Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

У галузі права національний англійський консерва¬тизм і традиціоналізм зумовлювали острах будь-яких перемін, що не відповідали усталеному порядку і не впи¬сувалися у звичну схему правопорядку, який склався після реформ, започаткованих Генрі II.

486

Тут, не роблячи спроби нав'язати англосаксонській родині права континентальний тип мислення, все ж таки принагідно варто зауважити, що безумовне відкидання кодифікації свідчить про небажання зрозуміти сутність цього явища, наявність його різновидів тощо. Зокрема, навряд чи можна взагалі розглядати будь-яку кодифі¬кацію як «удар сокири», а надто враховуючи, що за ти¬пом вона може бути різною. У деяких випадках авто¬рам Цивільних кодексів удається закріпити нові тен¬денції у праві, що дає підстави сподіватись, що такі ко¬декси, не застаріють протягом порівняно тривалого періоду часу. Зважуючи на це, їх можна назвати «про¬гресивними» або «стимулюючими», оскільки вони є підґрунтям і стимулом до оновлення цивільного зако¬нодавства в майбутньому. Таким був, наприклад, Кодекс Наполеона. Таким можна вважати Австрійський і Швейцарський цивільні кодекси. Інші кодекси, навпа¬ки, створюються у період стагнації або кризи у сус¬пільстві і закріплюють дух помірності або реакційні тенденції, відображаючи інтереси панівних класів, які не бажають перемін. Такі кодекси є консервативними і охоронними за своїм характером. На противагу «сти¬мулюючим» кодексам, ці можна назвати кодексами «кон¬сервуючими», позаяк вони лише підводять риску під минулим і непридатні для створення нового за типом законодавства. Цивільним кодексом такого типу є, на¬приклад, Німецький цивільний кодекс.

487

Проте ці обставини залишають поза увагою англійсь¬кої юриспруденції і не впливають на ставлення до ко-дифікацій англійського законодавця. Саме ці дві сили втілюють щодо традиції права в Англії згадані вище риси англійського національного характеру і особли¬вості англійського національного сприймання права.

2. Від загального королівського права до права загальної справедливості

Дотримуючись згаданих вище рекомендацій профе¬сора Канегема, поглянемо, що відбувалося в Англії у про¬міжку ХІУ-ХІХ ст.

Пригадаємо, що в Англії досить рано склалися уяв¬лення про те, що наділення землею прямо чи побічно залежить від корони. З XIII ст. тут вживається вираз «феод», який на відміну від континенту стосується не тільки ленних земель васалів, що перебували на військовій службі у сеньйора, але й означає будь-яке право користування земельною ділянкою, що може бути успад¬коване. Роздаючи землі, англійські королі стежили за тим, щоб їхні васали могли створювати великі маєтки лише на окраїнах Англії, бо останні тоді могли служити прикордонним заслоном від набігів нескорених шот¬ландців та валлійців, не створюючи разом з тим сер¬йозної небезпеки для центральної влади. Внаслідок та¬кої мудрої політики васали англійських королів ніко¬ли не досягали такої могутності, як великі феодали у Франції чи у Німеччині, де їхній політичний вплив ча¬сто перевершував владу короля чи імператора.

Тверда, побудована по ієрархічному принципі піра¬мідальна конструкція централізованої влади на чолі з королем і блискучі організаторські здібності норманів створили передумови для подальшого зосередження управлінських функцій у руках королівської адмініст-

488

Зростаюче втручання центральної королівської ад¬міністрації у цивільно-правову сферу також має під со¬бою фіскальну основу. Річ у тому, що основними плат¬никами податків були великі землевласники. Отже, ло¬гічним було передати на розгляд королівській курії су¬перечки, щодо великих приватних маєтків (особливо якщо вони належали «основним власникам»), оскільки їхнє право на користування землею було безпосередньо дароване королем. Поступово, у ХІІ-ХШ ст. королівсь¬ка юстиція розростається із судової установи зі спе¬ціальною компетенцією щодо рішення спорів за участю держави у загальну юрисдикцію із широкими повнова¬женнями, що залишається незмінною аж до XVII ст. Це приводить до того, що королівська курія згодом транс¬формується у три постійних суди, котрі постійно знахо¬дяться у Вестмінстері, і діють на професійній основі.

