Библиотека верховного суда

Баишев Ж.Н.

Судья Верховного Суда,

секретарь пленарного

заседания, к.ю.н.

Место и роль нормативных постановлений в системе

нормативных правовых актов и действующего права
В современном мире любое государство имеет свое право. Независимо на каком языке оно сформулировано, какую использует юридическую технику, оно выполняет важную для общества функцию – регулирует общественные отношения. В самые трудные и тяжелые этапы развития государства, которые связаны с реформами и кризисными явлениями в сфере экономики, социальных отношений или государственного управления, большое значение придается становлению и упрочению системы права и законодательства, поскольку они считаются одними из важнейших юридических средств обеспечения порядка и стабильности.

В настоящее время в мире, в период глобализации происходит тенденция к сближению политических, социально-экономических систем, постепенное стирание идеологических, политических, экономических различий между странами. Такая тенденция происходит в области права. К примеру, в странах англосаксонской правой системы одновременно с судебным прецедентом применяется статуты, законы. Так, после второй мировой войны в Англии активное развитие получило законодательство. Аналогичные процессы происходят в странах романо-германской правовой системы. Во Франции происходит тенденция признания источником права не только писанное право, но и решения Кассационного суда.

Республика Казахстан относится к романо-германской правовой системе, что предполагает наличие писаного права, то есть юридических норм, выраженных в законе и других официальных юридических источниках. Законодательство республики имеет сложную иерархическую структуру, в которую входят законы и подзаконные акты. Система законодательства включает комплекс всех действующих нормативных правовых актов государства, разделяющихся на составные части в зависимости от характера регулируемых отношений в различных сферах общества, а также от места органа в иерархической системе государственных органов, принимающих нормативные акты. К основным источникам права относится нормативный правовой акт, который является письменным правоустановительным актом государства, содержащий новые нормы действующего права². Система нормативных правовых актов в стране определяется Конституцией, а также изданными на ее основе специальными законами, положениями о тех или иных государственных органах, правительственными постановлениями. Законодательством определяется порядок издания, изменения, отмены и дополнения правовых актов, а также указывается какой орган и в соответствии с какой процедурой издает тот или иной правовой акт. В национальном законодательстве существует различные виды нормативных правовых актов, которые образуют определенную иерархическую систему актов в зависимости от их юридической силы.

По юридической силе нормативные правовые акты делятся на законы и подзаконные акты. Во главе нормативных актов стоит Конституция страны. В странах романо-германской правовой системы, в том числе и в Казахстане, закон выступает основным регулятором по наиболее важным и существенным общественным отношениям.

К источникам права также относятся и подзаконные нормативные правовые акты. Подзаконными актами являются декреты, указы, ордонансы, постановления, приказы, инструкции. Как и законы они носят обязательный характер, принимаются разными органами. Подзаконный характер нормативных актов означает, что они должны приниматься на основе и во исполнение Конституции и действующих законов. Соотношение подзаконных актов определяется также по принципу иерархии, в зависимости от юридической силы и сферы действия подзаконного акта, а также местом соответствующего органа в общей системе государственных органов. В связи с этим, подзаконные нормативные акты нижестоящих государственных органов должны соответствовать нормативным правовым актам вышестоящих органов государственной власти.

Нередко, в некоторых странах к источникам права относят санкционированный обычай. К санкционированным обычаям относится такой правовой обычай, к которому дана отсылка в законе. Например, такие нормы имелись в Кодексе торгового мореплавания СССР, где учитывалось действие обычаев порта или международных обычаев торгового мореплавания. Обычай часто применяется в Германии и во Франции. К примеру, во Франции обычай применяется по вопросам регулирования вопросов собственности. Конечно, нельзя считать санкционированный правовой обычай самостоятельным источником права, поскольку обычные нормы приобретают правовой характер, только после их санкционирования в нормативном акте, что дает им возможность существовать в форме нормы права.

Конституция республики определяет компетенцию различных государственных органов, а следовательно, и круг вопросов, по которым могут приниматься ими те или иные решения или различные нормативные правовые акты. Верховный Суд Республики Казахстан является высшим судебным органом, осуществляет в предусмотренных законом процессуальных формах надзор за деятельностью судов и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Так, в соответствии со статьей 4 Конституции, действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, и иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан. Конституция 1995 года, впервые включила нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда в систему действующего права. Верховный Суд согласно статьям 17 и 22 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей Республики Казахстан» вправе издавать нормативные постановления по вопросам применения норм Конституции, конституционных законов и других нормативных правовых актов в судебной практике.

Приоритетным направлением деятельности государства в настоящее время стало провозглашение в качестве высшей ценности человека, его прав и свобод. Для достижения этих целей необходимо не только создавать соответствующие механизмы по защите прав и свобод человека, но и систему законов, которые работали бы и в меньшей степени имели пробелы, коллизии и неясностей. Нормативные постановления Верховного Суда дают разъяснения, толкование норм правового акта, поскольку любая правовая норма, как бы не была она ясна и четко сформулирована, нуждается в толковании, так как она тесно связана с постоянно изменяющимися условиями общественной жизни. Поэтому пристальное внимание вызывает со стороны ученых-юристов, практиков вопрос о месте и роли нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан в системе казахстанского законодательства.

Спор между учеными-юристами, когда нормативные постановления рассматривались, как источник права имеет длительную историю. Причем такие дискуссии распространялись не только среди отечественных, но и российских и зарубежных ученых.

