Закони необхідні Ш. Монтеск’є Вступ (загальна характеристика ухвалених поправок)
жүктеу/скачать 126.5 Kb.
|
| Бондар Ігор Сергійович
Київський національний університет внутрішніх справ, Факультет права та підприємництва, V курс
Законом України (далі ЗУ) “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України” від 15.12.2005р. N 3201-IV, статтю 4 ЗУ “Про інвестиційну діяльність” від 18.09.1991р. було доповнено ч.3 такого змісту: "Об'єктами інвестиційної діяльності не можуть бути об'єкти житлового будівництва, фінансування спорудження яких здійснюється з використанням недержавних коштів, залучених від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління. Інвестування та фінансування будівництва таких об'єктів може здійснюватися виключно через фонди фінансування будівництва, фонди операцій з нерухомістю, інститути спільного інвестування, недержавні пенсійні фонди, які створені та діють відповідно до законодавства, а також через випуск безпроцентних (цільових) облігацій, за якими базовим товаром виступає одиниця такої нерухомості". 1 Таким чином, на первинному ринку нерухомості законодавцем заборонено залучати кошти від фізичних і юридичних осіб для інвестування в об’єкти житлового будівництва без створення ФФБ, ФОН, ІСІ, недержавних пенсійних фондів (НПФ) або ж без випуску безвідсоткових (цільових) облігацій. При цьому внесеними змінами було заборонено використовувати такі сформовані механізми фінансування будівництва як: інвестиційні договори, договори пайової (часткової) участі, договори підряду, спільної діяльності, тощо. Укладались такі договори, напряму між інвестором та забудовником. Натомість на зміну прийшла так звана система в якій відносини в будівництві стають пронизаними участю фінансових посередників (банки, фондові біржі, торгівці цінними паперами, зберігачі, реєстратори, депозитарії та ін.). Якщо ж інвестування і фінансування об’єктів житлового будівництва з 14 січня 2006 року буде здійснюватись не в порядку, визначеному ст.4 ЗУ “Про інвестиційну діяльність” то це може мати наступні наслідки:
Очевидно, що такі поправки до ЗУ "Про інвестиційну діяльність" по замислу іх авторів повинні були завершити механізм залучення коштів фізичних і юридичних для будівництва житла передбаченого ЗУ “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” від 19.06.2003р., а також обмежити зловживання на ринку житла і позбавити забудовників можливості продавати житло кільком особам на одну квартиру ( що, врешті, й сталось з “Елітою-центр”). Однак, такі по суті революційні зміни призвели до неабиякого резонансу в професійних колах юристів, економістів та ін. фахівців. Одні відстоюють прийнятну позицію щодо внесених змін, інші ж зазначають, що запровадження вищезгаданого механізму фінансування будівництва суперечить життєвій, економічній та правовій логіці. Не заперечуючи дискусійність даного питання, необхідно звернути увагу на два взаємопов’язаних аспекти : юридичний та фактичний. Які і зможуть визначити мірило регулятивності вищезгаданих змін.