Поряд із судом казначейства функціонує суд загаль-ноцивільних позовів компетентних осіб, який є контро¬люючим і касаційним органом для традиційних судів нижчих інстанцій (ним керують королівські чиновни-ки-шерифи), а також суд королівської лави, котрий зай¬мається в основному справами, що мають особливо важ¬ливе політичне значення.

З XII ст. королі усі частіше посилають у провінцію «подорожуючих суддів», які заміняють шерифів на по¬саді голів судів і здійснюють судочинство від імені коро¬ля. Цим було покладено початок процесу, що протягом наступних сторіч привів до сильної централізації юстиції і стимулював уніфікацію права в Англії. Місцеві суди в містах і маєтках лендлордів поступово занепадали. Пара¬лельно йшов процес поступового витіснення місцевих норм звичаєвого права, що залишилося ще з саксонських часів. Формально воно ніколи не скасовувалося, але із зростанням значення королівського права — сходить нанівець.

Таким чином, в Англії досить рано сформувалося уніфіковане («загальне») право. Тому тут ніколи не грали помітної ролі такі важливі рушійні сили реалі¬зації кодифікаційної ідеї на континенті, як філософія

489
просвітителів, теорія природного права і практична по¬треба в уніфікації.

Основу процесу у той час складали розпорядження (тегіїз), що у праві трактувалося як наказ короля, у яко¬му він коротко викладав суть позову і доручав судово¬му чиновнику, судді чи керівнику суду вчинити позов по даній конкретній справі і заслухати його в присут¬ності сторін. Такі розпорядження оформлялися від імені короля його вищому судовому чиновнику, який пізніше отримав найменування «лорда-канцлера» чи «верховного судді». З часом було розроблено стандартний текст роз¬поряджень, що одержав на практиці назву «позовного формуляра» (іогт оі асііоп), куди було потрібно внести тільки імена та адреси сторін. До кінця XII ст. лорд-канцлер використовував вже близько 75 стандартних типів розпоряджень, а у ХІП-ХІУ ст. їхня кількість значно зросла. З часом вони були зведені в напівофіційні «Реєстри розпоряджень», що одержали широке поши¬рення серед юристів-практиків.

Більшість видів розпоряджень раннього періоду було пов'язано з рішенням земельних суперечок з феодаль¬ного права. Як сильно англійське право було піддано впливу «процедурного мислення», свідчать згадувані вище трактати Гленвіла та Брактона — вищих чинов¬ників Королівського суду. Ці трактати першими в англійській юридичній літературі були визнані джере¬лами права (Ьоокз оі аиіпогііу). У них систематизовані і послідовно прокоментовані всі розпорядження, які зу¬стрічаються в юридичній практиці того часу, і які ці автори розглядають як чинне право. Кожен формуляр відповідав суворо визначеним обставинам справи, а кожному розпорядженню — певні процедурні норми. Ця обставина дозволяла лорду-канцлеру і суддям зв'язува¬ти деякі типи розпоряджень з більш сучасною системою доказів, що робило королівську юстицію привабливішою в очах громадськості. Популярність її ще більше зрос¬тала внаслідок того, що чиновники королівських судів відмовлялися від ордалій тощо і замість цього передава¬ли всю процедуру установлення фактів суду з 12 при¬сяжних засідателів. При цьому лорд-канцлер був впев¬нений у своєму праві видавати нові розпорядження, ви¬ходячи з власних уявлень про те, що таке раціональний і упорядкований розвиток права. Така практика повод-

ження з розпорядженнями, звісно, не могла подобатися лендлордам, оскільки повністю усувала їх від участі у творенні права. У другому Вестмінстерському статуті 1285 року була зроблена спроба звузити сферу компе¬тенції лорда-канцлера і його відомств. Зокрема, перед¬бачалося, що лорд-канцлер і його чиновники мають пра¬во видавати нові розпорядження для випадків, аналогіч¬них тим, для яких розпорядження вже видано. Однак у спірних чи сумнівних випадках необхідно передавати справу для розгляду на найближчій сесії парламенту.