Так, закон о Верховном Суде СССР от 30 ноября 1979 года указывал, что Верховный Суд СССР дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства.³ В связи с чем большинство ученых считали, что постановления судебного органа носят чисто разъяснительный характер и, в основном предназначены судам для руководства в работе. Согласно статье 1 вышеназванного закона разъяснения призваны обеспечивать правильное и единообразное применение законов при осуществлении правосудия. Так, по мнению И.С. Тишкевича разъяснения пленума Верховного суда должны указывать нижестоящим судам на ошибки, которые они допускают при рассмотрении дел. При этом Верховный Суд СССР должен показать, как нужно понимать ту или иную норму права, с тем чтобы добиться единообразного применения.⁴ Более жесткой позиции придерживается А.С. Пиголкин, который пишет, что все важнейшие сферы отношений должны быть урегулированы только законами и никакими другими актами⁵. Такой же подход прослеживается в работах С.Н. Братусь, который отрицает правотворческую деятельность судов, объясняя тем, что решение судебных инстанций становится правилом лишь, в том случае, если оно воспринято практикой и рассматривается судами в качестве образца, которым надо руководствоваться для вынесения решений по однородным делам. Большую роль постановлениям высших судов отводил М.С. Строгович. Он считал, что они имеют огромное значение для верного направления судебной практики, для устранения ошибок, допускаемых судами, для укрепления законности в отправлении правосудия. Однако, он отмечал, что новых норм они не создают, а потому источником права не являются, что ни в малейшей мере не уменьшает их значения⁶. Позиция данных ученых сводилась к тому, что роль исследуемых постановлений должна ограничиваться только разъяснениями судам по содержанию закона в целях единообразного применения. Наличие правотворческих элементов в разъяснениях такими учеными полностью отвергаются.

Другие исследователи считали, что постановления Верховного суда содержат в себе нормативные предписания и относятся к подзаконным нормативным актам⁷ (П.Орловский, В. Каминский, С. Вильнянский). Так, А.Ф. Черданцев считал, что суды раскрывают смысл действующей нормы, конкретизируют ее. Эти конкретизирующие нормы действуют, являются обязательными постольку, поскольку они суть логическое следствие нормы, сформулированной самим законодателем⁸. Автор относит их к нормативным актам и считает, что это нормы о нормах или интерпретационные нормы, предписывающие определенное понимание законов. Конкретизирующие нормы – это результат толкования, которые применяются к более конкретным спорам, делам. Известный ученый-юрист С.С.Алексеев отмечал, что руководящие разъяснения Верховных судов (носящие общий характер) являются конкретизирующими нормами права, а содержащие их постановления – ведомственными нормативными правовыми актами⁹. В более поздних работах автор уже признает наличие правоположений, содержащихся в судебной практике. По мнению некоторых авторов правоположение служит своего рода прообразом правовой нормы, которая впоследствии включается в нормативный правовой акт, принимаемый компетентным органом.

В разъяснениях Пленума Верховного Суда СССР по мнению многих ученых существовало три различных по характеру видов норм. Значительное место среди них занимают нормы – разъяснения и нормы – толкования. В постановлении производится толкование нормы права, содержащейся в нормативном акте, для установления действительного смысла нормы. Например, в постановлении «О практике применения судами жилищного законодательства» от 3 марта 1987 (ред. от 30 ноября 1990), в котором значительное место занимают такие нормы.

И наконец, наличие правовых норм в разъяснениях Пленума Верховного Суда, которые регламентируют конкретные отношения. К примеру, постановление пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 «О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества». Согласно к примечанию статьи 89 УК РСФСР и соответствующим статьям УК других союзных республик, хищение следует признать повторным во всех случаях, когда лицо ранее совершило одно из преступлений, указанных в данной статье. В постановлении пленума – это положение дополняется указанием, что хищение должно признаваться повторным независимо от того, изымалось ли имущество из одного или разных источников, когда совершенные деяния могут рассматриваться как продолжаемое преступление¹⁰. В таких случаях нормативные постановления, которые имеют правовые нормы, можно отнести к источникам права.

Изучая правовую природу разъяснений Пленума Верховного Суда СССР, С.С. Алексеев отмечал, что они даются в целях правильного и единообразного применения закона в дополнение к закону, во исполнение, но не во изменение его и не вместо него ¹¹. Нормотворческая деятельность судов не должна означать замены законов и отступления от принципа верховенства закона, поскольку закон не может изменяться или дополняться Верховным судом или другим органом, для этого существуют компетентные органы.

В настоящее время в российском законодательстве по иному определена природа решений Пленума Верховного Суда. На основе рассматриваемых материалах судебной практики, анализа судебной статистики, Пленум дает разъяснения по вопросам судебной практики в целях единообразного и правильного применения законодательства. Как мы видим, упразднен институт руководящих разъяснений высших судебных инстанций, теперь им принадлежит право обычного толкования. Роль нормативных постановлений в системе российского права определена по – разному. Ряд российских исследователей предлагают считать разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации по вопросам судебной практики судебным прецедентом (В.В.Демидов, В.Н. Синюков). Многие считают, что прецедент восполняет пробелы права и он позволяет быстрее реагировать на изменения, происходящие в реальной жизни. Несмотря на доктриальную полемику по поводу статуса постановлений высшей судебной инстанции России, ученый-юрист Н. Иванов в своей работе отмечает, что одним из важнейших направлений деятельности высшей судебной инстанции должна быть иллюстрация на основе обобщений судебных решений негативных тенденций законодательства с целью его новеллизации. Однако сам процесс новеллизации – прерогатива исключительно законодателя¹².

