ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА УКРАИНЫ

В общей теории права под правовым обычаем понимается правило поведения, сложившееся вследствие его фактического применения в течение длительного времени и признаваемое государством в качестве общеобязательного правила. Отмечается, что в современных условиях роль обычая невелика. Как источник права он сохраняет значимость лишь в той мере, в какой полезен для применения закона (в дополнение к закону) или в тех немногочисленных случаях, когда сам закон отсылает к обычаю, отводя ему определенную сферу.

В качестве источника права обычай, как правило, закреплен в материально-правовых отраслях права. Так, согласно ст.7 ГК Украины, гражданские отношения могут регулироваться обычаем, в частности обычаем делового оборота. Обычаем является правило поведения, не установленное актами гражданского законодательства, но являющееся устоявшимися в определенной сфере гражданских отношений. Обычай может быть зафиксирован в соответствующем документе.

Указания на возможность применение обычая при разрешении конкретных споров содержатся, например, в Семейном кодексе Украины: (ст.11 СК Украины), в Хозяйственном процессуальном кодексе Украины (ч.6 ст.4 ХПК Украины).

Следовательно, в современный период правовой обычай, по существу, признается лишь в области гражданских правоотношений. Причем источником права он становится лишь при условии его законодательного признания таковым.

Как отмечается в юридической литературе, причиной того, что по поводу применения обычая до сих пор не сложилась широкая и единообразная судебная практика, является, помимо прочего, отсутствие четких ориентиров, заложенных законодателем в процессуальных нормах.

В теории гражданского процессуального права нет единой точки зрения о том, является ли правовой обычай источником гражданского процессуального права.

Негативное отношение к признанию правового обычая в качестве источника процессуального права еще в начале прошлого века высказал известный русский процессуалист Е.В.Васьковский. В то же время, русский цивилист Д.И. Майер высказал предположение о существовании особого вида обычного права - обычаев судебных.

Гражданское процессуальное законодательство Украины советского периода не предусматривали возможность рассмотрения судами гражданских дел в соответствии с обычаем, а тем более применения процессуального («судебного») обычая. Действующий Гражданский процессуальный кодекс Украины 2004 г. также не закрепил обычай как источник процессуального права.

В современной науке гражданского процессуального права вопросы применения гражданского процессуального обычая стали предметом исследования А.Т. Боннера, который в своей работе «Источники советского гражданского процессуального права» указывает, что отдельные неурегулированные либо недостаточно урегулированные законом аспекты развития гражданских процессуальных правоотношений на практике регулируются гражданским процессуальным обычаем. Так, среди вопросов, решаемых не на основании закона, а гражданского процессуального обычая, автор называет, например, порядок размещения участников гражданского процесса, а также некоторые другие моменты, связанные с «обрядовой» стороной судопроизводства. Вместе с тем ученый полагает, что судебные обычаи нельзя считать источниками права, поскольку они не санкционированы законом; не существует и каких-либо правовых санкций на случай несоблюдения или неточного соблюдения отдельных из таких обычаев. В соответствии с правовыми нормами обычаи носят вспомогательный и имеют подчиненный им, предварительный характер. Суждения А.Т. Боннера о судебных юридических обычаях не бесспорны. Юридический обычай по содержательному смыслу является, на наш взгляд, синонимом правового обычая. Если обычай не санкционирован государством, то вряд ли можно говорить о его правовом (юридическом) характере. В рассматриваемых ученым случаях речь фактически идет не о юридических обычаях, а о сложившейся судебной практике.

В юридической литературе обращается внимание на существование «обычая неуважения и нарушения закона», но не гражданского процессуального обычая. Так, в судах неукоснительно соблюдается незаконный обычай - отказывать в отводе судьи вне зависимости от мотивов заявления отвода. Норма закона об отводе судьи полностью заблокирована судьями - если имеются сомнения в беспристрастности судей (или даже если имеется уверенность в пространности судьи), отвести судью невозможно. Еще одним обычаем нарушения норм закона является то, что «мотивированное судебное решение выносится не в совещательной комнате, не в день судебного заседания, что открывает неограниченные возможности для вмешательства посторонних лиц».

