Применение гражданско-процессуальных норм по аналогии

Мурзаков В.Е.

Именно с учетом этого сейчас очень важно осмыслить деятельность судов с той точки зрения, насколько ими реализуются те задачи, которые поставлены перед ними законодателем в соответствующих нормативных актах. Ибо только в результате этого мы можем получить более или менее объективную картину состояния гражданского судопроизводства в РФ, то есть, по сути, определить степень его эффективности.

Таким образом, одним из основных условий выполнения поставленных перед судебной властью задач является наличие идеального процессуального механизма. У судьи на столе должен лежать такой детализированный Гражданский процессуальный кодекс, который бы отвечал на все возникающие у него вопросы. К сожалению, разработчики, хотя и потратили на его создание семь лет, вместе с тем этот Кодекс имеет пробелы и противоречия, и не отвечает полностью потребностям правоприменителей.

В этой связи представляется возможным особо выделить вопрос о применении процессуальной аналогии. Ведь имея в своем арсенале этот важный правовой инструмент, суды способны преодолевать существующие пробелы процессуального регулирования. Законное и быстрое преодоление последних, на наш взгляд, важный резерв повышения эффективности правосудия.

Необходимо, чтобы в процессуальных законах содержался четкий ответ на вопрос о применимости процессуальной аналогии при осуществлении гражданской юрисдикции. В этой связи можно только приветствовать, что в статью 1 Гражданского процессуального кодекса РФ включена норма об аналогии процессуального закона и права.

В судебной практике возникают проблемы, связанные с обнаружением пробелов в применяемом законодательстве и разрешением конкретных правовых споров при их наличии.

В законодательстве трудно, а иногда и невозможно предусмотреть все многообразие ситуаций, которые могут возникнуть в процедуре рассмотрения и разрешения конкретного гражданского дела. В связи с этим в судебной практике довольно часто приходится преодолевать пробелы в правовом регулировании процессуальной деятельности и связанных с нею отношений между субъектами судопроизводства с помощью аналогии закона или права.¹

Термин «аналогия» был впервые введен Аристотелем и в настоящее время в общем смысле согласно словарю Ожегова понимается как «сходство в каком-нибудь отношении между явлениями, предметами, понятиями».²

Обычно научные споры связаны с сущностью аналогии как явления права. Большинство авторов аналогию понимают как способ восполнения пробелов в праве, позволяющий, в частности, судам, которые не могут отказать в отправлении правосудия, разрешить конкретное дело.³

По мнению А.Т. Боннера, аналогия - это распространение какой-либо нормы права или определенного комплекса норм на случаи, не предусмотренные в данной норме или комплексе норм, но существенно сходные с ними.⁴ Указанное определение выражает сущность аналогии, которая заключается в том, что, преодолевая пробел в праве, субъект правоприменительной деятельности не создает нормы права, а стремится разрешить конкретное дело на основе существующих в действующем законодательстве положений. Но это положение, которое по аналогии использует правоприменитель, применяется к отношениям, на которые законодатель, создавая такую норму, не рассчитывал.

По мнению Р.Т. Мухаева, юридическая аналогия - это процесс применения к общественным отношениям, требующим правового регулирования, но прямо не предусмотренным законом, правовых норм, регулирующих сходные отношения или общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права и правового института (аналогия права).⁵

Вызывает дискуссию среди ученых и определение круга субъектов, имеющих право применять аналогию. Представляется, что в данном случае важен не столько субъект, использующий механизм аналогии (им может выступать, на наш взгляд, любое лицо, применяющее нормы права), сколько отраслевая принадлежность применяемых правил и возможность в рамках конкретной отрасли использовать аналогию права и аналогию закона.⁶

Единственным способом устранения пробелов в праве является принятие соответствующим полномочным органом недостающей нормы или группы норм права. Однако процесс нормотворчества довольно длительный, а отказ органов от разрешения дела по причинам пробела ограничивает возможность защиты прав и законных интересов граждан и противоречит целям и задачам гражданского судопроизводства.

Для того чтобы разрешить данную проблему и разрешить спор, существует возможность применения аналогии закона и аналогии права. Взаимосвязь понятий «пробел закона» и «аналогия закона» соотносится как недостаток в правовом регулировании и средство установления и преодоления этого недостатка.

Несмотря на то что применение аналогии закона и аналогии права было легализовано лишь в 2000 г., до этого момента суды все же применяли данный институт, так как иное ограничивало бы доступ к правосудию, право на судебную защиту и не позволяло бы разрешать дела при неурегулированности отношений на законодательном уровне.

Необходимость существования процессуальной аналогии ставится многими представителями науки и практики под сомнение.⁷

Г. Лобанов отмечает, что вопрос об аналогии закона - это вопрос о «микрореволюциях», происходящих в повседневной юридической практике.

