственно отказаться от приобретения связанных товаров и купить необходимый ему несвязанный товар у другого продавца. В этой связи совершенно неразумно применение слова «принудительный» для характеристики продажи товаров, осуществляемой недоминирующим продавцом.

Принцип свободы предпринимательской деятельности предполагает, что продавцы, не обладающие значительной рыночной властью на рынке, должны быть абсолютно свободны в способах организации торговли, в том числе продавать товары по отдельности или в связке с другими. При таких случаях в действиях продавца по продаже товаров единым пакетом абсолютно никаких признаков недобросовестности не усматривается.

Связывание товаров в единый пакет, являясь проявлением свободы предпринимательской деятельности, может быть ограничено лишь при осуществлении монополистической деятельности. В этой связи продажа товаров единым пакетом при отсутствии нарушении антимонопольного законодательства не ущемляет прав потребителей и не является недобросовестной конкуренцией и, соответственно, должна быть исключена из перечня форм недобросовестной конкуренции, содержащихся в Законе о конкуренции.

4.4.3.7. Призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара. Призывом к бойкоту продавца (поставщика) или его товара согласно Закону о конкуренции являются организованные конкурентом непосредственно или через посредника действия, направленные на отказ покупателей от установления договорных отношений с продавцом (поставщиком) или приобретения его товаров.

Если исходить из буквального значения смысла слов, недобросовестной конкуренцией признаются любые действия (не только призыв) определенного лица, направленные на отказ покупателей от заключения договора с продавцом. Таким образом, содержание данной формы недобросовестной конкуренции значительно шире непосредственно его названия.

При этом такое чрезмерно широкое определение необоснованно охватывает положительную деловую практику. Любой предприниматель старается привлечь больше внимания к своим товарам и несправедливо признавать недобросовестной конкуренцией любые его действия по привлечению им большого количества клиентов и, соответственно, уводу клиентов от конкурента. Недобросовестной конкуренцией должны признаваться именно нечестные, неэтичные методы конкурентной борьбы за деньги потребителя.

Кроме того, чрезмерно широкое определение приводит к тому, что недобросовестной конкуренцией в данном случае признается практика эксклюзивного дилерства (установление в дистрибьюторских договорах положений о запрете дистрибьютору покупать и продавать товары конкурентов поставщика), что является разновидностью антимонопольных правонарушений.⁵¹⁰ Дублирование в Законе о конкуренции в качестве формы недобросовестной конкуренции разновидности монополистической деятельности на практике приводит к тому, что антимонопольный орган квалифицирует действия поставщиков по запрету продавать товары конкурентов в качестве недобросовестной конкуренции, а не как осуществление монополистической деятельности. Очевидно, такое положение является недопустимым, поскольку это все равно, что квалифицировать, к примеру, отравление конкурента или поджог его завода только как недобросовестную конкуренцию.

В свою очередь бойкот продавца (поставщика) или его товара в прямом значении смысла этого слова также является правонарушением в виде совершения антиконкурентного договора и злоупотребления доминирующим положением. При этом сам по себе случай, когда не обладающий значительной рыночной властью на рынке субъект призывает потребителей покупать его товары вместо товаров своего конкурента, должен признаваться в качестве правомерного поведения, если только он не использует недобросовестные методы, к примеру, ложные, искаженные, дискредитирующие сведения о конкуренте и его товарах. В ином случае необходимо признавать правонарушением любую коммерческую рекламу, только потому, что в ней всегда можно усмотреть призыв покупать только товары рекламодателя и игнорировать товары иных лиц.

Очевидно, что рассматриваемое положение Закона о конкуренции создает коллизию между антимонопольным законодательством и законодательством о недобросовестной конкуренции. Ввиду производного характера законодательства о недобросовестной конкуренции данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня, содержащегося в Законе о конкуренции.