Таким образом, можно сделать следующие выводы:

- анализ действующего процессуального законодательства и судебной практики не дает оснований говорить о существовании гражданских процессуальных правовых обычаев в системе юридических источников гражданского процессуального права Украины;

- в настоящее время гражданский процессуальный обычай не является средством по преодолению пробелов в праве, так как с этой целью в гражданском процессе легально применяется аналогия процессуального закона и права;

- постановка вопроса о судебных обычаях имеет теоретическую и практическую ценность, может служить основой для дальнейших теоретических разработок.

С.Ф. Демченко

Голова Вищого господарського суду України

СКЛАДОВІ ЕФЕКТИВНОСТІ ГОСПОДАРСЬКОГО СУДОЧИНСТВА

На основі системного аналізу ефективності господарського судочинства і його складових визначимо поняття його ефективності на якісному рівні. Зокрема, будемо вважати господарський процес ефективним, коли забезпечується доступність правосуддя, а рішення (господарського) суду є правосудними (законними, обґрунтованими, справедливими та такими, що прийняті у розумні строки і реально виконуються).

Окремі складові цього визначення є нормативно урегульованими. Так, за роз’ясненням Верховного Суду України (далі - ВСУ), під час розгляду спору судам слід мати на увазі, що рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального закону і всебічно перевіривши обставини, вирішив спір згідно з нормами матеріального права, а обґрунтованим визнається рішення, у якому повно відображені обставини, що мають значення для розглядуваної справи, висновки суду про встановлені обставини та правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Про це ж саме йдеться фактично і у Проекті Кодексу господарського судочинства (далі - КГС), підготовленому ВСУ. Так, згідно ст. 167 Проекту КГС «Законність і обґрунтованість рішення», рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і справедливим. При цьому законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з’ясованих обставин, що входять до предмету доказування, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Ст. 297 «Підстави для скасування судового рішення суду апеляційної інстанції і залишення в силі судового рішення суду першої інстанції» Проекту кодексу господарського судочинства говорить про те, що суд касаційної інстанції скасовує судове рішення суду апеляційної інстанції і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке є законним, обґрунтованим і справедливим. У ст. 298 «Підстави для скасування судового рішення і закриття касаційного провадження або залишення скарги без розгляду» теж згадуються такі властивості судового рішення як законність, обґрунтованість і справедливість: якщо судами першої інстанції та апеляційної інстанцій ухвалено законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення, а обставини, які стали підставою для закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду, виникли після його ухвалення, суд апеляційної інстанції визнає таке судове рішення нечинним і закриває провадження у справі або визнає таке судове рішення нечинним і залишає заяву без розгляду.

Водночас законодавець встановлює обставини, за яких рішення суду вважається незаконним або необґрунтованим. Так, згідно ст. 328 «Підстави для провадження у зв’язку з нововиявленими обставинами», підставами для перегляду рішення, ухвали суду чи постанови у зв’язку з нововиявленими обставинами є: … встановлені вироком суду, що набрав законної сили, завідомо неправдиві показання свідка, завідомо неправильний висновок експерта, завідомо неправильний переклад, фальшивість документів або речових доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного або необґрунтованого рішення.

Найбільш складним є визначення поняття «доступність правосуддя». Тому перш ніж визначати це поняття, з’ясуємо сутність терміну «правосуддя». У Новому тлумачному словнику української мови правосуддя визначається наступним чином: «1. Суд, судова діяльність держави, юстиція; установи, які здійснюють судову діяльність держави. 2. Розгляд судових справ, судочинство. 3. Справедливий суд.». Як бачимо, звично вважається допустимим ототожнення терміну судочинства з правосуддям.

У юридичній літературі термін «правосуддя» також ідентифікується з юрисдикційною діяльністю судів. Так, на думку В.Іванова «під правосуддям розуміється діяльність судів з розгляду і вирішення судових справ», а І.Марочкін вважає, що це – «діяльність органів судової влади з розгляду правових конфліктів». Зауважимо при цьому, що з розв’язанням правових конфліктів пов’язано вирішення переважної більшості, але не всіх судових справ (зокрема, не носять такого характеру справи про встановлення юридичних фактів). І.Сидоров, виходячи з того, що сутність функція правосуддя носить стосовно судової влади характер генеральної функції, відзначає, що вона полягає «...у діяльності органів судової влади щодо вирішення цивільних, господарських, адміністративних і кримінальних правових конфліктів». Деякі автори взагалі розглядають правосуддя як лише складову діяльності. Зокрема, на думку М.Орзіха, «...діяльність суду не зводиться до правосуддя. Він виконує функцію судового контролю стосовно посадових осіб та органів інших гілок влади».

