Заборовський Віктор Вікторович викладач

Заборовський Віктор Вікторович

викладач,

Ужгородський національний університет

Одним із різновидів конвертації цінних паперів є конвертація облігацій, що займають чільне місце серед всіх емісійних цінних паперів. Вони відповідно до їх умов випуску можуть бути конвертовані як в облігації, так і в привілейовані чи прості акції. Основну увагу автор звертає на конвертацію облігацій на акції. Конвертовані облігації мають як переваги, так і недоліки. Для емітентів конвертовані облігації більш привабливі, тому що надають змогу провести фактичну емісію акцій, відсунувши її розміщення на певний строк, а для інвестора в тому, що він має можливість отримати прибуток від конвертації облігацій в акції, якщо ринкова ціна акцій суттєво підвищиться. При цьому маючи значні переваги над простими облігаціями, конвертовані мають і ряд недоліки.

Українське законодавство надає можливість товариствам здійснювати розміщення конвертованих облігацій. Така можливість передбачена ч.4 ст.8 Закону України «Про цінні папери та фондовий ринок» (умови розміщення облігацій, що розміщуються акціонерним товариством, можуть передбачити можливість їх конвертації в акції акціонерного товариства). Але забороняє, навпаки, здійснювати конвертацію акцій на облігацій. При цьому, якщо для простих акцій така заборона прямо передбачена в п.2 ч.6 ст.6 вищезазначеного Закону (прості акції не підлягають конвертації у привілейовані акції або інші цінні папери акціонерного товариства), то висновок про неможливість обміну привілейованих акцій у облігації можна зробити хіба що, з аналізу ч.8 ст.6 цього ж Закону (залежно від умов розміщення привілейовані акції певних класів можуть бути конвертовані у прості акції або у привілейовані акції інших класів), де жодним чином не вказує про таку можливість. Натомість російський законодавець більш чітко вказує на таку заборону в п.7.2.6 Стандартів емісії цінних паперів і реєстрацію проспектів цінних паперів, затверджених Наказом Федеральної служби по фінансовим ринкам від 25 січня 2007 року № 07-4 (конвертація простих акцій в привілейовані, а також конвертація акцій в облігації не допускається).

Щодо конвертації облігацій на акцій, то українському законодавстві існує певна колізія. Суть якої полягає в тому, що з одного боку виходячи з аналізу преамбули нині діючого Рішення ДКЦПФР від 22 лютого 2007 року № 387 «Про затвердження Положення про порядок збільшення (зменшення) розміру статутного капіталу акціонерного товариства», можна прийти до висновку, що одним із способів збільшення розміру статутного капіталу є обмін облігацій в акції. До того ж таке положення містилося і в ч.2 ст.38 Закону України «Про господарські товариства». Виходячи з цього, збільшення розміру статутного капіталу за допомогою обміну облігацій на акції, можливе лише у тому випадку, якщо обмін облігацій здійснюється в додатково розміщенні акції.

Але з прийняттям ЦК України (який не містить такого способу збільшення розміру статутного капіталу), Законом України «Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям ЦК України» від 27 квітня 2007 року № 997, такий спосіб збільшення розміру статутного капіталу був вилучений із зазначеної ч.2 ст.38 Закону України «Про господарські товариства». Не містить такий спосіб збільшення і новий Закон України «Про акціонерні товариства» (ст.15). Отже, можна прийти до висновку, що законодавець відмовився від використання такого способу збільшення розміру статутного капіталу акціонерного товариства як конвертація облігацій товариства на додатково розміщені акції. На підтвердження такого висновку можна навести і норму п.12 Положення про порядок випуску облігацій підприємств, затвердженого Рішенням ДКЦПФР від 17 липня 2003 року № 322, в якій йдеться про те, що умови розміщення облігацій, що випускаються акціонерними товариствами, можуть передбачати можливість їх конвертації в акції власного випуску, які акціонерне товариство викупило в акціонерів, і які перебувають на балансі підприємства. Оскільки конвертація акцій здійснюється в уже розміщені акції, то і справді в такому випадку не відбувається збільшення розміру статутного капіталу товариства.