Так, в дійсності ця санкція (поправки) ЗУ “Про інвестиційну діяльність”, який відповідно до його преамбули визначає “… загальні, правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України ”, не накладає і не може накладати які – небуть заборони на укладення цивільно-правових договорів, пов’язаних із будівництвом, в тому числі і житла. Даний Закон не регулює майнові або ж особисті немайнові відносини, засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників, які, у відповідності до ч.1 ст.1 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 (далі ЦКУ), є предметом правового регулювання. 3 Говорячи іншими словами, неможна за допомогою цивільно-правового метода правового регулювання суспільних відносин, який характеризується юридичною рівністю суб’єктів права, диспозитивністю або свободою в реалізації своїх суб’єктивних прав, на власний розсуд регулювати, наприклад, суспільні відносини, які виникли за участі суб’єктів владних повноважень при виконанні вироку, і навпаки. В той же час нам фактично пропонується регулювати цивільні, майнові відносини, засновані на рівності їх учасників. методом, який використовується у відносинах за участю суб’єкта владних повноважень (владно-управлінський метод). Таким чином, виходячи із зазначеного, внесені поправки до ЗУ “Про інвестиційну діяльність” щодо обмеження юридичних механізмів залучення коштів фізичних і юридичних осіб для інвестування будівництва житла та зокрема і ЗУ “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” не тільки не регулюють відносини, зазначені в ч.1 ст.1 ЦКУ, але й і зазначені в ч.2 ст.1 ЦКУ майнові відносини, засновані на адміністративному або іншому владному підпорядкуванні однієї сторони другій стороні, а також податкові і бюджетні відносини. 4 Крім того, наведені вище закони як акти цивільного законодавства не тільки не відповідають загальним засадам і принципам цивільного законодавства, зазначених в ст. 3 ЦКУ, а також і ч. 4 ст.13 Конституції України від 28.06.1996р. (далі КУ) відповідно до якої “Держава забезпечує захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб'єкти права власності рівні перед законом.” та ч.1 ст.47 КУ згідно якої “Кожен має право на житло. Держава створює умови, за яких кожний громадянин матиме змогу побудувати житло, придбати його у власність або взяти в оренду. ”5 У зв’язку з цим, цілком обґрунтовано виникає питання щодо конституційності вищезазначених поправок або ж про необхідність визначення іншого їх місця в системі права. Варто зазначити, що здійснюючи правотворчість компетентний орган державної влади (Верховна Рада України, Кабінет Міністрів України та ін.) повинні неодмінно з’ясувати суспільну потребу в прийняті акту, а також реалізувати принцип законності правотворчості (нормативно-правовий акт повинен не суперечити КУ, ратифікованим міжнародним договорам або угодам, чинним Законам України і загальним принципам міжнародного права). І тільки тоді можна сподіватися на повноцінну регулятивну продуктивність акту.
Так, в 2005 році незважаючи на законодавчо дозволені ФОН, НПФ та найбільш розповсюджені ФФБ, ІСІ та випуск безвідсоткових (цільових) облігацій, з’являється нові інструменти – а саме, кредитно-депозитні механізми. Критерієм, який ставиться за основу, є оптимізація податкових наслідків учасників будівельного проекту. В 2006 році, інструментарій доповнюється дисконтними облігаціями, перевагу яким віддають забудовники, для яких актуальна маневреність і багаторазове використання інструменту при збережені оптимізації оподаткування. В 2007 році арсенал забудовників поповнюють опціони на поставку квадратних метрів і опціони на поставку цільових облігації, а також актуальним стає житлово-будівельні кооперативи (ЖБК). На початку 2008 року ринок починає віддавати перевагу складним комбінованим варіантами фінансування будівництва, а саме: ФФС+ закладні + венчурний фонд, ФФС+ ЖБК, дисконтні облігації + ФФС+ венчурний фонд. 6 Крім того, будівельники продовжують укладати з населенням різні договори напряму, зокрема інвестиційні, договори пайової (часткової) участі. Особливо це стосується невеликих будівельних