«саят жолши и партнеры» бикебаев а. Ж. Конкурентное

М.К. Сулейменов - директор НИИ частного права КазГЮУ, академик НАН РК, д.ю.н., профессор;

С.С. Молдабаев - директор Института при Генеральной прокуратуре РК, д.ю.н., профессор;

А.Е. Дуйсенова - исполнительный директор Казахстанского международного арбитража, к.ю.н.

ISBN 978-601-80085-1-1.

Настоящая монография является первым комплексным исследованием конкурентного (антимонопольного) права Республики Казахстан, основанном на анализе истории развития и текущего состояния казахстанского законодательства, сравнении его с законодательством и правоприменительной практикой других стран мира. В работе уделено внимание как теоретическим аспектам конкурентного (антимонопольного) права, так и проблемам правотворчества и правоприменения.

Монография представляет подробное исследование правовых понятий «конкуренция» и «доминирующее положение», целей антимонопольной политики, места конкурентного (антимонопольного) права в системе права, правового статуса антимонопольного органа, основных видов нарушений законодательства о конкуренции, видов государственного антимонопольного контроля, вопросов адвокатирования конкуренции, проблем санкций за нарушения конкурентного (антимонопольного) законодательства.

Основной целью исследования является внесение рекомендаций по изменению концептуальных установок конкурентной (антимонопольной) политики и по совершенствованию действующего законодательства Республики Казахстан.

Предназначена для студентов экономических и юридических специальностей, работников предпринимательских структур, антимонопольного органа и других государственных органов, деятельность которых связана с регулированием экономики.

УДК 347.7

ББК 67
ISBN 978-601-80085-1-1.

Глава 1. Конкуренция и доминирующее положение как правовые категории………………………………………………………………………..

Глава 2. Цели, место, история развития и источники конкурентного (антимонопольного) права………………………………………………………

Глава 3. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан: краткая история реформ и современное положение…………………………..

Глава 4. Основные виды нарушений законодательства о конкуренции………

Глава 5. Государственный контроль в области антимонопольного законодательства………………………………………………………..………..

Глава 6. Административно-процессуальные проблемы выявления антимонопольных правонарушений.……………………………………………

Глава 7. Адвокатирование конкуренции ……….……………………………...

Глава 8. Проблемы санкций за нарушения конкурентного (антимонопольного) законодательства………………………………………

Заключение……………………………………………………………………..

1.1.1. Значение конкуренции ……………………………………………

1.1.2. Типы товарных рынков…………………………………………\….

1.1.3. Основные концепции конкуренции и правовое определение конкуренции…………………………………………………………………….

1.2.1. Общие положения…………………………………………………

1.2.2. Одностороннее доминирование……………………………………..

1.2.3. Коллективное (совместное) доминирование………………………

1.3.1. Естественная монополия………………………………………..

1.3.2. Государственная монополия.

1.3.3. Частная монополия, возникшая в результате предоставленной государством привилегии (дара).

1.3.4. Патентная монополия

1.3.5. Монополия советского наследия.

1.3.6. Монополия, возникшая в результате сделки по экономической концентрации.

1.3.7. Заслуженная монополия (монополия успеха).

1.4.1. Субъектный состав и объем рынка.

1.4.2. Товарные границы рынка.

1.4.3. Географические границы товарного рынка.

1.4.4. Временные границы рынка.

1.5. Реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение.
Глава 2. Цели, место, история развития и источники конкурентного (антимонопольного) права………………………………………………….

2.1. Взгляды на антимонопольное регулирование и конкурентное (антимонопольное) право (законодательство).

2.2. Цели конкурентного (антимонопольного) права (законодательства).

0. 
   2.2.1. Цель по обеспечению эффективного процесса конкуренции.
   

2.2.3. Цель по обеспечению единства экономического пространства и свободного перемещения товаров.

2.2.4. Цель по обеспечению свободы экономической деятельности в Республике Казахстан.

2.2.5. Цель по защите интересов (благосостояния) потребителей.

2.2.6. Цель по защите малого и среднего предпринимательства.

2.3. Место конкурентного (антимонопольного) права в системе права.