Зовсім інший порядок конвертацій конвертованих облігацій закріплений законодавством Російської Федерації, тому що облігації підлягають обміну не на акції, що викуплені акціонерним товариством, а на додатково випущені акції. Необхідно звернути увагу на те, що російське законодавство використовує термін «оголошені акції». Правова природа даних акцій була неодноразово предметом дослідження різних науковців, і більшість із них приходять до висновку про умовний характер оголошених акцій та розглядають їх в якості передбаченого статутом товариства резерву, в межах якого акціонерне товариство вправі випускати додаткові акції. Тобто, визначення розміру оголошених акцій в статуті товариства є рамками в межах яких, акціонерне товариство має приймати рішення про розміщення додаткових акцій.

Для уникнення будь-яких непорозумінь між споживачем та господарюючим суб’єктом, який займається реалізацією товарів або наданням послуг, важливо щоб перед вибором товару (послуги) споживач отримав, по можливості, максимум інформації про цей товар, а при необхідності й безпосередньо про суб’єкта господарювання.

Це положення є основою консумеризму (захисту прав споживачів) і передбачено ст. 20 Резолюції 39/248 Генеральної Асамблеї ООН «Керівні принципи для захисту інтересів споживачів», що вимагає при здійсненні торгівлі …надання інформації, необхідної споживачу для прийняття компетентних і незалежних рішень, а також заходів по забезпеченню правдивості інформації, що надається.

Ст. 50 Конституції України проголосила право на інформацію одним із основних прав і свобод громадян. А Закон України «Про інформацію» гарантує усім громадянам України, юридичним особам і державним органам «право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань, функцій».

Споживач повинен мати якнайповнішу інформацію про склад товару (роботи, послуги), щоб не обмежувати його в праві вибирати речі, які він вважатиме найприйнятнішими для застосування. Зокрема, у відповідності з п. 1 ст. 700 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) продавець зобов’язаний надати покупцеві необхідну і достовірну інформацію про товар, що пропонується до продажу. А ст.ст. 4 та 15 Закону України «Про захист прав споживачів» (далі – Закон) передбачає що споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Причому інформація про продукцію повинна містити конкретний перелік відомостей про товари (роботи, послуги) передбачених в ст. 15 Закону.

Аналізуючи зміст даних норм можна виділити певні характерні ознаки (особливості), тобто вимоги яким повинна відповідати споживча інформація:

1) ознака необхідності – визначає що продавцю необхідно виходити з припущення про відсутність у споживача спеціальних пізнань про властивості і характеристиках товару, роботи, послуги (п. 9. ст. 15 Закону). Таким чином, інформація, яка передається споживачу, повинна містити повний об’єм відомостей і знань про властивості і характеристиках товару, роботи, послуги для досягнення мети правильного уявлення і вибору споживачем певних товарів, робіт, послуг;

2) ознака достовірності - відповідність відомостей, що містяться в ній, про товар (роботі, послузі) дійсним, реальним;

3) ознака доступності і наочності. Доступність передбачає виклад інформації на доступному споживача мові та те що стиль викладу і сенс інформації повинні бути прості, щоб споживач міг зрозуміти її суть без додаткових знань у відповідній області. Що стосується наочності, то слід визначити її в можливості візуального сприйняття через текст, схеми, таблиці, ілюстрації і т.д., які, у свою чергу, повинні також бути доступні для розуміння за допомогою сприйняття;

4) ознака своєчасності надання інформації передбачає, що інформація повинна доводитися до споживача у момент укладення договору;

5) ознака відповідного змісту передбачає виділення трьох категорій у змісті споживчої інформації, а саме інформацію: про виробника (виконавці, продавці); про режим роботи продавця (виробника); про реалізовувані їм товари, роботи і послуги.