Мнения отечественных ученых-юристов также расходятся по этому вопросу. Некоторые считают, что постановления Верховного Суда нельзя отнести к нормативным правовым актам, ссылаясь на статью 81 Конституции, где указано, что Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Одновременно они утверждают, что в статье 4 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» нормативным постановлениям Верховного Суда не определено место в иерархии нормативных правовых актов. Так, Г. Сапаргалиев, Г. Сулейменова, анализируя статью 4 Конституции пришли к выводу, что источники действующего права можно разделить на три группы: нормы Конституции; нормативные правовые акты; нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда. При этом, они отмечают, что нормативные постановления Верховного Суда не входят во вторую группу и таким образом они не относятся к нормативным правовым актам.

На наш взгляд, статья 81 Конституции определяет сферу деятельности Верховного Суда, а не характер и юридическую природу его нормативных постановлений. Содержательная сторона нормативных постановлений Верховного Суда определяется его наименованием «нормативные» и их вхождением в состав действующего права. Употребление юридической дефиниции «постановление», тем более с определением «нормативное», не должно вызывать сомнений в свойстве нормативности такого акта, так же как не подвергается сомнению по этому признаку нормативный характер постановлений Конституционного Совета, постановлений Правительства, постановлений Парламента и его палат. Авторы публикации признают и не подвергают сомнению нормативность постановлений Конституционного Совета лишь по тому признаку, что в статье 4 Конституции они наряду с нормативными постановлениями Верховного Суда названы нормативными постановлениями, а не нормативным правовым актом¹³.

Так, Конституционный Совет Республики Казахстан принимает нормативные постановления, в которых дается официальное толкование норм Конституции, а также оценка на соответствие им конституционных законов. Верховный Суд на основе примененных местными судами норм права обобщает судебную практику и дает разъяснения, в некоторых случаях восполняет пробелы в праве. Следует отметить, что праворазъясняющие, правообразующие положения существуют в нормативных постановлениях, как Конституционного Совета, так и Верховного Суда. Например, А. Котов отмечал, что в правовых позициях, отраженных в нормативных постановлениях Конституционного Совета находит свое завершение официальная интерпретация норм Конституции, наполненная пониманием этих норм Советом и его суждением о них. Правовая позиция есть выражение единства конституционного слова и мысли Совета с проекцией должного конституционного действия для субъектов конституционно-правовых отношений¹⁴. Автор обобщающим термином называет «правовые позиции», выраженные в виде праворазъясняющих, правопреобразующих и правообразующих положений обоснований и выводов Конституционного Совета, к которым он пришел в ходе установленного конституционными нормами производства, и принятые им в форме нормативных постановлений. То же самое можно сказать и про нормативные постановления Верховного Суда, в которых может быть дана интерпретация норм права, т.е. судебное толкование, могут содержаться положения относящиеся к разрешению коллизий между нормами Конституции и законов, положениями законодательных актов или иных нормативных актов, а также определяться особенностями применения судами законодательства. Нормативные постановления Верховного Суда должны точно соответствовать Конституции и не противоречащим ей законам, так как согласно статье 77 Конституции судья при отправлении правосудия независим и подчиняется только Конституции и закону.

В постановлениях Верховного Суда по мнению С. Ударцева содержатся положения, разрешающие конфликт юридических норм или представляющие самим судам, исходя, например, из конституционных положений и положений действующего права, решать вопрос о применимости тех или иных положений законодательства¹⁵. Автор далее указывает, что у Верховного Суда появилась «новая деятельность – правотворческая и праворегулирующая». То есть правотворческая функция судов будет связана с реальным их правом выбора правовых норм, нормативных актов, регулирующие те или иные отношения, в случае коллизии норм. Так, если в статье 22 Закона Республики Казахстан «О жилищных отношениях» говорится, что несовершеннолетние лица, проживающие совместно с нанимателем и являющиеся его членами семьи имеют равные права, вытекающих из договора найма жилого помещения, то в пункте 8 нормативного постановления Верховного Суда «О практике применения законодательства по приватизации гражданами жилых помещений» разъяснено, что в случае приватизации занимаемого помещения несовершеннолетние члены семьи наравне с совершеннолетними лицами (пользователями) становятся участниками общей совместной собственности на это помещение. В случае нарушения данных прав, родители несовершеннолетнего или другие лица, представляющие его интересы, вправе с согласия других собственников жилья обратиться о включении его в договор приватизации либо в суд с иском.