Если обратиться к имеющей место в настоящее время судебной практике, то возможно найти единичные примеры применения указанного института. Однако чем ниже судебная инстанция, тем случаи применения аналогии закона более редки. Случаи же применения аналогии права практически не встречаются.⁸

Последнее может быть объяснено, с одной стороны, значительной трудностью применения аналогии права судьями, а с другой стороны, тем, что на данном этапе развития такие отношения, которые не были бы урегулированы ни гражданским процессуальным, ни каким-либо другим законодательством, практически не встречаются. Тем не менее, даже если такие отношения появятся, у правоприменителя есть способ их разрешить, воспользовавшись аналогией права.

Проблемы, связанные с использованием аналогии в сфере материального права, обусловлены тем, что зачастую судьи смешивают аналогию права с аналогией закона и в судебных решениях приводят необоснованную аргументацию, тогда как алгоритм применения норм материального права по аналогии (аналогия закона) существенно отличается от механизма разрешения дела, исходя из общих начал законодательства (аналогия права). По верному замечанию А.А. Белкина, «аналогия в праве - это вообще искусство в том смысле, что она подразумевает выход мышления за рамки стандартизированного применения норм. Применение аналогии - это реализация особой юридической квалификации, способной черпать именно из всего арсенала права».⁹

В литературе существуют точки зрения, что применение права по аналогии находится в сфере применения права, но на границе его с правотворчеством. Данная позиция представляется не совсем верной. Применение права аналогии не является правотворчеством, так как новая норма непосредственно не создается, а конкретное решение правоприменителя не может использоваться в качестве судебного прецедента.¹⁰

Значение аналогии в таких ситуациях определяется:

во-первых, тем, что она расширяет сферу применения существующих норм права и тем самым служит укреплению существующего правопорядка;

во-вторых, ее применение позволяет ограничивать количество действующих норм права.

Аналогия выполняет важную регулятивную функцию. Это выражается в том, что с помощью института аналогии происходит упорядочение отношений, недостаточно урегулированных правом, а также происходит введение этих отношений в строго определенные рамки. На основе принципов или норм, регулирующих сходный случай, определяются права и обязанности сторон, пределы их поведения, разрешается конкретная ситуация. Однако следует заметить, что аналогия не устраняет пробелы в праве, так как это функция законодательных, а не правоприменительных органов. Таким образом, как справедливо отмечает В.В. Карташов, регламентирование по аналогии «распространяется только на частный случай и не имеет юридического значения для других идентичных ситуаций».

В сложившейся в настоящее время ситуации применение закона (права) по аналогии нуждается в особой регламентации. Представляется, что механизм реализации этого правового института должен заключаться в следующем.

Во-первых, анализ фактических обстоятельств дела. Правоприменитель должен выяснить сущность правоотношений и убедиться в том, что они не урегулированы правом. На этой стадии решаются дополнительные задачи по установлению следующих обстоятельств:

а) отношения, не урегулированные правом, должны находиться в сфере правового регулирования. Так, Я.Ф. Фархтдинов отмечал, что «о пробеле в праве можно говорить в тех случаях, когда отсутствует норма права в отношении вопросов, находящихся в сфере нормативно-правового регулирования»

б) применение аналогии должно иметь место в случае действительного существования пробела в праве. Как говорит В.В. Лазарев, «самый факт установления сходства фактических обстоятельств, не урегулированных законом, и обстоятельств, им урегулированных, вызывает предположение о наличии пробела»

На это условие указывает и Верховный Суд РФ при рассмотрении конкретных гражданских дел.

Так, П. подал частную жалобу на определение судьи Свердловского областного суда, которым было отказано в принятии заявления о признании неправомерными действий губернатора Свердловской области Р. и отмене его регистрации. Отказывая в принятии заявления, судья указал в определении, что гражданин, выступая от своего имени, вправе обратиться в суд в порядке гражданского судопроизводства лишь за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. В частной жалобе П. утверждает, что суду надлежало применить аналогию ст. 259 ГПК РФ и принять заявление к рассмотрению, поскольку приведенные им нарушения, ранее допущенные кандидатом в губернаторы, приобрели особое общественное значение.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ с таким доводом не согласилась, поскольку применение закона по аналогии допускается, если отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права. Статья 259 ГПК РФ устанавливает, что если указанные в заявлении нарушения касаются значительного числа граждан или в силу иных обстоятельств нарушение приобрело особое общественное значение, то лишь ЦИК РФ вправе обратиться в Верховный Суд РФ, который обязан рассмотреть заявление по существу. Таким образом, поставленный заявителем вопрос урегулирован законом и оснований для применения аналогии не имеется.¹¹