Данная форма недобросовестной конкуренции в части действий, направленных на отказ от заключения договора, является зеркальной по отношению к указанной в п. 4.4.3.7. разновидности недобросовестной конкуренции (призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара). Более того, состав, установленный в настоящем пункте, может применяться не только в отношении дискриминации покупателя, но и в отношении поставщика и, соответственно, данный пункт к тому же отчасти дублирует положения указанной в п. 4.4.3.7. формы недобросовестной конкуренции.

Как и в случае призыва к бойкоту продавца (поставщика) или его товара, если исходить из буквального понимания смысла слов, законодатель забыл включить в понятие данной формы недобросовестной конкуренции самый главный признак, который содержится в самом названии данного правонарушения – «призыв к дискриминации». Расширенное же определение «призыва к дискриминации» как «любых действий, направленных на принуждение поставщика (покупателя) к отказу от заключения договора или применению дискриминирующих условий к иным покупателям (поставщикам) по равнозначным договорам», как и в случае, указанном в п. 4.4.3.7., подменяет собой правонарушение в виде заключения вертикального антиконкурентного соглашения путем запрета продавать товары конкурента поставщика.

Очевидно, что данное положение Закона о конкуренции создает коллизию между антимонопольным законодательством и законодательством о недобросовестной конкуренции. Ввиду производного характера законодательства о недобросовестной конкуренции данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня основных форм недобросовестной конкуренции, содержащихся в Законе о конкуренции.

Несмотря на свое название, объективная сторона правонарушения предполагает не только призыв к разрыву договора с конкурентом, но и любые действия, направленные на неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств перед конкурентом правонарушителя. Очевидно, что в данном случае факт недобросовестной конкуренции может быть установлен лишь в случае доказательства факта коммерческого подкупа (покушения на подкуп) или же факта необоснованного препятствования субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности. Действия же субъекта рынка по коммерческому подкупу и воспрепятствованию субъекту рынка в осуществлении им своей деятельности образуют самостоятельные составы правонарушений в КоАП РК и УК РК.

Содержание данной формы недобросовестной конкуренции заключается в том, что действия правонарушителя направлены на невыполнение или ненадлежащее исполнение контрагентом конкурента правонарушителя обязательств по уже заключенному договору перед конкурентом правонарушителя. Таким образом, отличие в данном случае от видов недобросовестной конкуренции, указанных в п. 4.4.3.7. (призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара) и п. 4.4.3.8. (призыв к дискриминации покупателя (поставщика), заключается в основном лишь в том, что действия направлены на отказ от заключения договора, а не отказ от исполнения обязательств по уже заключенному договору. Очевидно, не имеется никаких разумных обоснований для разграничения форм недобросовестной конкуренции на столь незначительном основании. Более того, с учетом того, что виды недобросовестной конкуренции, указанные в п.п. 4.4.3.7. и 4.4.3.8., должны быть исключены из Закона о конкуренции, необходимо исключить из закона и указанное в настоящем пункте правонарушение.

4.4.3.10. Подкуп работника продавца (поставщика). Подкуп работника покупателя. Подкупом работника продавца (поставщика) согласно Закону о конкуренции является предоставление ему конкурентом покупателя непосредственно или через посредника имущества или неимущественных благ за ненадлежащее исполнение или неисполнение работником продавца (поставщика) служебных обязанностей, что приводит или может привести к получению конкурентом покупателя определенных преимуществ перед покупателем и (или) убыткам покупателя. Подкупом работника согласно Закону о конкуренции является предоставление ему конкурентом продавца (поставщика) непосредственно или через посредника имущества или неимущественных благ за ненадлежащее исполнение или неисполнение работником покупателя служебных обязанностей, что приводит или может привести к получению конкурентом продавца (поставщика) определенных преимуществ перед продавцом (поставщиком) и (или) убыткам продавца (поставщика).

Очевидно, указанные формы недобросовестной конкуренции в большинстве случаев дублируют состав, определенный в п. 4.4.3.9. как призыв к разрыву договора с конкурентом, но фактически также предусматривающий совершение действий по подкупу контрагента продавца (покупателя). В этой связи данная форма недобросовестной конкуренции должна быть исключена из перечня, установленного в Законе о конкуренции.