По мнению Е. Абдрасулова судебное нормативное и казуальное толкование содержит признаки источников права, поскольку в результатах интерпретационной деятельности содержатся конкретизирующие нормы, полученные в ходе логического вывода из более общих и абстрактных исходных норм, сформулированных законодателем¹⁶. Конечно, при толковании может происходить конкретизация, детализация закона, которая впоследствии выражается в конкретизирующей норме. Так, если примечание к статье 307 УК определяет субъектов коррупционных правонарушений – должностные лица, депутаты Парламента и маслихатов, судьи, государственные служащие и др., то в нормативном постановлении Верховного Суда «О практике рассмотрения судами уголовных дел о преступлениях, связанных с коррупцией» уточняется, что к числу субъектов преступлений, связанных с коррупцией, относятся также физические лица, в целях подкупа указанных выше лиц противоправно предоставляющие им имущественные блага и преимущества. В примечании к статье 307 УК перечисляются лица, подлежащие уголовной ответственности за взяточничество, но абзац второй пункта 1 нормативного постановления Верховного Суда «О практике применения судами законодательства об ответственности за взяточничество» эта норма дополнена положением, о том, что субъектом этого преступления следует признавать и тех лиц, которые хотя и не обладали полномочиями для выполнения в интересах взяткодателя соответствующих действий, но в силу своего должностного положения могли за взятку принять меры к совершению этих действий другими лицами.

О том, что нормативные постановления Верховного Суда входят в действующее право подтверждает постановление Конституционного Совета Республики Казахстан от 28 октября 1996 года «Об официальном толковании пункта 1 статьи 4 и пункта 2 статьи 12 Конституции Республики Казахстан», в котором было разъяснено, что под действующим правом понимается по смыслу пункта 1 статьи 4 Конституции система норм, содержащихся в принятых правомочными субъектами в установленном порядке нормативных правовых актах: Конституции и соответствующих ей законах Республики, указах Президента, постановлениях Парламента, его палат и Правительства Республики Казахстан, иных нормативных правовых актах, международных договорах, ратифицированных Республикой Казахстан, нормативных постановлениях Конституционного Совета и Верховного Суда Республики ¹⁷.

В постановлении Конституционного Совета Республики Казахстан от 6 марта 1997 года отмечено, что в качестве нормативного может рассматриваться такое постановления Верховного Суда, в котором содержатся разъяснения судами по вопросам применения законодательства (его норм) и формируются определенные правила поведения субъектов в сфере судопроизводства. Такое нормативное постановление, являющееся обязательным для всех судов республики, может издаваться только по вопросам применения в судебной практике норм законодательства, в том числе норм Конституции Республики Казахстан¹⁸.

В связи с этим, на наш взгляд, официальное толкование Конституционным Советом пункта 1 статьи 4 Конституции и включение нормативных постановлений в действующее право, дополнительно свидетельствует о значительной их роли в укреплении законности, а также обеспечении точного и единообразного применения судами законов при рассмотрении конкретных дел.

Нельзя не отметить мнение А. Малиновского, который отмечает усиление судебного контроля в юридической сфере, в первую очередь следует отметить полезность активного издания нормативных постановлений Верховным Судом¹⁹. Вместе с тем, многие российские исследователи опасаются превращения суда из типичного юрисдикционного учреждения, в одну из исполнительно – распорядительную инстанцию, поскольку прибавляются новые, внеюридические функции (судебные санкции на арест, содержание под стражей, производство отдельных следственных действий и др.), которые в науке именуются контрольными. Хотя участие суда в выполнении контрольно-надзорных функций (правотворческие, санкционирование ареста и др.) можно объяснить наверное тем, что во время проведения судебного заседания используют такие процессуальные формы, как равноправие и состязательность сторон, гласностью разбирательства, коллегиальностью принятия решения. Данное обстоятельство показывает, что не повсеместно, а по некоторым вопросам может сохранен контроль со стороны судебных органов. Так как на практике возможно, что за управленченскими и воспитательными задачами судебные органы могут лишиться статуса последней независимой инстанции, где граждане ищут справедливость и законность. Полномочия судов в области конкретного нормоконтроля, как мы видим, распространяется на источники материального права. Поэтому, судейские дополнения к тексту закона (позитивное правотворчество) из-за очевидной нерациональности, биссистемности либо без нравственности последнего абсолютно недопустимы²⁰. В любом случае, деятельность высшего судебного органа при принятии нормативного постановления, толковании норм правового акта и др. должна, направлена на защиту прав и свобод граждан.

Признавая значимость нормативных постановлений в системе нормативных правовых актов, ученые объясняли свою позицию наличием в них правовых признаков. Так, А.М.Боннер отмечал, что руководящие разъяснения обязательны для нижестоящих судов, подобные акты должны быть признаны одним из способов преодоления пробелов в праве²¹. Развитие общественных отношений в реальной жизни опережает развитие законодательства и, когда вступает в силу какой либо нормативный акт, в нем уже обнаруживаются пробелы. В связи с этим, суды при рассмотрении конкретных дел, выходят за пределы предписаний закона, но, только в том случае, если обнаруживают отсутствие соответствующей нормы в правовом акте. В ходе принятия нормативных постановлений, Верховный Суд Республики Казахстан на основе системного анализа и сопоставления норм Конституции и законодательства, восполняет некоторые пробелы права, разъясняет практическое применение законов в соответствии с их содержанием и основными принципами. Особенностью судебной власти является то, что она распространяется на все дела и споры, и в этой связи судья обязан разрешить спор даже при отсутствии нормы права. Так, согласно статье 6 ГПК, в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законодательства. Следовательно, судебная практика, на законной основе, восполняет пробелы права и закона. Верховный Суд, обобщив судебную практику, дает разъяснения, регулирующие новые правоотношения и восполняющие пробелы законодательства. Для восполнения пробелов в законодательстве требуется определенные процедуры принятие соответствующего нормативного акта. Естественно на эти процедуры уходит много времени. Нормативное постановление позволяет оперативно восполнить пробелы, существующие в правовом акте, для разрешения конкретного спора, поскольку для его принятия не требуется сложной процедуры и большого количества времени.