У рамках цього регулювання загальне право пройшло довгий шлях безупинного розвитку з XIV по XVII ст.

Оцінюючи цей шлях, знов-таки не можна не звернути увагу на подібність розвитку середньовічного загально¬го права Англії до становлення Римського приватного права. Так, у Римі правовий захист надавався лише в тих випадках, якщо позивач одержував від магістрату (претора) спеціальну позовну формулу, тобто стандарт¬ну позовну заяву з визначеним текстом і рекомендаці¬ями судді, як вирішити справу. У Англії позивач отри¬мував аналогічний позовний формуляр (припис) від канцлера, котрий теж був не суддею, а спеціальної поса¬довою особою. У той же час як без формули у Римі, так і без припису в Англії розпочати судове слухання було неможливо.

Ця подібність значення римської формули і англійсь¬кого припису має істотний наслідок для формування традиції права в Англії.

Як відомо, Римське право, яке одним з визначальних принципів мало максиму «ЦЬі іиз, іЬі гетесИит», нази¬вали системою позовів. Англійське право, співпадаючи з Римським правом у ставленні до механізму початку процесу, врешті почало співпадати з останнім і у інших якостях. Зокрема, англійці виявилися більше зацікав¬леними у вирішенні проблеми віднесення конкретних фактів тієї чи іншої справи до відповідного типу розпо¬ряджень, ніж у створенні стрункої системи діючого пра¬ва шляхом його ретельного вивчення і класифікації за допомогою раціональних методів. Тому англійське се¬редньовічне загальне право, так само як право Стародав¬нього Риму, знаходилося під дужим впливом «процесу¬ального способу мислення». Як і у Римському праві норми матеріального права з'явилися в Англії набагато
490

491

На цьому тлі уже не дивним здається той факт, що юридична техніка римлян і англійців має набагато більше спільного, ніж правова техніка римлян і глоса¬торів, чи коментаторів, пандектистів. Як римський юрист, так і англійський, уникають узагальнень і по можли¬вості визначень понять. їхній метод — казуїстика. Вони переходять від однієї конкретної справи до іншої і праг¬нуть створити не логічну систему, а справно діючий механізм регулювання для кожного випадку. Ця подібність виглядає особливо разючою на тлі тверджень про те, що рецепції Римського права в Англії не було, і дає привід ще раз наголосити на тому, що справа не у відсутності рецепції Римського приватного права в Англії, а в тому, що вона відбувалася тут в інших фор¬мах, ніж у країнах континентальної Європи.

З кінця XIII ст. активність творення права королів¬ськими судами спадає. А вже з XIV ст. сторона, що не змогла домогтися розпорядження чи програла справу у королівському суді, отримала змогу звертатися з клопо¬танням до короля надати їй захист, «що відповідає прин¬ципам моралі і совісті». Король передавав такі клопо¬тання лорду-канцлеру, що завдяки практиці видання розпоряджень чудово знав загальне право і крім того мав при собі юридичних експертів. До того ж, будучи особою вищого духовного рангу (а отже — «совістю короля»), він зобов'язаний був без упередженості вирі¬шити, чи гідний прохач того, щоб йому була надана мо¬нархова милість «в ім'я любові до господа і милосердя». Поступово ці клопотання стали спрямовуватися безпо¬середньо лорду-канцлеру. На основі його рішень з ча¬сом викристалізувався комплекс спеціальних правових норм. Починаючи з XV ст. цей комплекс норм назива¬ють е^иііу — право справедливості.

Для розгляду таких клопотань лорд-канцлер розро¬бив спеціальну процедуру, що значно відрізняється від процедури королівського суду. Якщо він вважав, що справа заслуговує на те, щоб їй дати хід, то викликав противну сторону не у Королівський суд, а до себе на особисту бесіду. Виклик оформлявся спеціальним роз¬порядженням, яке називалося «розпорядження про ви-

492

клик до суду» (\УГІІ оі зиЬроепа). Оскільки лорд-канц¬лер мав перевірити справедливість докору в амораль¬ності відповідача, то формальні докази, які застосовува¬лися у королівських судах, значення не грали. Тут суп¬ротивник особи, що подала скаргу, мусив під присягою викласти лорду-канцлеру суть справи і відповісти на всі його питання. Щодо фактичних обставин і правових питань лорд-канцлер приймав рішення самостійно, без участі присяжних засідателів, орієнтуючись при цьому не стільки «на право», як «на совість», іншими словами, надаючи перевагу духу права, перед буквою закону.