Привертає увагу також передбачений п. 7 ст. 15 Закону перелік видів відповідальності за надання недоступної, недостовірної, неповної або несвоєчасної інформації про товар (роботу, послугу) та про виробника (виконавця, продавця), що спричинило: придбання товару (роботи, послуги), який не має потрібних споживачеві властивостей, - споживач має право розірвати договір і вимагати відшкодування завданих йому збитків; неможливість використання придбаного товару (роботи, послуги) за призначенням - споживач має право вимагати надання у розумно короткий, але не більше місяця, термін належної інформації. Якщо інформацію в обумовлений термін не буде надано, споживач має право розірвати договір і вимагати відшкодування збитків; заподіяння шкоди життю, здоров’ю або майну споживача – він має право пред’явити продавцю (виробнику, виконавцю) вимоги щодо майнової відповідальності за заподіяну шкоду, а також вимагати відшкодування збитків, завданих природним об’єктам, що перебувають у його володінні на праві власності або на інших підставах, передбачених законом чи договором.

Особливістю застосування відповідальності буде той факт що законодавець згідно п. 4 ст. 700 ЦК України та п. 14) ст. 1 Закону передбачає що будь-яка невідповідність продукції інформації про неї, наданій виробником (виконавцем, продавцем) вважається недоліком товару і як наслідок продукцією неналежної якості що тягне за собою передбачене підпунктом 3) п. 1 ст. 678 ЦК України та підпунктом 3) п. 1 ст. 8 Закону право споживача на відшкодування витрат на усунення недоліків товару. Причому згідно п. 1 ст. 16 Закону шкода, завдана життю, здоров’ю або майну споживача продукцією неналежної якості, підлягає відшкодуванню в повному обсязі, якщо законом не передбачено більш високої міри відповідальності.

Якщо права споживача порушено, а господарюючий суб’єкт відмовляється задовольнити висунуті вимоги, то він може захистити свої права звернувшись зі скаргою до спеціально уповноваженого органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальних органів, які проведуть перевірку обставин справи і, у разі їх підтвердження, притягнуть порушників до відповідальності, або розглянути справу в судовому порядку. Причому в останньому випадку при задоволенні вимог споживача суд одночасно вирішує питання щодо відшкодування моральної (немайнової) шкоди.

Таким чином, треба зазначити, що в діючому законодавстві ретельно закріплено право споживача на інформацію виходячи з позиції, що вказане право є ключовим.

Кирилюк А.В.

асистент кафедри права інтелектуальної власності та корпоративного права ОНЮА

ВІДНОСИНИ ПО ВИКОРИСТАННЮ ЛІТЕРАТУРНИХ ТВОРІВ ЗА ЛІЦЕНЗІЙНИМ ДОГОВОРОМ

Правовідносини у сфері інтелектуальної власності, як і інші цивільно-правові відносини, виникають на основі юридичних фактів. Необхідно констатувати, що інтелектуально-правові відносини, як такі, що входять до складу цивільно-првових відносин, розрізняються за характером взаємозв’язку правомочної та зобов’язаної особи, в силу чого виділяються абсолютні та відносні правовідносини, по об’єкту – це майнові і особисті немайнові, по способу задоволення інтересів правовідносини розрізняються на виключні та зобов’язальні.

В результаті створення твору літератури, науки і мистецтва його автор набуває ряду суб’єктивних прав як особистого немайнового характеру, так і майнового характеру. Вказані права відносяться до категорії «інтелектуальних прав». Цей термін ввів у вживання професор В.А. Дозорцев. Даний термін використовується в значенні загальної категорії прав на результати інтелектуальної діяльності і засоби індивідуалізації.

На літературні твори можуть існувати три види прав: 1) виключне право, 2) особисті немайнові права і 3) інші права. У зв’язку з цим викликає науковий інтерес дослідження легальної класифікації інтелектуальних прав відносно авторських прав.

Висновок про те, що ч.1 ст. 423 ЦК України розрізняє два види особистих немайнових прав суб’єкта правовідносин інтелектуальної власності (особисті немайнові права, пов’язані з майновими правами, та особисті немайнові права, не пов’язані з майновими правами), не суперечить положенням ч. 3 цієї ж статті про те, що особисті немайнові права інтелектуальної власності не залежать ві майнових прав інтелектуальної власності. Співвідношення між цими правами виглядає таким чином. Особисте немайнове право на визнання творця об’єкта інтелектуальної власності автором породжує для нього усю сукупність майнових прав інтелектуальної власності. Водночас навіть якщо він не реалізує жодного із майнових прав, це не вплине на його право бути автором твору, захищати недоторканість цього твору тощо.