Более того, свидетельством правовой природы нормативных постановлений служит их обязательность для всех судов и правоприменителей. Суды, органы следствия и дознания, правоохранительные и другие органы должны неуклонно их выполнять и строго руководствоваться ими. При отправлении правосудия, т.е. при вынесении судебного приговора, решения, суды ссылаются не только на закон, но и на нормативное постановление Верховного Суда.

Верховный Суд не вправе принимать нормативные постановления, противоречащие Конституции и законам, но он вправе и обязан разъяснить судам, как применять законодательство в случае их противоречия друг другу, а также в случае пробелов права на основе системного анализа и принципов права, исходя из обобщений судебной практики. В результате рассмотрения дел определенной категории, появляется однородные решения, складываются определенные образцы, примеры понимания тех или иных юридических понятий, терминов. Так, по мнению Т. Мамедсупиева судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщается и закрепляется в различных разъяснениях высшего судебного органа. В итоге нормативные постановления содержат правила поведения: как следует применить норму права при аналогичных дел. В этом смысле судебную практику следует признать в качестве источника права²². В отличие от Парламента Верховный Суд не занимается нормотворчеством «в чистом виде» для урегулирования общественных отношений, а лишь разъясняет правильное применение норм Конституции и законов на основе (и только) обобщения судебной практики конкретных дел определенной категории. При этом судебный орган не заменяет Парламент страны, а разъясняет вопросы разрешения спорных ситуаций, в том числе в смежных отраслях права. Если Парламент посчитает необходимым по-иному регулировать те или иные вопросы, он вправе принять соответствующий закон, в таком случае нормативное постановление перестанет действовать. В связи с этим, позиция при которой Верховный Суд вправе лишь переписывать нормы законодательства без их интерпретации и восполнения пробелов, лишена смысла, так сводит на нет нормативность и регулирующий характер нормативных постановлений, роль и значение Верховного суда в системе государственной власти.

Таким образом, нормативные постановления Верховного Суда направлены на последовательную реализацию конституционных принципов демократического государства, высшими ценностями которого является человек, его права и свободы.

Поэтому, на сегодняшний день, нормативитская концепция права признающая в качестве единственного источника права нормативный правовой акт, который может служить теоретическим фундаментом деятельности государства и всего общества по обеспечению неотъемлемых прав и свобод человека, приоритета его интересов, полагаем требует уточнения согласно тем запросам, которые существуют в нашем современном обществе.

В связи с этим, полагаем возможным, внести в статью 4 закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» изменения, в части включения в иерархию нормативных правовых актов нормативные постановления Верховного Суда, определив его сразу же после законов, так как практика показывает, что на современном этапе, в формировании поведения субъектов гражданских, уголовных, административных и других правоотношений праворегулирующую роль играет судебное нормотворчество в виде нормативных постановлений Верховного Суда. Поэтому необходимо отработать механизм или создать определенную процедуру для судов, чтобы они могли заниматься нормотворчеством, не в ущерб компетенции других государственных органов и принципу разделения властей, закрепленному в Конституции страны.

Сулейменов М.К.

Директор института

частного права КазГЮА,

академик Академии наук

Республики Казахстан,

доктор юридических наук

Нормативные постановления

Верховного суда в системе источников права
Понятие права

Чтобы определить, что такое источники права, необходимо определиться с понятием права, ибо от того, как мы будем понимать право, будет зависеть и понятие источника права.

В теории права сложилось множество концепций определения права, или различных типов правоотношения, в частности, естественно-правовой, этатистский, социологический подход.

В итоге проведенного анализа различных точек зрения на понятие права можно сформулировать два положения, которые мне представляются правильными:

1. 
   Все существующие типы правопонимания можно свести к двум: узкое (нормативное, легистское) и широкое (юридическое, антилегистское) типы правопонимания и понятия права.
   
2. 
   Любые концепции правопонимания не отвергают нормативности права. Более того, они основываются на позитивном праве, от него отталкиваются и на его основе строят свои концепции правопонимания. Тем более это неоспоримо для континентальной системы права, ибо только современная американская реалистическая правовая школа отрицает нормативность права.
   

Для цивилиста из всего этого вытекает одна простая истина: нормативное понимание права существует при любых концепциях правопонимания – или как единственно верное по нормативной концепции права, или как часть широкого понимания права по другим, антилегистским концепциям правопонимания.

Поэтому при решении утилитарных проблем гражданского права я исхожу из нормативной концепции права: во-первых, потому, что это в моем понимании истинная теория понимания права, во-вторых, потому, что остальные концепции, даже если они верные, меня не очень интересуют, так как они мало пригодны для решения практических проблем. В силу того, что все они признают позитивное право, я буду использовать именно позитивное право как единственно пригодное для решения проблем цивилистики.

В частности, если я исследую проблемы системы права, то для меня это будет система норм права, все остальное для меня глубоко безразлично. Естественное право как материя, выходящая за пределы собственно права, представляет интерес при определении и функционировании прав человека. Социологическое право может быть полезным при изучении эффективности права, фактической реализации норм права. Но все это материи, выходящие за пределы собственно права.

Исходя из этого посыла, можно сформулировать определение права. Хочу сразу оговориться, что определение права в своей сущности мало изменилось со времен знаменитого определения права А.Я. Вышинским, которое послужило основой для всех последующих определений права в советский период.