4.4.3.11. Неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну. Неправомерным использованием информации, составляющей коммерческую тайну, согласно Закону о конкуренции является использование без разрешения правообладателя при осуществлении предпринимательской деятельности сведений, составляющих в соответствии с законодательством Республики Казахстан коммерческую тайну. В данном случае необходимо учитывать, как отмечает Ю.А. Болотов, то, что права на ноу-хау (как и любой информации) не являются исключительными.⁵¹¹

Согласно ст. 126 ГК РК гражданским законодательством защищается информация, составляющая служебную или коммерческую тайну, в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. При этом лица, незаконными методами получившие такую информацию, а также служащие или контрагенты вопреки договору, разгласившие служебную или коммерческую тайну, обязаны возместить причиненный ущерб. Таким образом, гражданское законодательство, по сути, устанавливает лишь защиту от несанкционированного доступа к информации, составляющей коммерческую тайну. В случае же если такая информация приобретена лицом без нарушения закона либо создана им самим, то эти действия не должны признаваться в качестве правонарушения. Вопросы правового регулирования института коммерческой тайны исследовались многими казахстанскими учеными, в числе которых необходимо отметить исследования Т.Е. Каудырова⁵¹² и А.Б. Омаровой⁵¹³.

«В литературе правильно подчеркивается, что если обладатель новых знаний (ноу-хау) не хочет делиться ими с обществом, то и государство предоставляет их обладателю неисключительные права, а лишь охрану от несанкционированного заимствования этой информации третьими лицами, т.е. упрощая до аналогии с частной собственностью, охрану от воровства».⁵¹⁴

В связи с вышеизложенным запрет на неправомерное использование информации, составляющей коммерческую или служебную тайну, представляет собой запрет на неправомерное получение и распространение такой информации.

Термин «корректность» (от лат. сorrectus – исправленный, улучшенный) включает в себя два значения: 1) тактичность в обращении с людьми, вежливость, учтивость; 2) точность, правильность, четкость.⁵¹⁵ В отличие от прямой дискредитации в данном случае правонарушением признается сравнение, которое выражается в нетактичных, неточных и невежливых методах предоставления информации. При этом необязательно, чтобы информация была заведомо ложной и/или недостоверной.

Различаются две формы некорректного сравнения: позитивное сравнение (мой товар так же хорош, как и товар моего конкурента) и негативное сравнение (мой товар лучше, чем товар моего конкурента). В первом случае эффект строится на паразитировании на высокой репутации широко известного товара. При этом используется успех другого лица, достигнутый им в результате вложения инвестиций и упорной работы. Во втором случае представление информации за счет правильного расстановки акцентов может выставить в выгодном свете отдельные характеристики собственного товара на фоне незаслуженного умалчивания о преимуществах конкурента в иных свойствах такого же товара.

Однако к квалификации таких действий необходимо подходить очень взвешенно, поскольку сравнение товаров, если она основывается на правдивой информации, является полезной для потребителей и, соответственно, выполняет полезную общественную роль.

К негативному сравнению относится так называемая «дутая» реклама с использованием прилагательных в превосходной степени (самый лучший, самый теплый и т. д.). Но и в этом случае подход к оценке таких действий не должен быть однозначно обвинительным, поскольку реклама по своей природе является инструментом для продвижения товаров рекламодателя и он имеет право представлять себя и свои товары в выгодном свете относительно своего конкурента и его товаров в глазах потребителей.

К примеру, «дутая» реклама (преувеличенные, хвастливые утверждения конкурента о свойствах своих товаров), даже если она ведется в сравнительном ключе, находит положительное отношение в американских судах. В 1976 г. Верховный Суд США признал, что на рекламные сообщения распространяется действие поправки к Конституции о свободе выражения мнений (дело Virginia State Board of Pharmacy v. Virginia Citizens Consumer Council Inc.).⁵¹⁶