Особисті немайнові права є чинними безстроково (ч.1 ст. 425 ЦК). Вони можуть відчужуватись (переходити від автора до іншої особи) лише у виняткових випадках, спеціально встановлених законом. Таке рішення пов’язане з тим, що ці особисті немайнові права належать саме певній особі – автору, творцю об’єкта інтелектуальної власності. Поміж винятків із загального правила можна назвати перехід у разі смерті автора його права на охорону недоторканності твору до особи, уповноваженої на це автором (ст. 439 ЦК). Відмова від цих прав нікчемна.

Авторові твору або іншому правовласникові належить виключне право використовувати твір в будь-якій формі і будь-яким способом, що не суперечить закону (виключне право на твір). Таким чином, правовідносини по використанню літературних творів за ліцензійним договором складають виключні права.

Виключні права автора на використання літературного твору означають право здійснювати або дозволяти наступні дії: відтворювати твір (право на відтворення); поширювати екземпляри твору будь-яким способом: продавати, здавати в прокат і так далі (право на розповсюдження); імпортувати екземпляри твору в цілях розповсюдження, включаючи екземпляри, виготовлені з дозволу власника виключних авторських прав (право на імпорт); публічно показувати твір (право на публічний показ); публічно виконувати твір (право на публічне виконання); повідомляти твір (включаючи показ, виконання або передачу в ефір) для загального відома шляхом передачі в ефір і (або) подальшої передачі в ефір (право на передачу ефір); повідомляти твір, (включаючи показ, виконання або передачу в ефір) для загального відома по кабелю, проводам або за допомогою інших аналогічних засобів (право на повідомлення для загального відома по кабелю); переводити твір (право на переклад); переробляти, аранжувати або іншим чином переробляти твір (право на переробку), повідомляти твір таким чином, коли будь-яка особа може мати доступ до нього в інтерактивному режимі з будь-якого місця і у будь-який час на власний вибір (право на доведення до загального відома).

Слід звернути увагу, що відтворення може здійснюватися в будь-якій формі, зокрема твір може бути відтворено на запрошеннях, програмках театрів, меню, карті вин.

Дія виключних авторських прав обмежена в часі. Виключне право на твір діє протягом всього життя автора і сімдесяти років, відраховуючи з 1 січня року, наступного за роком смерті автора. Виключне право на твір, створений в співавторстві, діє протягом всього життя автора, що пережив інших співавторів, і сімдесяти років, відраховуючи з 1 січня року, наступного за роком його смерті.

На твір, оприлюднений анонімно або під псевдонімом, термін дії виключного права закінчується через сімдесят років, відраховуючи з 1 січня року, наступного за роком його правомірного оприлюднення. Якщо протягом зазначеного сроку автор твору, оприлюдненого анонімно або під псевдонімом, розкриє свою особу або його особа далі не залишатиме сумнівів, виключне право буде діяти протягом сроку, встановленого загальним правилом.

Виключне право на твір, оприлюднений після смерті автора, діє протягом сімдесяти років після оприлюднення твору, відраховуючи з 1 січня року, наступного за роком його оприлюднення, за умови, що твір був оприлюднений протягом сімдесяти років після смерті автора.

Якщо автор твору був репресований і посмертно реабілітований, термін дії виключного права вважається продовженим і сімдесят років обчислюються з 1 січня року, наступного за роком реабілітації автора твору. Якщо автор працював під час Великої Вітчизняної війни або брав участь в ній, термін дії виключного права, встановлений діючою статтею, збільшується на чотири роки.

Правовласник може розпоряджатися виключним правом на твір. Дуже важливі зміни в ЦК України стосуються розпорядження правом на твір. Як загальну тенденцію можна відмітити бажання законодавця розширити можливості розпорядження правом. Зокрема, Закон «Про авторське право і суміжні прва» передбачав можливість укладення тільки авторського договору, який за своєю суттю був ліцензійним договором. Цивільний кодекс України прямо дозволяє як укладення ліцензійного договору, так і відчуження права на твір. Придбане право може бути вільно передане далі, закладене і так далі. Все це збільшує можливості економічної експлуатації твору.