2.4. Краткая история развития и источники конкурентного (антимонопольного) права Республики Казахстан.
Глава 3. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан: краткая история реформ и современное положение.

3.1. Краткая история реформ антимонопольного органа РК.

3.2. Правовой статус антимонопольного органа Республики Казахстан.
Глава 4. Основные виды нарушений законодательства о конкуренции.

4.1. Антиконкурентные договоры.

4.1.1. Общие положения.

4.1.2. Состав административного правонарушения по совершению антиконкурентного соглашения.

4.1.2.1. Объект правонарушения.

4.1.2.2. Объективная сторона правонарушения.

4.1.2.3. Субъект правонарушения.

4.1.2.4. Субъективная сторона правонарушения.

4.1.3. Виды антиконкурентных договоров.

4.1.3.1. Горизонтальные антиконкурентные договоры.

4.1.3.1.1. Общие положения.

4.1.3.1.2. Картельные соглашения.

4.1.3.1.2.1. Картельные соглашения по горизонтальной фиксации цен.

4.1.3.1.2.2. Картельные соглашения по ограничению производства или реализации товара.

4.1.3.1.2.3. Картельные соглашения по разделу товарного рынка, потребителей и поставщиков.

4.1.3.1.2.4. Картельные соглашения между участниками торгов.

4.1.3.1.2.5. Картельные соглашения с целью группового бойкота и дискриминации конкурентов.

4.1.3.1.3. Некартельные горизонтальные антиконкурентные договоры.

4.1.3.2. Вертикальные антиконкурентные договоры.

4.1.3.3. Правило незаконности per se

4.1.3.4. Правило разумного подхода.

4.1.3.4.1. Условия допустимости антиконкурентных соглашений.

4.1.3.4.2. Соглашения, на которые не распространяются правила по запрету антиконкурентных договоров.

4.1.3.4.2.1. Лицензионные договоры, договоры, связанные с передачей технологий, и иные договоры, связанные с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности.

4.1.3.4.2.2. Договоры комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга).

4.1.3.4.2.3. Договоры о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах.

4.1.3.4.2.4. Долгосрочный инвестиционный или концессионный договор.

4.1.3.4.2.5. Соглашения между субъектами рынка по разработке и принятию нормативных документов по стандартизации.

4.2. Злоупотребление доминирующим положением.

4.2.1. Общие положения.

4.2.2. Состав административного правонарушения по злоупотреблению доминирующим положением.

4.2.2.1. Объект правонарушения

4.2.2.2. Объективная сторона правонарушения.

4.2.2.3. Субъект правонарушения

4.2.2.4. Субъективная сторона правонарушения.

4.2.3. Виды злоупотреблений доминирующим положением.

4.2.3.1. Установление и поддержание монопольно высоких цен.

4.2.3.2. Установление и поддержание монопольно низких цен.

4.2.3.3. Установление и поддержание монопсонически низких цен.

4.2.3.4. Применение разных цен либо разных условий к равнозначным соглашениям с субъектами рынка без объективно оправданных на то причин.

4.2.3.4.1. Выборочное завышение цен.

4.2.3.4.2. Скидки, направленные на ограничение конкуренции.

4.2.3.4.2.1. Скидки, предоставляемые в зависимости от количества, стоимости и объема закупок.

4.2.3.4.2.2. Скидки за выполнение плана продаж.

4.2.3.4.2.3. Скидки за преданность или лояльность.

4.2.3.4.2.4. Скидки за приобретение связанных товаров и товаров, продаваемых единым пакетом.

4.2.3.5. Необоснованный отказ от заключения сделки.

4.2.3.6. Фиксация перепродажных цен.

4.2.3.7. Эксклюзивное дилерство/продажа товаров только одной торговой марки (Single Branding).

4.2.3.8. Установление ограничений на перепродажу купленных товаров по территориальному признаку (эксклюзивное дистрибьюторство) и кругу покупателей (эксклюзивное распределение потребителей).

4.2.3.9. Другие виды действий, признаваемые согласно Закону о конкуренции злоупотреблением доминирующим положением.

4.2.3.9.1. Обусловливание либо навязывание заключения соглашения путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений.