Во-вторых, анализ правовых институтов на предмет сходных, т.е. правоприменитель переходит к этапу отыскания схожей нормы, регулирующей аналогичные отношения. Под сходным общественным отношением, как отмечает Д.А. Туманов, следует понимать отношение, существенные признаки которого в значительной мере схожи с существенными признаками другого отношения, но не тождественны им.¹²

На этом этапе следует учесть, что понятие «различие» не менее важно для применения аналогии, нежели понятие «сходство». Изучение различий помогает лучше уяснить и объяснить факт тождества, определить допустимую меру различий, не исключающих вывода о сходстве отношений. Сходства и различия следует искать, опираясь на структуру отношений, в которую входят «субъект, объект, юридическое (субъективное право и юридическая обязанность) и фактическое (реальное поведение субъектов) содержание».¹³

Важное значение имеет градация различий на существенные и несущественные. Первые свидетельствуют об отсутствии сходства в отношениях. Несущественные различия вызваны изменением лишь некоторых их свойств.

В процессе сравнения отношений устанавливают как совпадающие, так и различающиеся признаки, определяют, какие из них преобладают, находятся ли различающиеся признаки в пределах допустимого, и на основе такого анализа приходят к выводу о сходстве или его отсутствии.

На стадии определения нормы, регулирующей сходные отношения, важно соблюдение дополнительных условий:

а) необходимо учитывать специфику применения общих и специальных норм, субсидиарное применение норм и расширительное толкование. Применение аналогии допускается как исключительная мера при исчерпании других средств правового регулирования;

б) применяя закон по аналогии, суд должен толковать его так же, как и при обычном применении этой нормы. «Применение аналогии закона осуществляется не с помощью толкования нормы права, а путем переноса применяемой нормы в область иных правоотношений».¹⁴

в) применяя аналогию, необходимо учитывать принципы соответствующего института и отрасли права, а также близкие по содержанию нормы. Причем правило, касающееся применения принципов отрасли и ссылки на них, касается и аналогии закона.

г) целесообразно ознакомление с практикой решения аналогичных дел, разъясняющими постановлениями высших судов, а также научной литературой по этому вопросу. Так, на многие вопросы применения аналогии обращают внимание и разъяснения Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ, Конституционный Суд РФ. Имеются руководящие разъяснения и Генеральной прокуратуры РФ.

Однако применяя разъяснения вышестоящих судов, нужно внимательно анализировать указание на использование аналогии. Встречаются ситуации, когда по одному и тому же вопросу имеются противоположные позиции.

Так, согласно позиции Верховного Суда РФ в случае привлечения соответчика или соответчиков к участию в деле, замены ненадлежащего ответчика надлежащим подготовка и рассмотрение дела в суде производятся с самого начала. Течение срока рассмотрения дела по аналогии с положениями ч. 3 ст. 39 ГПК РФ должно начинаться со дня совершения соответствующего процессуального действия. Аналогичным образом должен исчисляться срок рассмотрения дела при вступлении в дело третьего лица, заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.¹⁵ В таких противоречивых случаях суды самостоятельно должны решать, каким образом применять данную норму. На наш взгляд, в приведенной ситуации верна будет первая точка зрения, так как в силу ч. 1 ст. 42 ГПК РФ третье лицо, заявляющее самостоятельные требования относительно предмета спора, пользуется всеми правами и обязанностями истца, в том числе и правом на изменение основания иска, увеличение размера исковых требований.

В-третьих, при отсутствии схожей нормы установление наличия пробела в праве и, соответственно, применение аналогии права.

В-четвертых, разрешение спора, принятие решения и издание правоприменительного акта, его закрепляющего. В процессе применения аналогии права решение должно основываться на принципах соответствующей отрасли права, а также исходя из общеправовых принципов справедливости, гуманизма и т.д.

Еще Френсис Бэкон говорил, что дело судьи - истолковать закон, а не даровать его. Как справедливо отмечает В.В. Карташов, регламентирование по аналогии «распространяется только на частный случай и не имеет юридического значения для других идентичных ситуаций.»

Институт аналогии не должен подменять квалифицированное правовое регулирование, оперативную и своевременную работу законодателя, что ни в коей мере не умоляет важности анализируемого технико-юридического приема в правовом опосредовании общественных отношений. Правовая аналогия, ее объем и пределы в праве должны регламентироваться, дозироваться самими юридическими нормами.

Правило о применении судом процессуального закона (права) по аналогии имеет как «минусы», так и «плюсы». Поскольку судебный процесс представляет собой строго формализированную юридическую процедуру, суть которой отражает тезис «разрешено только то, что прямо предписано законом», правило ч. 4 ст. 1 ГПК РФ открывает широкий простор для судейского усмотрения вплоть до произвола и как следствие - нарушение субъективных прав и законных интересов участников судебного процесса.