Протягом років незалежності в Україні з метою створення демократичної, правової, соціальної держави та громадянського суспільства було створено ряд нормативно-правових актів у сфері регулювання цивільно-правових відносин, що, звісно, є великим кроком на шляху розвитку нашої держави. Але, незважаючи на всі зусилля законодавця створити ефективну правову базу регулювання суспільних відносин, у правозастосовчій практиці виникають ситуації, коли необхідна для врегулювання тих чи інших відносин норма права відсутня, у зв’язку з чим виникає потреба або подолати, або заповнити існуючу прогалину. В більшості випадків правозастосовець використовує спеціальні засоби для подолання прогалин, зокрема, аналогію права та аналогію закону, оскільки їх заповнення шляхом прийняття відповідної правової норми є достатньо складним і довгостроковим процесом.

На перший погляд може здатися, що все достатньо чітко та зрозуміло й ніяких складнощів не повинно виникати: цивільне право є галуззю приватного права, для якого характерний диспозитивний метод правового регулювання, і саме тому аналогія закону та аналогія права повинні застосовуватись повсякчас. Але при безпосередньому використанні аналогії виникають питання: яке коло суб’єктів мають право використовувати ці засоби подолання прогалин; чи можна застосовувати аналогію закону і аналогію права за наявності договору між сторонами; з якими договорами аналогія є несумісною внаслідок їх змісту; що таке норма-фікція і чи можлива аналогія закону з такими нормами. Крім того, загальновизнаним фактом є недопустимість застосування аналогії до норм-санкцій, інакше кажучи, до юридичної відповідальності, у зв’язку з чим виникає необхідність дослідити можливість аналогії закону і аналогії права у сфері реалізації цивільно-правової відповідальності. Вищезазначені питання потребують спеціального розгляду та обумовлюють актуальність обраної теми.

Ч.1 ст.8 ЦК України встановлює, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства чи договором. Виходячи з аналізу даної статті, можна поставити два питання: по-перше, чи можлива аналогія у випадку, якщо сторони самостійно врегулювали свої відносини шляхом укладення договору, що не передбачений законодавством; по-друге, чи мають право сторони договору як суб’єкти цивільних правовідносин застосовувати аналогію права і аналогію закону? Так, ст. 6 ЦК України встановлює можливість встановлювати зміст договору в рамках принципів цивільного права. Але, якщо сторони не врегулювали певні відносини, з приводу яких в подальшому виник конфлікт (можна назвати це явище «прогалини у договорі»), внаслідок чого вони змушені були звернути до суду за захистом своїх прав, то суд в процесі розгляду даної справи буде використовувати або аналогію права (ч.1 ст.6 ЦК України), або аналогію закону (ч.3 ст.6 ЦК України). З огляду на вищезазначене можна зробити висновок, що законодавець передбачає можливість застосування аналогії права і аналогії закону за наявності договору між сторонами, але у випадку, якщо сторони самостійно не врегулювали відносини, що стали приводом для звернення у суд за захистом своїх прав.

Для того, щоб з’ясувати чи використовують сторони договору як суб’єкти цивільного права аналогію, необхідно встановити співвідношення таких понять як принцип свободи договору та аналогія права, аналогія закону. Видається, що принцип свободу договору передбачає собою використання сторонами при укладенні договору і загальних принципів права, і норм, що регулюють схожі правовідносини. Разом з тим, у випадку якщо спірні договірні відносини є предметом розгляду у суді, який застосовує аналогію права, то остання вимагає розуміння не тільки принципу свободи договору, але й принципів неприпустимості позбавлення права власності, свободи підприємницької діяльності та ін.. Отже, можна дійти висновку, що: по-перше, принцип свободи договору має своєрідне «автономне положення» серед інших засад цивільного права, оскільки включає їх у себе; по-друге, сторони договору не можуть використовувати аналогію права і аналогію закону для врегулювання своїх відносин, тому що ці правові явища є виразом принципу свободи договору, а аналогія права і аналогія закону застосовується судами, органами цивільної юрисдикції та іншими особами.