4.2.3.9.2. Необоснованное сокращение объемов производства и (или) поставки или прекращение производства и (или) поставки товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии возможности производства или поставки.

4.3. Антиконкурентные действия государства.

4.3.1. Запрет антиконкурентных действий государства как составная часть конкурентного права.

4.3.2. Состав административного правонарушения по совершению антиконкурентного действия государственным органом.

4.3.2.1. Объект правонарушения.

4.3.2.2. Объективная сторона правонарушения.

4.3.2.3. Субъект правонарушения.

4.3.2.4. Субъективная сторона правонарушения.

4.3.3. Виды антиконкурентных действий государственных органов.

4.3.3.1. Предоставление отдельному субъекту рынка эксклюзивных (монопольных) прав на осуществление предпринимательской деятельности.

4.3.3.2. Предоставление отдельным субъектам рынка льгот или преимуществ в осуществлении предпринимательской деятельности, которые ставят их в привилегированное положение по отношению к другим субъектам рынка.

4.3.3.3. Создание ограничивающих конкуренцию или ущемляющих права и интересы потребителей препятствий осуществлению предпринимательской деятельности.

4.3.4. Нормы о запрете антиконкурентных действий государственных органов и законодательство о борьбе с коррупцией.

4.4.1. Проблемы законодательного определения недобросовестной конкуренции.

4.4.2. Состав административного правонарушения по совершению недобросовестной конкуренции.

4.4.2.1. Объект правонарушения.

4.4.2.2. Объективная сторона правонарушения.

4.4.2.3. Субъект правонарушения.

4.4.2.4. Субъективная сторона правонарушения.

4.4.3. Формы недобросовестной конкуренции.

4.4.3.1. Неправомерное использование товарных знаков, упаковки.

4.4.3.2. Неправомерное использование товара другого производителя.

4.4.3.3. Копирование внешнего вида изделия.

4.4.3.4. Дискредитация субъекта рынка.

4.4.3.5. Заведомо ложная, недобросовестная и недостоверная реклама. 

4.4.3.6. Реализация товара с принудительным ассортиментом.

4.4.3.7. Призыв к бойкоту продавца (поставщика) или его товара.

4.4.3.8. Призыв к дискриминации покупателя (поставщика).

4.4.3.9. Призыв к разрыву договора с конкурентом.

4.4.3.10. Подкуп работника продавца (поставщика). Подкуп работника покупателя.

4.4.3.11. Неправомерное использование информации, составляющей коммерческую тайну.

4.4.3.12. Некорректное сравнение товаров в рекламной и иной информации.

5.1.1. Общие положения.

5.1.2. Процедура рассмотрения ходатайства на получения разрешений на экономическую концентрацию.

5.2. Контроль за предоставлением государственной помощи.

5.2.1. Общие положения.

5.2.2. Пределы действия правила о предварительном получении согласия антимонопольного органа на предоставление государственной помощи.

5.2.2.1. Ограничение по кругу лиц, предоставляющих государственную помощь.

5.2.2.2. Ограничение по предмету государственной помощи.

5.2.2.3. Ограничение в отношении преимуществ, предоставляемых в соответствии с положениями законов РК.

5.2.2.4. Ограничение в отношении наделения имуществом государственных предприятий.

5.2.3. Метод определения понятия «более выгодные условия ведения предпринимательской деятельности».

5.2.4. Порядок предоставления государственной помощи.

5.2.5. Допустимость государственной помощи.

8.3.1. Меры административного пресечения.

8.3.2. Меры административного взыскания за осуществление монополистической деятельности.

8.3.2.1. Административный штраф.

8.3.2.2. Конфискация монопольного дохода.

8.3.2.3. Иск о принудительном разделении субъекта рынка или выделении из его состава на базе его структурных подразделений одного или нескольких юридических лиц.

8.3.2.4. Стимулирование раскрытия фактов совершения антиконкурентных договоров.

8.3.3. Меры административного взыскания за нарушение законодательства о государственной монополии.

8.3.4. Меры административного взыскания за неправомерные действия субъектов рынка при экономической концентрации.

8.3.5. Меры административного взыскания за невыполнение предписания антимонопольного органа и нарушение обязательств по предоставлению информации и создание препятствий доступу в помещения и на территорию.