Для наглядности я проведу целиком это определение. «Право, – писал А.Я. Вышинский, – совокупность правил поведения, установленных государственной властью господствующего в обществе класса, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью и осуществляемых в принудительном порядке при помощи государственного аппарата в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу»²³.

А теперь приведу пару современных определений права. «Право (объективное, или позитивное право в строго юридическом значении) — это система общеобязательных норм, выраженных в законах, иных признаваемых государством источниках и являющихся общеобязательным основанием для определения правомерно-дозволенного и юридически недозволенного, запрещенного (а также юридически предписанного) поведения»²⁴.

«Право – это система общеобязательных, формально-определенных норм, которые выражают государственную волю общества, ее общечеловеческий и классовый характер; издаются или санкционируются государством и охраняются от нарушений возможностью государственного принуждения; являются властно-официальным регулятором общественных отношений)²⁵.

Нетрудно заметить, что эти определения, по существу, немного отличаются от определения, данного А. Я. Вышинским.

И наконец, приведу определение, предложенное B.C. Нерсесянцем – ярым противником нормативной концепции права, автором так называемого «либертарно-юридического подхода» Как он пишет, право – это соответствующая требованиям принципа формального равенства системы норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных возможностью государственного принуждения²⁶.

Отличие от определений, даваемых сторонниками нормативной концепции права, заключается в том, что в определение вставлены слова «соответствующая требованиям принципа формального равенства». То есть нормы, не соответствующие этим принципам, вроде как бы уже не право.

Но что однозначно вытекает из этого определения, - это тот факт, что право (со всеми добавлениями и ограничениями) - это все-таки система норм.

Поэтому я предлагаю самое короткое и самое точное определение: право – этот система правовых норм (или система норм права).

А правовая норма – это общеобязательное правило (веление), установленное или санкционированное государством, обеспеченное возможностью государственного принуждения, регулирующее общественные отношения.

Если говорить о более полном определении, можно предложить следующее: право – это система правовых норм (общеобязательных правил), установленных или санкционированных государством, обеспеченных возможностью государственного принуждения, регулирующих общественные отношения.

Понятие и виды источников права

Исходя из этого определения, мы и будем определять понятие источника права. Эта проблема может быть решена через понятие формы в праве.

Исходя из философских категорий содержания и формы, юристы выявляют внутреннюю и внешнюю формы права. Под внутренней формой в философии понимают способ связи элементов, составляющих содержание; внешняя форма выражает связь данного объекта с другими.

В соответствии с этим под внутренней формой права понимают структуру права, а под внешней – систему законодательства и иные источники права. При таком понимании формы система права и источники права соотносятся как внутренняя и внешняя форма права.

Внутренняя форма права или структура права принадлежит к содержанию явлений, при таком понимании обеспечивается устойчивая связь формы и содержания, это не различные явления, форма органически связана с содержанием. Для права как совокупности норм внутренней формой является устойчивая взаимосвязь между отдельными отраслями права, образующими в своем единстве, в своей целостности систему права в данного общества.

В то же время источники права как внешняя форма права неразрывно связаны с правом, это – форма самого существования правовых норм. «Право не существует вне законодательства, и с этой точки зрения законодательство и есть право»²⁷.

Нельзя не забывать того, что во-первых, понятия «форма права» и «источник права» можно использовать как синонимы, если исходить из узкого понятия права (из позитивного права). При широком понимании права понятия «форма права» и «источник права» не совпадают²⁸. Поскольку я не разделяю этой концепции, рассуждения об этом несовпадении для меня представляются безразличными.

Во-вторых, формами (источниками) права выступает не только законодательство (нормативные правовые акты), но и иные источники. Основными из них являются правовой обычай и судебный прецедент.

Что касается обычаев, то они применяются крайне редко, и только в случаях, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Казахстана (п.4 ст. 3ГК).

В литературе называют еще другие источники права: нормативный договор, общие принципы права, идеи и доктрины, религиозные тексты²⁹.

Я не буду обосновывать возможность расширения источников права. Возможно, в мировом масштабе все перечисленные формы являются источниками, например: доктрины в римском и мусульманском праве, религиозные тексты – в католических и мусульманских странах, принцип права – в странах, где они признаются источниками права.

Для Казахстана, мне кажется, можно признать с большими оговорками нормативный договор (соглашение между областями, коллективный трудовой договор и т.п.), хотя, даже если и признать его источником права, он все равно будет иметь минимальное значение, в отличие от, например, России как федеративного государства, где соглашения между субъектами федерации, действительно, имеют важное значение в качестве источника права.

Судебный прецедент как источник права признается в англо-саксонской системе права (например, Англия, США, Канада).

Судебный прецедент в Казахстане, как и в иных странах континентального права, не признается в качестве источника права³⁰.

Признаки судебного прецедента: неиерархичность, строгая обязательность, нормативность³¹.

Судебный прецедент в романо-германской системе права в принципе возможен, только если ему придан общеобязательный характер.

Например, ГК Швейцарии (ст. 1), управомачивающий суд при определенных обстоятельствах «действовать так, как если бы он был законодатель» (The Swiss civil Code. English Version. Zurich, 1976, art.1)³². Но даже эта норма ГК Швейцарии не отвечает на вопрос обязательно ли данное решение для остальных судов.