Вирішення питання щодо можливості застосування аналогії у сфері реалізації цивільно-правової відповідальності можливе через розуміння основної ознаки правопорушення – протиправності. Так, прихильники нормативістської теорії та теорії юридичного обов’язку будуть заперечувати можливість застосування аналогії права та аналогії закону до цивільно-правової відповідальності, у той час як сторонники розуміння протиправності як наслідок порушення суб’єктивного права за основу візьмуть аналогію при визначенні завданих збитків.

У цивільному праві існують договори, що в певній мірі обмежують права сторін, зокрема, публічний договір, необхідно встановити чіткий перелік цивільно-правових угод, що характеризуються як публічні. Крім того, оскільки даний договір містить в собі елемент імперативності, застосування аналогії закону і визнавати договір, що не передбачений законодавцем як публічний, є неприпустимим. Вирішення питання щодо допустимості застосування аналогії до норм-фікцій можливе через теорію про юридичні факти. Правові фікції прирівнюють не правові відносини, а юридичні факти, що є підставою для юридичних наслідків, що вказані у нормі права, внаслідок чого застосування аналогії до норм-фікцій є недопустимим.

Кузьмич Олег Ярославович

викладач кафедри цивільного права

Прикарпатського національного університету ім. В. Стефаника

ПРАВОВІ НАСЛІДКИ ВІДМОВИ ТРЕТЬОЇ ОСОБИ ВІД ПРАВА, НАДАНОГО ЇЙ НА ПІДСТАВІ ДОГОВОРУ, УКЛАДЕНОГО НА ЇЇ КОРИСТЬ

Окремі питання юридичної природи договору на користь третьої особи досліджувались у працях таких авторів, як В. Луць, О. Кот, М. Брагінський, В. Вітрянський тощо. Однак питання, що пов’язані з правовими наслідками відмови третьої особи від права, наданого їй на підставі договору, укладеного на її користь, є найменш дослідженими в юридичній літературі.

Слід зазначити, що договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов’язаний виконати свій обов’язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі (ст. 636 ЦК).

Так, разі відмови третьої особи від наданого їй права, сторона, яка уклала договір, згідно ч.4 ст.636 ЦК може скористатися цим правом, якщо інше не випливатиме із суті договору. Як випливає з аналізу положень ст.636 ЦК після вираження наміру скористатись правом третьої особи, особа, яка уклала договір, і надалі залишається стороною договору, незважаючи на те, що користуватиметься правом третьої особи. У такому разі, необхідно констатувати той факт, що особа, яка уклала договір, користуватиметься як правами третьої особи, так і правами сторони договору. А це означає, що вона при цьому може здійснювати як права та обов’язки сторони договору, так і права третьої особи. З огляду на зазначене необхідно відмежовувати здійснення прав третьої особи від здійснення прав сторони договору особою, яка уклала цей договір.

Якщо сторона, яка уклала договір, може скористатися правом третьої особи, то, відповідно, вона може й відмовитись від права третьої особи. Слід звернути увагу на те, що положення ст.636 ЦК не врегульовують правові наслідки відмови сторони, яка уклала договір, від права, від якого відмовилася третя особа, проте відмова сторони, що уклала договір, від права, від якого відмовилася третя особа, не є підставою для припинення укладеного договору. Тому, якщо сторона, яка уклала договір, у цьому випадку не виявить бажання скористатися правом третьої особи, то звичайно вона може відмовитись від договору чи вимагати його розірвання. Аналогічним чином може діяти і протилежна сторона. Проте відмова від договору чи його розірвання повинні вже здійснюватися відповідно до загальних положень про розірвання договорів, а це у свою чергу може призвести до виникнення різних конфліктів між сторонами договору.

Частина 4 ст.636 ЦК не встановлює часові рамки, впродовж яких, сторона, яка уклала договір, може скористатися правом третьої особи, а це означає, що сторона, яка уклала договір, якщо інше не випливає із суті договору, може скористатися правом третьої особи до закінчення строку чинності договору.