8.3.6. Меры административного взыскания за антиконкурентные действия государственных органов.

8.3.7. Меры административного взыскания за недобросовестную конкуренцию.

Юрист А.Ж. Бикебаев – специалист, хорошо известный в Казахстане и за рубежом. Того, что он написал и сделал за свою жизнь по этой проблеме, с избытком хватило бы на докторскую диссертацию. Никто не удивляется тому, что многие пишут наспех кандидатскую диссертацию по вопросам, не требующим глубокого изучения, но вместо такого распространенного подхода А.Ж. Бикебаев вот уже около пяти последних лет занимается глубоким исследованием совершенно особой, практически неисследованной темы – проблемами конкурентной (антимонопольной) политики и права Республики Казахстан.

Роль конкурентной (антимонопольной) политики и права в общественной жизни и экономической системе с каждым годом повышается. Потребность в конкуренции для повышения эффективности экономики, в свою очередь, вызывает необходимость в осуществлении государством в высшей степени разумной и сбалансированной конкурентной (антимонопольной) политики.

Вот почему на сегодня очень актуально исследовать имеющиеся проблемы в сфере антимонопольного регулирования. Но чтобы взяться за такую тему, нужно иметь неординарное мужество – первопроходец будет иметь минимум ориентиров, а критики отыщут в его словах, все реальные ошибки (которые в такой ситуации просто неизбежны) и припишут множество выдуманных.

А.Ж. Бикебаев это сознавал и тем не менее взялся за столь “опасное” дело. Причем эта работа ни в коей мере не являлась чисто умозрительным интеллектуальным упражнением. Каждое положение, высказанное А.Ж. Бикебаевым в этой книге, имеет тесную связь с реальной ситуацией и, в конечном итоге, отражает наличие той или иной практической проблемы. Большинство предложений автора в этой книге содержат конкретные рекомендации законодателю, а иногда и целые программы изменений законодательства. В свою очередь, практикующий юрист, прочитав эту книгу, скорее всего, обнаружит, что некоторые внешне чисто теоретические рассуждения в действительности позволяют найти ответы на вопросы, постоянно возникающие в его повседневной работе.

Более того, конкретные предложения автора, как правило, прямо ориентированы на решение той или иной практической проблемы, чрезвычайно актуальной и спорной на момент написания книги. В целом, для этой книги характерна тесная увязка теоретических положений с учетом практических последствий их применения. Причем высказываемые теоретические положения часто выходят за пределы исключительно теории конкурентного (антимонопольного) права.

В то же время предлагаемые решения были выбраны автором с точки зрения максимальной эффективности в отношении функционирования всей антимонопольной системы, а не удобства для той или иной группы участников в конкурентной сфере. Например, критикуя некоторые положения Закона РК «О конкуренции» от 25 декабря 2008 г., автор пишет: «Казахстанское конкурентное законодательство учитывает большинство традиционных целевых установок современного антимонопольного законодательства, однако при этом, к сожалению, в нем не учтены многие теоретические разработки экономической науки, а также достижения американского и европейского антимонопольного правового регулирования, которые закреплены в базовых судебных решениях, а не в законодательных актах. Упрощенное понимание конкурентного законодательства без учета обширной судебной и административной практики в конечном итоге приводит к тому, что наше конкурентное законодательство является одним из самых антиконкурентных и антирыночных в мире, с большим количеством внутренних противоречий, нестыковок, а самое главное, содержащим нормы, прямо противоположные продекларированным целям. Идеи справедливости и разумности, которые должны лежать в основе конкурентного законодательства, хоть и отчасти присутствуют в Законе о конкуренции, однако переплетаются с нормами, являющимися откровенно вредными и несправедливыми по отношению к частному бизнесу. В этой связи наряду с теми положительными целями, которые прямо выделены в Законе о конкуренции, в конкурентном законодательстве имеются и негативные цели (последствия), которые должны быть устранены скорейшим образом». Стремление найти истину заставляло автора книги часто вступать в острые дискуссии (даже в тех случаях, когда выгоднее было промолчать) и указывать ошибочность определенных действий или общей позиции антимонопольных органов (примеры этому легко найти в этой книге). Это нужно учитывать при оценке той активной критики, которой подвергались высказывания А.Ж. Бикебаева со стороны его оппонентов, когда он опубликовал ряд своих статей по этой проблеме в СМИ.