Руководящие разъяснения Верховного суда РФ, Арбитражного суда РФ и решения Конституционного суда – что это такое?

В России по этому поводу идет большая дискуссия. Одни отрицают нормативный характер этих актов, другие признают.

В.Н. Марченко правильно подчеркивает нормативный характер Постановлений Пленумов ВС РФ, но почему-то называет его обычным прецедентным актом, обладающим по примеру прецедентов, существующих в правовых системах других стран, определенным своеобразием³³.

Другие авторы называют их «своего рода судебный прецедент» или «своеобразная форма судебного прецедента»³⁴.

Решения Конституционного суда – итоговые решения (постановления) являются актами правотворчества, актами, которые содержат нормы права, решениями общенормативного характера. Однако как источник права их называют нередко в обобщенном виде «судебной практикой» - прецедентами³⁵.

В то же время в российской литературе высказывается совершенно справедливое мнение, что постановления Пленумов высших судебных инстанций являются нормативными актами³⁶.

Постановления пленумов высших судебных инстанций являются нормативными актами. Отрицание нормативного характера руководящих разъяснений должно логически вести и к отрицанию наличия нормативного толкования. Между тем данный вид толкования никем не отрицается. Признается, что в постановлениях, носящих характер руководящих разъяснений, содержатся определенные правила.

Вопрос заключается в том, какой характер носят эти правила. На наш взгляд, это нормы о нормах, т.е. интерпретационные нормы, предписывающие определенное понимание законов, нормы-разъяснения. Интерпретационные нормы – это положения secnudum legem (соответствие закону), но не praeter et contralegem (за рамками и против закона).

Постановления Пленумов представляют особую разновидность нормативных актов. Это интерпретационные нормативные акты.

Интерпретационные нормативные акты являются особой формой выражения норм права. Особенность этой формы попытались выявить А.Ф. Черданцев³⁷, однако многие из его положений мне представляются спорными, потому что с основным выводом А.Ф. Черданцева о том, что интерпретационные нормы не являются нормами права и источниками права, я не согласен. Несомненно, интерпретационные нормы обладают значительным своеобразием, так как основной их задачей является толкование норм права, но в то же время они являются такими же нормами права

Правовая природа нормативных постановлений Верховного суда РК

При рассмотрении этой проблемы надо ответить на два вопроса:

1) Нормативный правовой акт или судебный прецедент?

2) Полноценный нормативный акт или интерпретационный?

1) Все проблемы российских ученых в установлении правовой природы актов высших судебных органов вытекают из того, что в РФ до сих пор нет Закона о законах. Теоретические разногласия следует решать законодательно.

В Казахстане еще в 1998 г. был принят Закон от 24 марта 1998г. «О нормативных правовых актах».

Эта проблема возникла при подготовке проекта Закона о нормативных правовых актах. Проект был разработан рабочей группой под моим руководством в рамках проекта «Развитие коммерческого законодательства в Казахстане» под эгидой Всемирного банка и Министерства юстиции.

В связи с тем, что в последнее время появляются утверждения о различных разработчиках проекта данного закона, хочу привести состав рабочей группы, определенной в Постановлении Правительства РК от 7 октября 1996 г. № 1238, которым проект закона «О нормативных правовых актах» был внесен на рассмотрение Мажилиса Парламента РК.

Состав рабочей группы по подготовке законопроекта:

Колпаков К.А. – Министр юстиции Республики Казахстан, руководитель

Нургалиева Е.Н. – заместитель Министра юстиции Республики Казахстан

Покровский Б.В. – старший научный сотрудник Центра частного права Казахского государственного юридического института

Басин Ю.Г. – профессор кафедры гражданского права Казахского государственного юридического института

Сулейменов М.К. – директор Центра частного права Казахского государственного юридического института

Худяков А.И. – заведующий кафедрой Казахского государственного национального университета им. аль-Фараби

Мукашева К.В. – юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц»

Новикова Е.В. – юрист фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц».

Нетрудно заметить, что за исключением официальных должностных лиц (Министр юстиции и заместитель Министра юстиции) остальные члены рабочей группы – это ученые-цивилисты, работающие в рамках проекта Всемирного банка при участии юридической фирмы «Пеппер, Хэмильтон и Шиц».

При разработке проекта Закона мы столкнулись с большими трудностями, потому что это был первый опыт в странах СНГ. Например, в России подобный закон до сих пор не принят, и они испытывают значительные затруднения с законодательной техникой.

Закон РК «О нормативных правовых актах» был принят 24 марта 1998г.

Ценностью этого закона является то, что он законодательно закрепил основные теоретические положения, разработанные правовой наукой.

Прежде всего это касается понятия нормы права: норма права (правовая норма) – общеобязательное правило поведения, сформулированное в нормативном правовом акте, рассчитанное на многократное применение и распространяющееся на всех лиц в рамках нормативно регламентированной ситуации (подп. 3) ст. I Закона).

Под нормативным правовым актом в законе понимается письменный официальный документ установленной формы, принятый на референдуме либо уполномоченным органом или должностным лицом государства, устанавливающий правовые нормы, изменяющий, прекращающий или приостанавливающий их действие (подп. 1)ст. 1 Закона).

В полном соответствии с ГК было сформулировано понятие законодательного акта, который включил в себя конституционный закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу конституционного закона, кодекс, закон, указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, постановление Парламента Республики Казахстан, постановление Сената и Мажилиса.