З початку XVI ст., коли лордом-канцлером стає Томас Мор, що не мав духовного звання, застосування права справедливості набуває усе більш світського характеру і поступово починається формування його юридичних норм.

З кінця XVI ст. рішення лорда-канцлера регулярно публікують, а відтак створюється і система прецедентів, котра «обплутує» лорда-канцлера і фактично перетво¬рює його у суддю, на кшталт того, що засідає у суді за¬гального права. Логічним завершенням цього проце¬су є створення Суду канцлера, де з початку XVIII ст. суддями є сам лорд-канцлер і його найближчий підлег¬лий — голова апеляційного суду. З цього часу правові норми, які застосовує Суд канцлера (право справедли¬вості), практично повністю набувають характерних їм властивостей. Вони виражаються у таких перевагах права справедливості як: гнучкість, наявність широко¬го вибору санкцій, можливість залучення свідків до суду для свідчення, більш швидка і більш дешева процедура розгляду справи та ін.

Разом з тим, характеризуючи право справедливості, необхідно мати на увазі, що його формування не скасо¬вує дії інших частин англійського права. Внаслідок цього виникає ситуація, коли фактично діють дві системи судів:

493

ті, що застосовують загальне право; ті, що застосовують «право справедливості» під проводом лорда-канцлера.

Щоб надалі уникнути такої конкуренції, у 1873 р. ці дві судові системи були реформовані і об'єднані. У підсум¬ку право справедливості стали розглядати як різновид прецедентного права, де прецеденти створюються не на підґрунті норм загального права, а доповнюючи їх. Пра¬во справедливості, таким чином, модернізує загальне право і заповнює у ньому прогалини, але разом з тим, не може існувати без нього самостійно.

Характеризують право справедливості такі власти¬вості:

— пріоритетність моральних категорій при вирі¬

шенні справи;

— призначення надавати допомогу передусім бід¬

ним та нужденним;

— можливість судового захисту від шахрайства та

омани;

— запровадження нових (порівняно із загальним правом) засобів судового реагування і захисту. Зокре¬ма, до таких специфічних засобів належать: судові заборони, розпорядження про виконання в натурі, дозвіл суду на ректифікацію або усунення помилки, анулю¬вання контракту з наступною реституцією та ін. Сутність права справедливості виражена в його ос¬новних максимах, поміж яких варто, передусім, назвати такі:

«Право справедливості слідує за загальним правом»; «До права справедливості може звертатися лише той, хто має чисту совість»;

«Рішення у суді права справедливості приймаються на підставі розсуду суду, а не на підставі абстрактних норм загального права»;

«Хто прагне справедливості, має сам вчиняти спра¬ведливо»;

«Адекватність є справедливість»; «Право справедливості, передусім, враховує наміри, а не юридичну форму».

З цих максимів слідує і співвідношення права спра¬ведливості із загальним правом. Воно визначається та¬ким чином:

1. Загальне право має застосовуватися справедливо;

2. Право справедливості — це стороннє втручання

у розгляд судових спорів;

3. Право справедливості доповнює норми загально¬

го права;

4. Загальне право залишається головним чином

формальним по своїй природі;

5. Право справедливості забезпечує більшу свобо¬

ду розсуду судді, ніж загальне право.

Наведений перелік специфічних ознак та властивос¬тей права справедливості ставить під сумнів пропози¬цію трактувати його «не як сукупність загальних прин¬ципів справедливості, а ту частину матеріального права, що відрізняється від іншого матеріального права тим, що була розвинута у практиці особливого суду — канцлерсь¬кого суду» (К. Цвайгерт, X. Кетц).

Такий підхід здається дещо спрощеним. Адже навіть загальний огляд властивостей та максим права спра-
494

495

Цікаво порівняти положення права справедливості щодо «довірчої власності» (ігизів), з вирішенням питан¬ня про бенефіціарну власність на континенті.