В свое время опубликованные автором в СМИ статьи по этой проблеме писались в конкретной ситуации как определенная реакция на возникшую проблему. В то же время, тот факт, что систематизация основных предложений автора позволила получить практически полноценный учебник по теории конкурентного (антимонопольного) права, показывает, что, работая над этими статьями, автор имел в виду нечто большее, чем подготовка только одной лишь обособленной статьи. Действительно, в последние годы А.Ж. Бикебаев начал подготовку к написанию книги, где главным практическим результатом исследования должно было стать скорейшее совершенствование конкурентного (антимонопольного) законодательства и практики его применения. Аналог такой книги невозможно найти в отечественной литературе. Подбирался подготовительный материал, составлялся план работы, продумывалась ее общая концепция... Апробацию разработанные конструкции и положения проходили на конкретных практических проблемах, ставших непосредственным поводом к написанию соответствующей статьи. Не все найденные решения в полной мере удовлетворяли автора, некоторые из них подвергались пересмотру, корректировке, другие уточнялись и углублялись. Внимательный читатель заметит определенное изменение взглядов автора, их развитие. Это позволяет понять, как развивались те или иные теории, увидеть их в динамике.

Читать эту книгу одновременно и легко, и сложно. Легко, потому что она написана интересно, можно сказать даже увлекательно, что вообще-то редкость в научной литературе. Не может не привлечь и логическая ясность и четкость изложения. Трудно читать, потому что это не чтение для отдыха. Автор требует от читателя не просто пассивного восприятия его идей, но активного их осмысления, самостоятельной работы над высказанными им положениями. Нельзя не заметить и того, что текст книги весьма “плотен” в идейном наполнении. Автор часто лишь обозначает ту или иную мысль, указывает возможное направление ее дальнейшего развития, предоставляя читателю возможность сделать свои выводы. Это связано, в определенной мере, с тем, что рассматриваемые в книге проблемы в значительной мере являются малоизученными: невозможно уделять достаточное внимание как основным принципиальным аспектам, так и возникающим при их изучении вопросам второго плана (не коснуться которых иногда просто невозможно). В то же время это вызвано и тем, что А.Ж. Бикебаев пишет свою книгу в расчете на серьезного читателя, действительно интересующегося проблематикой конкурентного (антимонопольного) права и готового к серьезной работе над рассматриваемыми вопросами. При изучении (именно изучении, а не быстром прочтении) книги неизбежно потребуется вновь обращаться к уже прочитанному тексту, поскольку иногда, только закончив чтение одной главы, начинаешь понимать мысли автора, изложенные в ее начале.

Конечно, вряд ли можно согласиться со всеми без исключениями положениями, изложенными в книге. Работа содержит моменты, требующие как дальнейшего обсуждения, так и вызывающие критические замечания.

Так, представляется, что отдельные положения книги могут показаться спорными и даже неприемлемыми, вызвать возражения и неприятие, однако она, бесспорно, содержит решение крупной правовой проблемы в конкурентной сфере. В работе содержится целый ряд идей, положений и выводов, отличающихся существенной научной новизной и имеющих большое значение для науки, законотворческой и правоприменительной деятельности.
С.С. Молдабаев

Директор Института Генеральной прокуратуры

Доктор юридических наук, профессор

ВВЕДЕНИЕ
Конкурентная (антимонопольная) политика является одним из наиболее важных направлений деятельности государства наряду с фискальной, оборонной, монетарной и правоохранительной деятельностью.

Антимонопольное регулирование направлено на вмешательство государства в экономику путем ограничения одного из краеугольных принципов рыночной экономики - свободы предпринимательской деятельности. При этом ограничивается свобода всех субъектов рынка, а не только тех компаний, которые получили значительную рыночную власть благодаря помощи со стороны государства или же вследствие сохранения монопольной власти, сложившейся в советское время, либо в результате иных незаслуженных факторов.