На нашу думку, не слід ототожнювати термін судочинства з правосуддям, оскільки судочинство може бути справедливим і несправедливим. Саме тому вищезазначені поняття слід розмежовувати. Правосуддя – це справедливе судочинство.

З розумінням правосуддя у сенсі «справедливе судочинство», пов’язано і категорія доступності правосуддя.

У літературі нерідко поняття «доступність правосуддя» пов’язують із необхідністю введення безоплатного правосуддя, з реалізацією права на правову допомогу в цивільному судочинстві і т.п. Однак таке розуміння з нашої точки зору є хибним. Є достатньо серйозні підстави вважати, що усунення фінансових стримувань при зверненні до суду, забезпечення доступності правосуддя за рахунок скасування сплати судових витрат або шляхом введення «символічних» розмірів, не сприятиме у дійсності доступності правосуддя. Більш того, ці кроки можуть призвести до зворотного ефекту: громадяни (підприємці), юридичні особи у цьому разі можуть і безпідставно звертатися до суду, що, безумовно, призведе до значного невиправданого приросту кількості спорів, зниження якості їх розгляду, а отже і до зниження ефективності господарського судочинства.

Джерелом для більш вірного визначення поняття доступності правосуддя, побудови концептуальних витоків для вирішення проблеми доступності правосуддя, можуть слугувати теорії та судова практика країн загального права, а також досвід всесвітнього руху «Доступ до правосуддя», який виник у Європі у 60-х роках XX століття з метою зробити судовий захист найбільш ефективним.

Притримання речі боржника – є відносно новим способом забезпечення виконання зобов’язань, який закріплено в ЦК України 2003 року. Це інститут стародавнього походження, який мав назву – jus retentionis. Він був відомий римському приватному праву, в свій час був рецепійований, і тому застосовувався і застосовується в багатьох правових системах сучасності. Концепцію даного інституту найбільш повно було розроблено радянським вченим В.П.Грибановим. Серед сучасних цивілістів цю проблематику досліджували російські вчені Сарбаш С.В., А.Н. Труба, Л.Н. Якушіна, українські – О. Іваненко, Т. Карнаух та інші. Однак, дослідження права притримання як одного із способів забезпечення зобов’язань залишається актуальним і сьогодні, хоча залишається майже непоміченим практикою та науковим світом.

Аналізуя положення ЦК України, наукову та навчальну ліературу з цього питання, ми можемо виділити наступні правила застосування такого інституту цивільного права як права притримання.

Право притримання виникає на підставі закону ст. 594 ЦК і не потребує, щоб воно було передбачено договором між кредитором та боржником, це одна з ознак, яка виділяє притримання від решти способів забезпечення виконання зобов’язань. Однак, в цих правовідносинах договір також може мати місце – в договорі боржник і кредитор можуть розширити або звузити коло підстав для застосування права притримання, визначити конкретні права і обов’язки сторін, що виникають у зв’язку з притриманням, вказати інші види вимог, які можуть забезпечуватися притриманням, і т.ін. Також сторони в договорі можуть взагалі виключити можливість застосування кредитором права притримання, при умові, що мають місце «інші вимоги кредитора», а не ті, що вказані в ч.1 тієї ж норми, яка містить законні підстави застосування права притримання – відшкодування кредиторові пов’язаних з притриманою річчю витрат та інших збитків.

Виходячи з аналізу норм ЦК України про право притримання, можемо стверджувати, що вимоги, які можуть забезпечуватися правом притримання, завжди носять грошовий характер. Ч.1 ст. 594 ЦК України містить вказівку тільки на грошові зобов’язання (відшкодування витрат та інших збитків, по’язаних з притриманою річчю).

Також слід зазначити, що підстави виникнення володіння притриманою річчю у кредитора мають бути законні – через зобов’язання, що існує між ним і боржником. Якщо річ була вкрадена, чи опинилася у володінні кредитора з інших незаконних підстав, право притримання цієї речі у кредитора не виникає і задовольнити свої вимоги до боржника-власника цієї речі за рахунок речі він не може. Якщо кредитор неправомірно використовує притриману річ, то він повинен відшкодувати власникові або іншому титульному володільцю притриманої речі спричинені цим збитки, а також виплатити виникле у зв’язку з цим безпідставне збагачення.

