Раздел третий ИСТОЧНИКИ ПРАВА

Раздел третий ИСТОЧНИКИ ПРАВА

семье теорию источников права -- нелегкое дело. Концепции римского права по

этому вопросу в наше время полностью обновлены и не могут служить общей

исходной основой. Правовые системы, составляющие романо-германскую семью,

многочисленны, и каждая из них имеет свои специфические по сравнению с

другими черты. Более того, даже в каждой системе национального права этот

вопрос весьма сложен и зачастую спорен. Способ, с помощью которого дается

ответ на этот вопрос, может зависеть от отрасли права, в отношении которой

он поставлен. Этот ответ в известной степени зависит и от психологии, и от

личного темперамента каждого автора. Этот ответ менялся в разные эпохи и в

зависимости от философских тенденций, господствующих в данный момент.

76. Теория и реальность. Закон в широком смысле слова -- это,

по-видимому, в наши дни первостепенный, почти единственный источник права в

странах романо-германской правовой семьи. Все эти страны-- страны "писаного

права". Юристы здесь прежде всего обращаются к законодательным и

регламентирующим актам, принятым парламентом или правительственными и

административными органами. Задачу юристов видят главным образом в том,

чтобы при помощи различных способов толкования найти решение, которое в

каждом конкретном случае соответствует воле законодателя. Юридическое

заключение, не имеющее основы в законе, несостоятельно, говорили когда-то.

Другие источники права в свете этого анализа занимают подчиненное и меньшее

место по сравнению с предпочитаемым классическим источником права --

законом.

Однако этот подход, как бы много о нем ни говорили, фактически очень

далек от реальности. Он мог быть идеалом правовых школ, господствующих во

Франции в XIX веке, но никогда не был полностью принят практикой, а в

настоящее время и в теории все более и более открыто признают, что

абсолютный суверенитет закона в странах романо-германской правовой семьи

является фикцией и что наряду с законом существуют и иные, значительные

источники права.

Смешивать право и закон и видеть в законе исключительный источник права

-- значит противоречить всей романо-германской традиции. Университеты, в

которых выковывались юридические концепции, опирались на римские законы и

использовали их. С другой стороны, до XIX века они не интересовались

национальными законами. Школа естественного права начиная с XVII века

требовала, чтобы законодатель санкционировал своим авторитетом справедливые

нормы, созданные доктриной, основывавшейся на природе и разуме. Но,

предлагая новую технику, технику кодификации, эта школа никогда не смешивала

право и закон и не утверждала, что одно изучение закона позволяет узнать,

что такое право. По этому вопросу имеется известная путаница; достаточно

перечитать замечательную "Вступительную речь к Гражданскому кодексу"

Порталиса, чтобы ее рассеять.

77. Устойчивость традиции. Для того чтобы отбросить традиционный

взгляд, утверждавший, что право и закон -- это не одно и то же, понадобилась

революционная смена позиции, в итоге которой изменилось само определение

природы права; в нем стали видеть выражение не справедливости, а воли

государства. Эта революционная смена произошла, однако, не во всех, а лишь в

социалистических странах.

Позитивистская теория, считающая, что закон является исключительным

источником права, казалось бы, бесспорно победила в разных странах

романо-германской правовой семьи сразу же после кодификации. Эта доктрина и

сегодня часто преподается студентам как общепринятая в этих странах. За

границей, особенно в странах общего права, считают, что она соответствует и

практике. На самом деле произошло значительное смягчение позиций юристов.

Доктрина естественного права в наши дни возродилась. Сами сторонники

позитивизма отказались от понимания закона таким, каким он представлялся в

XIX веке; сейчас они признают творческую роль судей. Никто не считает более

закон единственным источником права и не полагает, что чисто логическое

толкование закона может во всех случаях привести к нахождению искомого

правового решения³.

В странах романо-германской правовой семьи имеются конституции, кодексы

и многочисленные законы, тогда как прежде правовые нормы и решения следовало

искать в менее систематизированных документах, которые часто не были даже

санкционированы суверенной властью. Подобные изменения юридической техники,

несомненно, очень важны; они позволили приспособить право к нуждам

современного общества, уничтожив бесполезный разнобой и опасную

неуверенность, которые слишком часто подрывали авторитет права. В эпоху,

когда концепция справедливости находилась в полном расцвете, вследствие

глубоких изменений в экономике и технике увеличилась и роль законодателя в

изложении права. Однако от этого еще весьма далеко до догмы об абсолютном

суверенитете государства в отношении права.