Ограничивая предпринимательскую свободу, антимонопольное регулирование, как и любое другое вмешательство государства в деятельность хозяйствующих субъектов, мешает субъектам рынка в достижении ими целей по увеличению прибыли и доли на рынке. Однако такое вмешательство государства вызывается необходимостью обеспечения роста и процветания национальной экономики и благосостояния потребителей. Эти цели согласно экономической науке могут быть достигнуты лишь при наличии свободной конкуренции на рынке.

Вместе с тем, нерациональное ограничение свободы предпринимательской деятельности может причинить значительный вред бизнесу и экономике страны в целом. В этой связи чрезвычайно важным является соблюдение баланса между целью государства по развитию предпринимательской деятельности, с одной стороны, а также целью по защите конкуренции и обеспечению благосостояния потребителей, с другой стороны.

Как показывает передовой опыт антимонопольного регулирования в мире, государство должно крайне щепетильно относиться к свободе предпринимательской деятельности и ограничивать деятельность хозяйствующих субъектов только в исключительных случаях. Однозначно, что антимонопольное регулирование вместо защиты конкуренции не должно сводиться к защите интересов отдельных конкурентов на рынке, а также не должно приводить к превалированию текущих краткосрочных интересов потребителей над интересами бизнеса и долгосрочными экономическими целями государства. Нарушение баланса между интересами предпринимательства и интересами потребителей в конечном итоге может привести к серьезным отрицательным последствиям для экономики страны.

История развития конкурентного (антимонопольного) законодательства в нашей стране показывает, что этот баланс зачастую не выдерживается, и это приводит к несправедливому ограничению свободы предпринимательства. Кроме того, антимонопольное регулирование в нашей стране не обеспечивало и не обеспечивает должным образом эффективную защиту от монополистической деятельности, осуществляемой субъектами рынка, и антиконкурентных действий, осуществляемых государственными органами. Как следствие этого, с одной стороны, государство, ограничивая отечественный бизнес (из соображений необходимости обеспечения кратковременных интересов потребителей), поддерживает иностранного производителя, а, с другой стороны, не обеспечивая в должной мере борьбу против монополистической деятельности субъектов рынка и антиконкурентных действий государственных органов, лишает потребителей перспектив повышения их благосостояния.

Отсутствие разумной и эффективной конкурентной (антимонопольной) политики в экономике страны прослеживалось практически с середины 90-х годов прошлого века. Об этом также свидетельствует недостаточность правовых и экономических исследований проблематики в Казахстане и, соответственно, отсутствие квалифицированных кадров в сфере конкурентного (антимонопольного) права. Поэтому вполне актуальными на сегодня остаются следующие слова П.В. Своика, написанные им еще в 1995 году: «Казахстан, только начавший путь к цивилизованному рынку, мало знаком даже с теорией, не говоря уже о практике хозяйственной конкуренции. Антимонопольная и ценовая политика в условиях рыночной экономики пока не стала предметом изучения в вузах, отсутствуют применимые к сегодняшним условиям учебные и методические пособия. Основная масса практических работников предприятий и органов власти, включая тех, кто непосредственно обеспечивает проведение экономических реформ, не имеют, к сожалению, даже начальной подготовки по этой основополагающей рыночной дисциплине».¹

Определенные ожидания по улучшению конкурентной политики были связаны с работой правительства, возглавляемого Премьер-министром РК К.К. Масимовым, который, выступая в Парламенте РК в 2007 году, обозначил необходимость реформ в сфере конкурентной политики, в частности, по институциональному усилению антимонопольного органа.² Создание впоследствии Указом Президента РК³ от 13 октября 2007 года Агентства РК по защите конкуренции действительно является значимым шагом на пути повышения эффективности антимонопольного регулирования.

Столь же важной была инициатива Президента РК Н.А. Назарбаева в Послании народу Казахстана «Рост благосостояния граждан Казахстана — главная цель государственной политики» от 6 февраля 2008 года по подготовке нового закона о конкуренции, который «послужит серьезным толчком для роста предпринимательской активности в стране».⁴ Данное поручение было исполнено принятием 25 декабря 2008 года Закона «О конкуренции» (далее – Закон о конкуренции; Закон о конкуренции 2008 года)⁵.