Також слід зазначити, що кредитор має бути титульним володільцем притриманої речі і повинен мати письмові докази цього титульного володіння – договір, адміністративний акт чи інше, - що підтвердить право кредитора на притримання і, відповідно, можливе розпорядження саме цією реччю, якщо боржник так і не виконає свої зобов’язання.

Право притримання зберігається під час переходу права на притриману річ до третіх осіб. Особливістю притримання є збереження за боржником права розпоряджатися річчю, яка притримується кредитором (ч. 2 ст. 596 ЦК України). Крім цього, при переході права вимоги від кредитора до іншої особи новий кредитор одночасно одержує і право притримання (ст. 514 ЦК України).

Цікавим також є питання про строки існування та припинення притримувального забезпечувального зобов’язання. Строк існування і начала здійснення права притримання законом не визначені. Кредитор має право начати здійснення права на притримання у будь-який час після виникнення підстави права притримання – неоплати речі, відсутність відшкодування витрат й інших збитків, пов’язаних з річчю, незадоволення іншої грошової вимоги.

Уявляється, що право на притримання виникає в кредитора з моменту прострочення виконання зобов’язання хоча б на один день. Разом з тим, якщо притриманням забезпечене виконанням не основного зобов’язання про сплату вартості речі і т. ін., а, наприклад, деліктного (пов’язаного із відшкодуванням збитків, завданих властивостями речі, і т. ін.), то встановлення моменту прострочення його виконання стає неможливим, адже й сам (термін) виконання визначити не можна. У такому разі сторонам можна порадити обчислювати строк, з якого виникає право на притримання, з моменту закінчення пільгового семиденного строку на виконання зобов’язання, застосовуючи загальні правила частини другої ст. 530 ЦК; але ж необхідною умовою для цього стає пред’явлення відповідної вимоги боржникові кредитором.

Таким чином, підсумовуючи здійснений аналіз, можна зробити висновок, що притримання – окремий, самостійний спосіб забезпечення виконання зобов’язань, який має ряд рис як зобов’язального, так і речового права, існування якого обумовлене наявністю забезпечуваного зобов’язання і який має додатковий (акцесорний) характер щодо останнього.

Дрішлюк А.І.

кандидат юридичних наук, доцент,

суддя Малиновського районного суду м. Одеси

НОРМИ МОРАЛІ ЯК ФАКТОР ВПЛИВУ НА МЕХАНІЗМИ РЕГУЛЮВАННЯ ЦИВІЛЬНО-ПРАВОВИХ ВІДНОСИН

Відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обов’язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов’язки. Через відсутність прямих норм, що регламентують такі дії та у разі виникнення спору, перед судом може постати задача оцінки таких дій, оскільки відсутність закону, що регламентує правовідносини пов’язані з такими діями не є підставою для відмови в здійсненні правосуддя.

Виходячи з формулювання ст. 11 ЦК України можна зробити висновок, що такі дії повинні відповідати загальним засадам цивільного законодавства України, які закріплені в ст. 3 ЦК України. Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 13 ЦК України при здійсненні цивільних прав особа повинна додержуватися моральних засад суспільства. Відповідно до ст. 26 ЦК України фізична особа здатна мати цивільні права, що не встановлені Конституцією України, цим Кодексом, іншим законом, якщо вони не суперечать закону та моральним засадам суспільства. Частина ч. 4 ст. 289 ЦК України передбачає, що у разі жорстокої, аморальної поведінки фізичної особи щодо іншої особи, яка є в безпорадному стані, застосовуються заходи, встановлені цим Кодексом та іншим законом. Про моральні засади суспільства як оціночний механізм поведінки особи йдеться в ст. ст. 300, 319, 1242 ЦК України, ст. ст. 3, 7, 9, 11, 56, 97, 111, 151, 155 СК України, а в ст. 442 ЦК України також законодавець вказує на «моральність суспільства» (ст. 212 СК України), ст. 1151 ЦК України – «моральне заохочення», «моральне виховання» – ст.ст. 168, 170, 256-3, 256-7 СК України.