Крім того, у разі відмови третьої особи від наданого їй права сторона, яка уклала договір, може взагалі не вчиняти жодних дій.

Загалом про стабільність договірних відносин, що виникають з договорів, укладених на користь третіх осіб, важко говорити з огляду на те, що сторона, яка уклала договір, не зобов’язана скористатися правом, від якого відмовилась третя особа, а третя особа в будь-який момент існування договірного зобов’язання може відмовитись від свого права, на що повинні звертати увагу учасники цивільних відносин, укладаючи такий договір. Проте надавши можливість особі, яка уклала договір, скористатися правом третьої особи, законодавець у такий спосіб, на нашу думку, намагався все таки гарантувати стабільність зобов’язань, що виникають з аналізованого договору.

Слід звернути увагу на те, що ч.4 ст.636 ЦК передбачає можливість особі, яка уклала договір, тільки скористатися правом, від якого відмовилася третя особа, однак при цьому нічого не вказує про можливість заміни третьої особи. Тому виникає питання: чи має право сторона, яка уклала договір, замінити третю особу у разі відмови останньої від наданого їй права? Враховуючи те, що якщо особа, яка уклала договір, може скористатися правом, від якого відмовилась третя особа, якщо інше не випливає із суті укладеного договору, то чому вона не повинна мати можливості її замінити у даному разі.

Як випливає з аналізу положень ч.1 ст.636 ЦК, ч.1 ст.653 ЦК та ч.1 ст.638 ЦК у разі, якщо за заявою хоча б однієї із сторін ім’я або найменування третьої особи має бути істотною умовою договору, то у такому разі заміна третьої особи вважатиметься зміною умов договору, на що вимагатиметься згідно з ч.3 ст.636 ЦК згода третьої особи, після вираження нею наміру скористатися своїм право. В протилежному випадку, якщо ім’я або найменування третьої особи не є істотною умовою договору, то заміна третьої особи не є зміною умов цього договору. Слід зазначити, що заміна сторін в договорі також не вважається зміною умов договору. Тому даючи згоду на свою заміну, третя особа тим самим відмовляється від свого права.

Якщо сторонами в договорі буде обумовлено, що зміна та розірвання такого договору здійснюватиметься без згоди третьої особи, то у цьому випадку для заміни третьої особи згода останньої не вимагатиметься.

Проте, якщо ім’я або найменування третьої особи не є істотною умовою договору, а в укладеному договорі сторони не передбачать можливість заміни третьої особи чи позбавлення наданого їй права, то сторона, яка уклала договір, не зможе ні в односторонньому порядку, ні за згодою з протилежною стороною замінити третю особу як до вираження останньою наміру скористатися своїм правом, так і після того, як вона своїм правом скористається. Право на заміну третьої особи може бути реалізоване тільки після того, як третя особа відмовиться від наданого їй права, або у разі настання її смерті чи припинення, і то тільки у тому випадку, якщо вказане право буде передбачено в договорі. У випадку, якщо аналізоване право не буде передбачено в договорі, то особа, яка уклала договір, у разі відмови третьої особи від наданого їй права, зможе на підставі ч.4 ст.636 ЦК тільки скористатися правом третьої особи. Тому виникнення права на заміну третьої особи, як і можливості сторони, яка уклала договір, скористатися правом, від якого відмовилась третя особа, повинно залежати від суті самого договору.

Виходячи із того, що за загальним правилом, ім’я або найменування третьої особи не є істотною умовою аналізованого договору, тому сторони в договорі повинні вказати спосіб призначення третьої особи. Крім того, якщо в аналізованому договорі буде передбачено можливість особі, яка уклала договір, замінити третю особу, то необхідно також передбачити і спосіб заміни третьої особи, а також вказати, чи заміна третьої особи можлива в односторонньому порядку особою, яка уклала договір, чи за згодою обох сторін. З метою подолання конфліктних моментів між суб’єктами цієї договірної конструкції доцільно встановити механізм заміни третьої особи як до вираження нею наміру скористатися наданим їй правом, так і після вираження такого наміру.

Негода О.А.

здобувач Інституту держави і права ім. В.М. Корецького НАН України