Вместе с тем, указанные инициативы на деле оказались не столь эффективными. Вследствие множества объективных и субъективных причин конкурентная (антимонопольная) политика и законодательство в нашей стране все еще находятся не на должном уровне. Новое законодательство о конкуренции сохранило множество положений, которые в значительной степени ограничивают предпринимательскую свободу, и антимонопольный орган, применяя такое законодательство, может повредить бизнесу.

Таким образом, отмечавшийся рядом авторов институционально-методологический кризис в политике антимонопольного регулирования, «когда в течение длительного времени все попытки институциональных и законодательных преобразований антимонопольного регулирования, разработки ее концепции оказываются безуспешными»⁶, все еще не завершился.

Конкурентное (антимонопольное) законодательство в нынешнем его виде является образцом любительского подхода к процессу правотворчества. Конкурентная (антимонопольная) политика имеет более чем 100-летнюю историю, реализуется в более чем в 100 странах мира, накоплен большой опыт ее применения антимонопольными органами и судами в других странах мира, принят модельный закон о конкуренции ЮНКТАД, проводятся различные обобщающие исследования в рамках Международной конкурентной сети, ОЭСР и других международных и национальных организаций. Вроде бы все просто, необходимо изучить передовой опыт антимонопольного регулирования, вычленить все лучшее, что есть в мире, и на этой основе принять современный, отвечающий всем важным критериям закон о конкуренции. Однако раз за разом столь важный для экономики закон пишется «на коленках», принимается в спешке и без учета основ экономической теории и правовой науки. Очевидно, это объясняется отсутствием соответствующих теоретических исследований этой проблематики, учебных пособий и квалифицированных кадров, знакомых с теорией и практикой антимонопольного регулирования в нашей стране и за рубежом. В первую очередь законодатель не учел особенности конкурентного (антимонопольного) права в странах, являющихся «законодателями мод» в этой сфере, а именно то, что норма английского права не воплощается в законодательной формуле, а является неотделимой от отдельных элементов конкретного судебного дела, и только такие элементы и дают возможность понять ее значение.⁷

Получившееся в итоге конкурентное (антимонопольное) законодательство оставляет желать лучшего. Здесь совершенно уместными являются слова судьи Верховного суда США Л. Брандейс о том, что «едва ли кто будет отрицать, что юрист, не изучающий экономику и социологию, с большой вероятностью может стать подлинным врагом общества».⁸ Однако, еще хуже, когда закон пишется юристами с позиции своевольного понимания конкурентной (антимонопольной) политики и права на основе волюнтаристского подхода к формулированию основных положений законодательства. Подход, примененный при принятии Закона РК «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (далее – Закон о конкуренции 2006 года)⁹ и Закона о конкуренции 2008 года, можно сравнить со случаем, когда человек два раза заново изобретал велосипед, в итоге получив вместо современной модели механизм с непропорциональными элементами и неэффективными системами, который запросто может привести его владельца к аварии.

В связи с вышеизложенным основной целью автора при написании настоящей монографии была выработка рекомендаций по совершенствованию конкурентного (антимонопольного) законодательства Республики Казахстан. Для достижения этой цели проведено исследование истории и текущего состояния конкурентного (антимонопольного) законодательства Республики Казахстан, в том числе путем сравнения его с законодательством других стран мира, а также произведена попытка проанализировать теоретические аспекты конкурентного (антимонопольного) права и представить свое мнение по некоторым наиболее актуальным вопросам правовой науки.

При проведении исследования были изучены и использованы труды казахстанских ученых-правоведов: Д.В. Акрачковой, Ю.Г. Басина, Д.А. Братуся, А.Е. Дуйсеновой, А.Г. Диденко, И.У. Жанайдарова, Г.Т. Казиевой, Т.Е. Каудырова, С.С. Молдабаева, С.П. Мороз, Н.Ф. Мухамедовой, Р.А. Подопригора, Б.В. Покровского, И.В. Романковой, М.К. Сулейменова, А.А. Таранова.