Практично кожне законодавство містить певні юридичні конструкції, склад яких побудовано за допомогою додаткових оцінних критеріїв, таких як «порушення моральності», «моральні засади суспільства», «порушення публічного порядку», «суперечність інтересам суспільства і держави» та інші. Ці склади не є чимось постійним, а зміст таких правочинів може змінюватися у зв’язку із зміною політичної, економічної обстановки тощо.

Мораль – найважливіший соціальний інститут, одна з форм суспільної свідомості. Вона являє собою певну сукупність історично складних і сучасних життєвих принципів, поглядів, оцінок, переконань і заснованих на них норм поведінки, що визначають і регулюють взаємини людей, ставлення їх до суспільства, держави, сім’ї, колективу, класу, навколишньої дійсності. Російські правознавці незмінно підкреслювали, що право є лише мінімум моральності або юридично оформлена мораль. Право – засіб реалізації моральногуманістичних ідеалів суспільства. Без уроків моральності, моралі, етики право немислиме. B.C. Соловйов визначав право як «примусову вимогу здійснення мінімального добра або порядку, що не припускає певних проявів зла».

У літературі також підкреслювалося, що право й мораль (моральність) не тільки не виключають, а передбачають і доповнюють один одного. У будь-якій державі мораль (моральність) не є єдиною й однорідною, вона диференціюється відповідно до класового, національного, релігійного, професійного й іншого розподілу суспільства, тому має йтися про суспільну моральність (основах моральності), а не про моральність окремої людини або групи осіб.

На думку Садикова О. Н., мораль або її засади, містять сформовані в суспільстві уявлення про добро і зло, справедливе і належне. Вимоги моральності, на відміну від права, не закріплені в системі писаних норм. Вони одержують своє вираження в загальновизнаних уявленнях про належну поведінку, що склалися в результаті тривалого суспільного розвитку, у тому числі загальних принципів права й діяльності вищих судових інстанцій.

Наведене дозволяє зробити попередній висновок, що мораль (моральні засади) виступають в якості додаткового регулятора суспільних відносин та одночасно оціночним механізмом юридично вагомих дій. В одних випадках пряме регулювання таких дій не передбачено чинним українським законодавством, а тому вони потребують не тільки врегулювання, але й оцінки з точки зору суспільства та держави. В інших випадках законодавець для оцінки юридично значимих дій, які формально відповідають вимогам закону, впроваджує додатковий їх оціночний критерій – «моральність, моральні засади» та інш., які дозволять суду провести переоцінку вчинених дій або визначити межи здійснення відповідних суб’єктивних прав. Виходячи з позиції, що всі правовідносини не можуть бути врегульовані цивільним або сімейним законодавством України в умовах зростання тенденції до зловживання суб’єктами своїми правами як матеріальними, так і процесуальними, вважаємо доцільним запровадити дослідження норм моралі як джерела права, оціночного механізму правомірності дій та визначення їх меж, а також впливу норм моралі на ідеологічну базу права в цілому, та цивільного та сімейного права України, зокрема.

В Україні відбувається складний процес формування нового законодавства, яке відображає не менш складний процес соціальних та економічних перетворень в державі.

Житлове законодавство – це система правових форм, у яких виражаються норми, що регулюють житлові відносини. Воно має комплексний характер, оскільки містить норми різних галузей права, що відрізняються одна від одної предметом, методом та принципами регулювання суспільних відносин, але поєднаних метою – сформувати нормативну систему задоволення житлових потреб на базі одного об’єкта регулювання – житла. Законодавство розповсюджує свою дію на дві групи відносин – приватні та публічні. Приватні відносин – відносини щодо здійснення права власності на житло та речових прав інших осіб, що проживають разом із власником житла, а також відносини щодо володіння та користування громадянами на умовах найму (оренди) житла або безстрокового користування житлом, що належить на праві власності іншим особам тощо; публічні відносини – облік громадян, потребуючих покращення житлових умов, а також тих, кому необхідне житло, розподіл та надання житла громадянам, відносини щодо управління житловим фондом, організація та ремонт житлових будинків тощо.

На наш погляд, житлове законодавство як комплексне законодавство, зокрема, направлено на регулювання відносин у сфері будівництва житла. Однак в доктрині існують й інші точки зору – регулює відносини після прийняття житлового будинку до експлуатації та оформлення його приналежності (В.Н. Литовкін).