В Законе нормативные постановления Конституционного Совета, Верховного суда РК и Центральной избирательной комиссии РК прямо названы нормативными правовыми актами (ст. 3 Закона).

В ст. 4 Закона о нормативных правовых актах установлена иерархия нормативных правовых актов (конституционный закон, кодекс, закон, нормативные постановления Парламента РК и его палат, нормативные указы Президента РК, нормативные постановления Правительства, приказы министров, нормативные решения маслихатов, акиматов, акимов).

Нормативные постановления Конституционного совета и Верховного суда находятся вне указанной иерархии (п.4 ст. 4 Закона о нормативных правовых актов).

Это значит, что они не выше и не ниже указа Президента или постановления Правительства. Просто они в эту иерархию не вписываются. Но при этот они остаются нормативными правовыми актами.

Мне кажется надуманными все эти дискуссии российских юристов, является ли Нормативное постановление нормативным правовым актом или прецедентом. Любое руководящее разъяснение Верховного суда — это нормативный правовой акт, устанавливающий новую норму права как общеобязательное правило поведения.

Судебным прецедентом, на мой взгляд, может быть только конкретное решение суда. Если этому решению придается общеобязательная сила (как в странах англо-саксонской системы права или в Швейцарии), то это судебное решение как санкционированный государством прецедент порождает новую норму права, обязательную для исполнения.

Что касается судебной практики, я глубоко убежден, что ее нельзя признавать источником права. Источником права может быть не расплывчатое и аморфное понятие как судебная практика, а совершенно четкий и конкретный факт - решение суда по конкретному делу. Только конкретное решение может породить новую норму права и только его реально возможно исполнить.

Поэтому неверными мне кажется утверждения российских юристов, что решение Пленума Верховного суда — это прецедент особого рода (или не особого рода). Это нормативный правовой акт в чистом виде.

Насколько надуманность дискуссий зависит от несовершенства законодательства, я покажу на примере понятия «правовые позиции Конституционного суда РФ». Сейчас в России это понятие широко обсуждается, пытаются выяснить его содержание, высказываются различные мнения³⁸.

Откуда взялось это понятие?

Оказывается, законодательно эта юридическая категория была закреплена в Федеральном конституционном законе «О конституционном Суде Российской Федерации», в ст. 73 которого устанавливалось, что в случае, когда большинство судей Конституционного Суда, участвующих в заседании палаты, приходят к выводу о необходимости принятия решения, не соответствующего правовой позиции Суда, выраженной в ранее принятых им решениях, то дело передается на рассмотрение пленарного заседания Конституционного Суда.

И все. Больше нигде эта правовая позиция не упоминается. Но на этом, можно сказать, случайном упоминании термина в законе выстраивается целая концепция, которую называют прорывом в будущее.

М.Н. Марченко пишет, что расширение сферы применения рассматриваемой категории, равно как и признание «правовой позиции Конституционного Суда», в точнее, его итоговых решений (постановлений), правовым основанием которых служит правовая позиция, в качестве самостоятельного источника российского права в переходный период, означало бы, с одной стороны, давно назревшее признание судейского правотворчества, наряду с парламентским правотворчеством в России, а с другой – ознаменовало бы собой нахождение некого «компромисса» в явно затянувшемся и не всегда продуктивном споре между сторонниками полного признания судебной практики в качестве источника права в России и сторонниками ее полного отрицания³⁹.

В этой длинной фразе самыми содержательными являются слова о правовой позиции, а точнее, итоговых решения (постановлениях) Конституционного суда, правовым основанием которых служит правовая позиция.

В этих словах довольно точно выражена суть проблемы. Речь должна идти об итоговом решении (постановлении) Конституционного суда. Неважно, как мы его определим: как нормативный правовой акт или как судебный прецедент. Главное, что это форма права (или источник права). А вот правовая позиция, являющаяся правовым основанием итогового решения — это и есть норма права, формой которой является это итоговое решение.

То есть главное не в названии, а выявлении сути явления. Если бы законодатель назвал это не правовой позицией, а как то по другому (например, сущность постановления, содержание постановления), то в российской литературе стала бы стремительно развиваться другая концепция, пытающая найти смысл в чисто формальном словесном выражении.

Вопрос о том, чем же является постановление Конституционного суда РФ: нормативным правовым актом или судебным прецедентом, я здесь не рассматриваю. Мне кажется, если это постановление, устанавливающее новую норму для широкого круга людей – это нормативный правовой акт. Если это конкретное решение по конкретному делу – это судебный прецедент. Но и в том, и в другом случае это источник права, устанавливающий общеобязательное правило поведения (т.е. норму права).

В Казахстане споров нет. Нормативное постановление Конституционного Совета РК - это нормативный правовой акт.

2) Вопрос о том, могут ли нормативные постановления Верховного суда создавать новые нормы права или они являются интерпретационными (в том значении, которое в него вкладывают российские авторы) является сложным и однозначного ответа на него нет. Действительно, Верховный суд на основе обобщения и анализа судебной практики делает интерпретацию и толкование норм права.

Однако в силу того лишь факта, что нормативное постановление Верховного суда – это нормативный правовой акт, этим постановлением создаются новые нормы. Любой нормативный правовой акт порождает новые нормы. Даже разъяснение существующей нормы права – это новая норма, так как это разъяснение – это общеобязательное правило поведения, санкционированное государством.