компаній і переважно за межами столиці. Отже, після ухвалених поправок, та незважаючи на їхній імперативний характер, будівельний ринок винайшов близько 11-ти способів залучення коштів для інвестування будівництва житла, що говорить про недосягнення повноцінної (100 %) регулятивної мети. Слід зазначити, що це ніяк не повинно означати, що згадані механізми фінансування та інвестування житла носять виключно негативний характер, позаяк проблема суто в обмеженості таких механізмів. А позиція того, що механізми фінансування, які пропонуються законом, не є обов’язковим і єдино можливим повинна стати реалією сьогоднішнього дня. Завдання 2. Вступ Відомо, що відносини у сфері фінансово-кредитної системи України регулюється досить великою кількістю нормативно-правових актів, які подекуди є неузгодженими та суперечать один одному. В нашому випадку суб’єктами які хочуть вступити у договірні правовідносини є Банк і Кредитна спілка “К” (далі КС “К”). Так, якщо діяльність Банків і їх правовий статус в законодавстві України визначено досить добре, то щодо правового статусу кредитних спілок ( далі КС), українське законодавство не досить чітке в правовому розумінні. Відповідно, до ст. 1 ЗУ “Про кредитні спілки” від 20.12.2001р., кредитна спілка - це неприбуткова організація, заснована фізичними особами, професійними спілками, їх об'єднаннями на кооперативних засадах з метою задоволення потреб її членів у взаємному кредитуванні та наданні фінансових послуг за рахунок об'єднаних грошових внесків членів кредитної спілки. 7 А тому з позитивістського підходу будь-які відносини які виникають між КС та ін. суб’єктами та що мають наслідком отримання прибутку КС не узгоджуються з правовим статусом останньої і повинні вважатись такими, що не відповідають закону, тобто є недійсними. Однак не вдаючись до співвідношення понять “прибуток” і “доход”, слід зазначити, що віднесення КС до фінансових установ 8 (ст.1 ЗУ “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг ” від 12.07.2001 р)., можливістю надання нею певних фінансових послуг та враховуючи, що КС може укладати від свого імені договори та інші угоди, які не суперечать ЗУ “Про кредитні спілки”, іншим нормативно-правовим актам та статуту кредитної спілки, набувати майнові та немайнові права, мати обов'язки, що випливають із законодавства України та укладених кредитною спілкою угод, бути позивачем і відповідачем у судах. (ст. 3 ЗУ “Про кредитні спілки”), можна спрогнозувати, що втілення в життя домовленості між Банком і головою правління КС “К” є цілком реальним, хоча і не без певних юридичних ризиків.
Однак, враховуючи природу банку і кредитної спілки як фінансових установ, необхідно зазначити наступне: Згідно ст.2 ЗУ “Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000р., клієнт банку - будь-яка фізична чи юридична особа, що користується послугами банку. 9 За аналогією, клієнт кредитної спілки – це фізична особа (член кредитної спілки ), а в деяких випадках юридична особа (фермерське господарство та приватне підприємство, яке знаходяться у власності членів кредитної спілки, кредитна спілка ), що користуються послугами кредитної спілки. Відповідно до п.2 ст.1 ЗУ “Про кредитні спілки”, кредитна спілка є фінансовою установою, виключним видом діяльності якої є надання фінансових послуг, передбачених цим Законом. Основними фінансовими послугами КС за якої формується її клієнтська база в контексті ст. 21 ЗУ “Про кредитні спілки” є : 1.Надання кредитів своїм членам, фермерським господарствам та приватним підприємствам, які знаходяться у власності членів кредитної спілки, кредитним спілкам, на умовах їх платності, строковості та забезпеченості в готівковій та безготівковій формі (формування кредитного портфелю).; 2. Залучення на договірних умовах внесків (вкладів) своїх членів на депозитні рахунки як у готівковій, так і в безготівковій формі (формування депозитного портфелю). Таким чином, для того щоб користуватись фінансовими послугами КС “клієнти” вступають з ними в договірні правовідносини шляхом укладення відповідних договорів (кредитний договір, депозитний договір). Внаслідок вищезазначених