На континенті це питання вирішувалося за допомо¬гою норм канонічного права, намагаючись встановити загальні правила для випадків такого роду.

В Англії ситуація складалася дещо інакше. Вже у XII і XIII ст. васали, намагаючись уникнути феодаль¬них повинностей, зв'язаних з використанням отримано¬го від лендлорда маєтку, передавали його довірчому влас¬нику (Ігизіее), котрий для третіх осіб виступав як воло¬ділець цього маєтку. Тому, хто передав маєток у довірчу власність, ігизіее зобов'язувався надати маєток у посідан¬ня і довічне користування, а після смерті останнього — розпоряджатися маєтком визначеним чином в інтере¬сах третьої особи («бенефіціарія»). Якщо довірчий влас¬ник порушував домовленість, згідно з англійською док¬триною права проти нього не можна було учинити по¬зов перед королівським судом, щоб змусити виконувати зобов'язання по керуванню довірчою власністю, оскіль¬ки типового розпорядження, яке б уповноважувало реа¬лізувати подібного роду право вимоги, не було. На допо¬могу сумлінним учасникам цих відносин, прийшов лорд-канцлер. Він розглядав порушення домовленостей дові¬рчими власниками як аморальну поведінку. А тому виходив з того, що хоча спірний маєток і належить до¬вірчому власнику за загальним правом, але, відповідно до права справедливості, той зобов'язаний так розпоряд¬жатися маєтком, як це було обумовлено у договорі про довірчу власність. Ця основна ідея була поступово де¬тально розроблена у судовій практиці лорда-канцлера і вже після відмирання феодальних відносин стала ефек¬тивно використовуватися у різних галузях права.

3. Англійська юриспруденція

На хід розвитку і природу англійського права знач¬ною мірою вплинув факт раннього становлення у країні

особливого стану юристів, котрі були організовані по корпоративному принципу і являли собою серйозну політичну силу. Ще у ранньому Середньовіччі ко¬ролівські суди, так само як і в самій адміністрації і ко¬ролівському дворі, мали свою резиденцію в Лондоні. На¬слідком цього стало утворення широкого кола юридич¬но грамотних людей, головним чином із середовища духівництва. Однак незабаром, у зв'язку з поширенням правових знань у суспільстві, до цього кола почали вхо¬дити і непрофесіонали.

Вже з ранніх часів розрізняли поміж правознавців тих, що мали право безпосередньо виступати у королівських судах (власне адвокати), і тих, що давали консультації з правових питань, але безпосередньо виступати у коро¬лівському суді не могли (консультанти).

Консультанти поділялися на аторнеїв і соліситорів. Критерієм поділу було те, що крім власне консульта¬ційної роботи, аторнеї виступали у місцевих судах за¬гального права, а соліситори — у суді Канцлера. Крім того, існувала така категорія правознавців, як прокто-ри, котрі вели справи у церковних і морських судах.

Такий поділ існував до 1875 р., коли було проведено реформу, після якої зберіг значення лише поділ адвокатів на баристерів і соліситорів.

Усі юристи-практики з XIV ст. згуртувалися у чис¬ленні самостійні корпорації чи гільдії (Іппз оі соигі), з яких чотири збереглися і донині: школа-гільдія Лінколь¬на, школа-гільдія Грея, Внутрішній Темпл і Середній Темпл. Керівництво такою юридичною гільдією знахо¬дилося в руках старійшин (ЬепсЬегз) — старших за віком, досвідчених юристів. Вони представляли гільдію у зовнішніх зносинах, боролися з «нечесною конкуренцією», уважно стежили за дотриманням станового етикету і мали чималі дисциплінарні повноваження.

Юридична освіта в Англії мала виражений прагма¬тично-прикладний характер, на відміну від континен¬тальної Європи, де юристом, зазвичай, можна було стати лише отримавши ґрунтовну теоретичну підготовку в
496

497

Отже, держава і правознавці підкреслено тримаються осторонь одне від одного. Разом з тим, за Генрі III про¬явилася тенденція відбирати суддів королівських судів з тих, хто належав до юридичного стану. А з початку XIV ст. така практика стала правилом, хоча і не закрі¬пленим у законі.