Французские юристы XIX века могли считать, что их кодексы воплотили

"совершенный разум" и что отныне наиболее надежным средством установления

справедливого решения или познания права является простое толкование

кодексов. Юристы других стран, вероятно, думали так же, когда в этих странах

в свою очередь появились кодексы. Это предполагаемое совпадение между правом

как выражением справедливости и законом, выражающим волю законодателя, могло

в свое время ввести в заблуждение. Сравнительное право помогает нам

освободиться от этой ошибки. Оно показало нам, как советские юристы,

соединяющие право со всемогуществом государства, обвиняют наших юристов в

том, что они лицемерно говорят о применении закона там, где реально

происходит его деформация в политических интересах класса буржуазии. С

другой стороны, сравнительное право показало, с каким удивлением английские

и американские юристы узнали, что нормы наших законов -- это не каприз

суверена, подлежащий буквальному исполнению и что наши кодексы, столь

близкие доктринальным трудам -- это скорее рамки, в которых открыт простор

для творческой деятельности и поиска справедливых решений.

78. Техника и политика судебной практики. Верно, что суды и юристы

стран романо-германской правовой семьи в настоящее время чувствуют себя

увереннее лишь тогда, когда они могут сослаться на один или несколько

законов для обоснования предлагаемого ими решения. Иногда при обращении в

суд или принесении жалобы в ту или иную судебную инстанцию возникает

необходимость указать, какой закон нарушен. Все это создает впечатление,

будто в романо-германской семье право и законы -- одно и то же.

Но для того, чтобы понять действительное положение вещей, необходимо

узнать, как толкуются законы, как на них ссылаются, а иногда нейтрализуют их

действие.

Даже в первое время после наполеоновской кодификации судебная практика

не ограничивалась одним лишь применением текста закона, но в течение всего

XIX века ее вклад в эволюцию права оставался в тени. Однако на рубеже нашего

века роль судебной практики стало трудно скрывать, ибо новые условия

потребовали от нее и новых, более активных инициатив. Празднование

столетнего юбилея Гражданского кодекса дало возможность председателю

Кассационного суда Балло-Бопре сказать, что судебная практика, не дожидаясь,

пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с

помощью кодекса, но дальше кодекса", подобно тому, как в давние времена

прогресс шел "с помощью римского права, но дальше римского права". Другой

очевидный пример творческой роли французской судебной практики -- создание

административного права Государственным советом.

Не отступая от концепции, которой придерживались в европейских

университетах в течение веков, можно констатировать, что, хотя

правотворческая роль законодателя велика, само по себе право -- это нечто

большее, чем только закон. Оно не растворено во власти законодателя;

право должно создаваться совместными усилиями всех юристов, всех тех,

кто участвует в осуществлении правосудия. Соотношение законодательных и

доктринальных источников права может в нашу эпоху, по сравнению со старым

правом, показаться иным, но современное право по-прежнему является правом

юристов, как этого требует традиция. Закон стал главным элементом познания

права, но он не исключает других элементов и имеет смысл лишь в сочетании с

ними. Право Франции, Германии, Италии можно узнать в наши дни, как и прежде,

лишь путем исследований, ведущихся совместно с законодателем всеми юристами.

Право включает наряду с законом другие важные источники, даже если этот факт

несколько затушевывается юридической техникой.

79. Единство западного права. В этом отношении позиции

романо-германской правовой семьи и семьи общего права совпадают. Различие

состоит, как мы это увидим, лишь в том, что в странах романо-германской

правовой семьи стремятся найти справедливое юридическое решение, используя

правовую технику, в основе которой находится закон, тогда как в странах,

относящихся к семье общего права, стремятся к тому же результату,

основываясь в первую очередь на судебных решениях. Отсюда и различный подход

к норме права, которая в странах романо-германской правовой семьи понимается

в ее законодательном и доктринальном аспектах, а в странах общего права -- в

аспекте судебной практики. Это различие не дает, однако, оснований для

вывода о различии самой природы права: она одинаково понимается во всей

обширной "западной" семье, именуемой советскими авторами буржуазным правом в

отличие от социалистического права.

Рассмотрим теперь, как, с одной стороны, законодатель и исполнительная

власть, устанавливая общие нормы, и, с другой -- судьи и юристы, толкуя

закон или прибегая к другим источникам, находят соответствующие праву

решения в разных странах романо-германской правовой семьи. Чтобы сделать

это, мы будем придерживаться классического плана и последовательно

рассмотрим роль закона, обычая, судебной практики, доктрины и некоторых

высших принципов.