підстав у сторін виникають взаємні права і обов’язки. Так, укладаючи кредитний договір кредитна спілка (кредитор) зобов’язанна надати клієнту певну суму грошових коштів а клієнт (позичальник, боржник) зобов’язаний повернути кредит та сплатити проценти. Внаслідок цього у КС як у кредитора на підставі договору виникає право грошової вимоги щодо повернення кредиту та сплати процентів, тобто іншими словами формується майнове право. Відповідно до ч.1 ст.177 ЦКУ об'єктами цивільних прав є речі, у тому числі гроші та цінні папери, інше майно, майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага.10 Статтею 3 ЗУ “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” від 12.07.2001р., майновими правами, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов'язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги. 11 Таким чином, мова повинна іти про передачу не “клієнтської бази” в розумінні окремого об’єкта правовідносин, а про передачу сукупності майнових прав та обов’язків які належать КС як кредитору і боржнику внаслідок укладення нею з “клієнтами” відповідних договорів (кредитних, депозитних). І тому в даному випадку необхідно застосовувати механізми які передбачають зміну кредитора та боржника у зобов’язанні. Крім того, враховуючи правову природу кредитного і депозитного договору, доходимо висновку, що у випадку коли буде передаватись кредитний портфель КС, то буде застосовуватись законодавство про зміну кредитора в зобов’язані, оскільки у кредитному договорі правом вимоги володіє КС (тобто вона є кредитором), а у випадку передачі депозитного портфелю необхідно застосовувати законодавство щодо заміни боржника у зобов’язанні, оскільки правом вимоги за депозитним договором володіє “клієнт”, а КС є боржником. Факторингова перспектива На сьогодні факторингова діяльність в Україні характеризується неузгодженістю норм Законів України “Про банки і банківську діяльність”, “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” і Господарського кодексу України (далі ГКУ) з нормами ЦКУ в частині регулювання уступки вимоги, поруки, позики, кредиту і факторингу. А також невідповідність положень українського законодавства щодо факторингової діяльності міжнародним стандартам у цій сфері. Так, у п. 6 ч. 2 ст. 47 ЗУ “Про банки і банківську діяльність” факторинг визначається як придбання права вимоги на виконання зобов’язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, з прийняттям набувачем ризику виконання таких вимог та прийому платежів.12 За цим визначенням факторинг являє собою купівлю-продаж грошових вимог, належних первісному кредитору за поставлені товари чи надані послуги (“факторинг без регрессу”) Згідно ч. 1 ст. 350 ГК України: “Придбання банком права вимоги у грошовій формі з поставки товарів або надання послуг з прийняттям ризику виконання такої вимоги та прийом платежів (факторинг) є банківською операцією, що здійснюється на комісійних засадах на договірній основі”. 13 З одного боку, вказівка на прийняття ризику виконання вимоги має означати договір купівлі-продажу вимоги, з іншого – такий договір виключає здійснення факторингу на комісійних засадах. При цьому на комісійний характер факторингу вказують і правила ч.ч. 2, 3 цієї статті, які передбачають передання банком коштів у розпорядження клієнта за плату (з чого можна зробити висновок, що йдеться про надання банком клієнту кредиту або позики, а не про купівлю вимог) та надання клієнту додаткових консультаційних та інформаційних послуг. 14 Не менш суперечливим є і регулювання, встановлене главою 73 “Факторинг” ЦКУ. Відповідно до ч. 1 ст. 1077 ЦКУ договір факторингу передбачає, що, по-перше, фактор передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження клієнта за плату, по-друге, клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові свою грошову вимогу до третьої особи (боржника). Клієнт може відступити факторові свою грошову вимогу до боржника з метою забезпечення виконання зобов'язання клієнта перед фактором. 15 З даного визначення за договором факторингу має надаватися позика або кредит та/або укладатись договорів застави грошової вимоги.