Автором были изучены и использованы работы экономистов: С.Л. Брю, Е. Глазовой, Р. Дорнбуш, Дж. М. Кларка, Ф. Котлера, В.И. Ленина, К.Р. Макконел, К. Маркса, А. Маршалла, А.Г. Милейковского, С. Никитина, Ю.Я. Ольсевича, А.Б. Омаровой, Я.А. Певзнер, М. Портера, Дж. Робинсон, Д. Росса, П. Салена, Ш.Ж. Сеилова, П. В. Своика, А. Смита, П. Сраффа, М. Степановой, С. Фишера, Ф.А. Хайека, Ф. Шерера, Р. Шмалензи, М.В. Шишкина, Й. Шумпетера, Э. Чемберлина.

Автором изучены и использованы работы таких советских и иностранных авторов как: С.С. Алексеев, Д. Арментано, Н.А. Баринов, Д.Н. Бахрах, А. Биндельс, Л.О. Бланко (L.O. Blanco), М.И. Брагинский, Л.Б. Бурякова, А.Н. Варламова, В.В. Витрянский, Э. Гелхорн (E. Gellhorn), Р.С. Гринберг, Э. Даниельс, А. Джонс (A. Jones), Т. ДиЛоренцо, В.И. Еременко, О.А. Жидков, О.С.Иоффе, Н.И. Клейн, Р. Книпер, В.Е. Ковачич (W.E. Kovacic), М.Ю. Козлова, И.В. Князева, С.Н. Кондратовская, И. Де Леон, Р.З. Лившиц, А.Е. Лунев, А.В. Лансков, В.С. Нерсесянц, А. Никпэй (A. Nikpay), С.А. Паращук, С.Дж. Рейнольдс, Ю.Б. Рубин, Н.Г. Салищева, Р.М. Салсман, Б. Сефрин (B. Sufrin), С.С. Студеникин, А.Н. Толоконников, К. Ю. Тотьев, Дж. Фоулл (J. Faull), Г. Халл, А.Г. Цыганов, Н.И. Ячеистова.

В работе использовались нормативно-правовые акты, специальная литература, периодическая пресса, интернет-ресурсы Казахстана и зарубежных стран. Значительная часть информации почерпнута из исследований, проведенных ОЭСР, ООН, Международной конкурентной сетью. Большое влияние на проведенное исследование оказал опыт работы автора в антимонопольном органе, в частности, руководство рабочими группами по проведению антимонопольных расследований по конкретным нарушениям антимонопольного законодательства, а также руководство рабочей группой по подготовке изменений и дополнений в законодательство о конкуренции. Автором в течении 2008-2009 годов опубликовано более 30 публицистических и научных статей в средствах массовой информации по актуальным вопросам конкурентного (антимонопольного) права и политики.

Монография не претендует на исчерпывающий анализ проблем конкурентного (антимонопольного) права и политики. При этом в виду того, что конкурентное законодательство в будущем будет претерпевать изменения, в том числе вследствие появления в экономической и правовой науке новых подходов к регулированию рынка, монография неизбежно будет устаревать. Главным практическим результатом данного исследования должно стать скорейшее совершенствование конкурентного (антимонопольного) законодательства и практики его применения. С позиции же научных аспектов работы автор понимает, что многие положения проведенного исследования являются дискуссионными, и выражает надежду на то, что монография вызовет активный интерес других исследователей (экономистов и юристов) к данному направлению деятельности государства, что в итоге должно еще в большей мере качественно улучшить государственную конкурентную политику.

Автор выражает благодарность директору НИИ частного права КазГЮУ, академику НАН РК, д.ю.н., профессору М.К. Сулейменову, директору Института при Генеральной прокуратуре РК, д.ю.н., профессору С.С. Молдабаеву, исполнительному директору Казахстанского международного арбитража, к.ю.н. А.Е. Дуйсеновой за предоставление ценных критических замечаний и советов по существу работы; международному эксперту в области конкурентного права С. Дж. Рейнольдс за помощь в подборе литературы по конкурентному праву Европейского Союза и США, а также за предоставление ценных советов.

Автор будет благодарен за любые комментарии, критические замечания, рекомендации и предложения, присланные по адресу: Abikebaev@szp.kz.
Бикебаев Айдын Жолшиевич,

Алматы, 2010 г.