Комплексність законодавства дозволяє законодавцю системно підійти до регулювання всього механізму задоволення житлових потреб громадян, залучивши норми різних галузей права. Складність інтеграції норм різних галузей права до житлового законодавства у тому, що такий комплекс повинен мати чіткі кордони, бути чітким нормативно-правовим масивом.

За радянських часів підґрунтям української правової системи була ідеологія комуністичної форми суспільства. Проте ні континентальна, ні загальна система права не мають такого підґрунтя, оскільки вони створювалися десятиріччями та направлені на захист інтересів окремих індивідів, які утворюють суспільство. Хоча історично створення правої ідеології притаманно українському суспільству, однак людина, як окрема особистість, як індивід, повинна бути в основі української правової системи. Житлове законодавство не повинно бути заідеологізованим, воно має ґрунтуватися на тих міжнародних стандартах, які вироблені ООН у Міжнародній декларації прав людини, в його центрі повинна бути людина з її природними правами, воно має забезпечувати вільне волевиявлення суб’єктів при реалізації права на житло, містити норми, які є зверненням до суб’єктивного права, та забезпечувати судовий захист, в ньому повинні переважати диспозитивні норми.

Історичний розвиток українського суспільства, коли на зміну тоталітарній системі права прийшла демократична, а місце законів з комуністичною ідеологією посіли інші нормативні акти (закони в тому числі), призвів до того, що в Україні нині діють як «радянські» нормативно-правові акти, так і акти незалежної України. Так, в Україні є чинним Житловий кодекс 1984 р., який містить принципи та норми, які не відповідають реаліям сьогодення. Сформована раніше система жорсткої правової регламентації стоїть на заваді формування поведінки людини як вільної і самостійної особистості у сфері житлового права, а відсутність нового єдиного стрижневого кодифікованого житлового акту, нівелює створення нової правової системи України.

Житловий кодекс України повинен надати засад системності житловому праву України та узгодити весь житло-правовий матеріал, бути основним актом житлового законодавства України. З його прийняттям потреба в існуванні низки законодавчих актів повинна відпасти. Нині на розгляді у Верховній Раді України перебуває декілька проектів Житлового кодексу України (реєстраційний № 2307-1 від 30.03.09 р., № 2307 від 17.03.09 р. та № 2307-д від 04.09.09 р.), які необхідно, на наш погляд, доопрацьовувати. Так, наприклад, прийнявши в цілому проект № 2307-д не буде забезпечено належного рівня систематизації житлового законодавства, оскільки продовжуватимуть діяти закони України «Про житлово-комунальні послуги», «Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду» тощо. Зазначимо, що у липні 2005 року Парламентом було прийнято Житловий кодекс України (проект № 3584), однак з пропозиціями Президента України закон було повернуто до Верховної Ради України, як такий, що «не повною мірою відповідає Конституції України та сучасним потребам суспільства». В цьому ж році цей Закон було скасовано. Процес систематизації норм житлового права повинен не зупинятися, а активно рухатися.

Процес гармонізації українського житлового законодавства повинен і надалі ґрунтуватися на засадах демократії та зближення із західноєвропейським законодавством, проте важливе значення матимуть засоби, за допомогою яких цей процес відбуватиметься. Це – закони. Закони у сфері житлового права як найдемократична форма вираження права, повинні стати основою для формування системи житлового права України. Закон, це той будівельний матеріал, який є основою формування всієї правової системи держави. Зцементувати цей матеріал в єдине ціле, подолати прогалини без внесення змін до житлового законодавства могла б судова практика. Значення судової практики залежить від системи приватного права. В англо-американській системі вона належить до джерел (форм) цивільного (житлового) права, а в інших – відіграє допоміжну роль. Однак українська правова система тяжіє до континентальної системи права, в якій судова практика (рішення) не є джерелом (формою) права.

Процес напрацювання теоретичних засад нового житлового права є складним не лише внаслідок суперечностей у розвитку економіки та суспільства, а й тому, що при становленні нового житлового законодавства відбуваються такі процеси, як опрацювання та включення нових положень, які ґрунтуються на узагальнені існуючого та зарубіжного досвіду, а також закріплення положень, які містять позитивні поняття, що існували раніше.