На практиці формою цесії зазвичай зустрічаються договори про відступлення права вимоги, договори купівлі продажу майнових прав, договори дарування тощо. Слід зазначити, що формулювання назви договору “про відступлення права вимоги” як правило містить положення про купівлю-продаж права вимоги (майнового права), однак це не означає, що в ньому не можна передбачити умови договору дарування та ін. Так, відповідно до ч. 1 статті 512 ЦКУ кредитор у зобов’язанні може бути замінений іншою особою, зокрема, у результаті передачі ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги) Згідно ч. 1 ст. 513 ЦКУ правочин щодо заміни кредитора у зобов'язанні вчиняється у такій самій формі, що і правочин, на підставі якого виникло зобов'язання, право вимоги за яким передається новому кредиторові. Згідно ст. 665 ЦКУ, за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.17 Предметом договору купівлі-продажу можуть бути майнові права. До договору купівлі-продажу майнових прав застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не випливає із змісту або характеру цих прав (ч.2 ст.656 ЦКУ) Предметом договору купівлі-продажу може бути право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру. До договору купівлі-продажу права вимоги застосовуються положення про відступлення права вимоги, якщо інше не встановлено договором або законом. (ч.3 ст. 656 ЦКУ). Отже, в нашому випадку можливим було б застосування законодавства щодо відступлення права вимоги (цесії) шляхом укладення між Банком і КС “К” договору купівлі-продажу права вимоги (майнового права) за кредитними договорами КС“К” . Знову таки існує юридичний ризик визнання договору недійсним, оскільки відповідно до ст. 515 ЦКУ, заміна кредитора не допускається у зобов'язаннях, нерозривно пов'язаних з особою кредитора, зокрема у зобов'язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.18 При цьому вичерпного переліку зобов’язань нерозривно пов’язаних з особою кредитора згадана стаття не містить. А тому є всі підстави вважати, що КС“К” через свою юридичну природу та мету створення, нерозривно пов’язанна із зобов’язаннями за кредитними та депозитними договорами зі своїми “клієнтами” (членами КС). Щодо передачі депозитного портфелю, то як було вище зазначено, правом вимоги за депозитними договорами володіє “клієнт” (тобто він є кредитором у зобов’язані), а КС є боржником. Тому в нашому випадку необхідно застосовувати положення законодавства про заміну кредитора у зобов’язані (ст. 520-523 ЦКУ) шляхом укладення договору про переведення боргу з КС“К” до Банку. Однак, слід зазначити, що на практиці більш частіше зустрічається передача саме кредитного портфелю, а не депозитного (купівля банками депозитних зобо’язань) і тому передача першого має більше шансів на успіх. Список використаних джерел
1 Закон України “Про інвестиційну діяльність” від 18.09.1991р. №1560-XII // www.rada.gov.ua 2 Анна Урусова. Инвестиции в объекты строительства. // Юридическая практика. - №11 (429) от 14/03/2006. 3 Цивільний кодекс України від 16.01.2003 N 435-IV// www.rada.gov.ua 4 Анатолий Шалыгин. Строительство без новомодных фондов. // Юридическая практика. - №20 (438) от 16/05/2006. 5 Конституція України від 28.06.1996р. // www.rada.gov.ua 6 Н.А.Доценко-Белоус // www.financial-strategies.com.ua 7 Закон України “Про кредитні спілки” від 20.12.2001р №2908-III // www.rada.gov.ua 8 Закон України “Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг ” від 12.07.2001р. №2664-III // www.rada.gov.ua 9 Закон України “Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000р. №2121-III // www.rada.gov.ua 10 Цивільний кодекс України від 16.01.2003 N 435-IV// www.rada.gov.ua 11 Закон України “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” від 12.07.2001р. №2658-III // www.rada.gov.ua 12 Закон України “Про банки і банківську діяльність” від 07.12.2000р. №2121-III // www.rada.gov.ua 13 Господарський кодекс України від 16.01.2003р. №436-IV // www.rada.gov.ua 14 Попов Юрій. Факторинг: законодавство України та світовий досвід. // Правовий тиждень.- №3 (76) 15 січня 2008р. 15 Цивільний кодекс України від 16.01.2003 N 435-IV// www.rada.gov.ua 16 Кот Олексій. Правова природа цесії. // Правовий тиждень.- №3 (76) 15 січня 2008р. 17 Цивільний кодекс України від 16.01.2003 N 435-IV// www.rada.gov.ua 18 Цивільний кодекс України від 16.01.2003 N 435-IV// www.rada.gov.ua жүктеу/скачать 126.5 Kb. Достарыңызбен бөлісу:
|