ПРАВО ДИТИНИ НА ВИСЛОВЛЕННЯ ВЛАСНОЇ ДУМКИ

Нове сімейне законодавство передбачає врахування думки дитини при вирішенні між батьками, іншими особами спорів щодо неї. Для реалізації цього положення дитина наділяється правом на висловлення думки. У загальному вигляді це право закріплене у ст. 171 СК України, а також у ряді міжнародно-правових норм.

Законодавство чітко визначає випадки, коли думка дитина має враховуватися батьками, посадовими особами та судом. Зокрема, відповідно до ч. 2 і 3 ст. 148 СК України батькам необхідно з’ясовувати думку дитини, а посадовим особам органів рагсу переконатися, що батьки врахували думку дитини, яка досягла семи років щодо зміни її прізвища; згідно зі ст. 149 - щодо зміни по батькові дитини, яка досягла 14 років; місце проживання дитини, яка досягла 10 років, визначається за спільною згодою батьків та самої дитини.

Ряд процесуальних норм як вітчизняного, так й міжнародного законодавства направлені за забезпечення права дитини висловлювати думку у судових процесах.

Так, Конвенція про права дитини у ст. 12 зобов’язує держави-учасниці забезпечити дитині, здатній формулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що стосуються її, і цим поглядам має приділятися належна увага згідно з її віком та зрілістю. З цією метою дитині надається можливість бути заслуханою під час будь-якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника у порядку, передбаченому процесуальними нормами вітчизняного законодавства.

У преамбулі Європейської Конвенції про здійснення прав дітей (дата ратифікації Україною 03.08.2006 року) зазначається, що дітям для підтримки їхніх прав та найвищих інтересів має надаватися відповідна інформація та думкам дитини має приділятися належна увага, зокрема при розгляді судовим органом справ, які стосуються дітей.

Проте міжнародно-правові норми не визначають віку, з досягненням якого дитина матиме змогу висловити свою думку. У Конвенції про здійснення прав дітей вказано, що суд бере до уваги думку дитини, яка має достатній рівень розуміння та у ст. 3 зазначається, що внутрішнім законодавством має визначатися вік дитини, з досягненням якого вона є такою, що має достатній рівень розуміння. Конвенція про права дитини також не визначає точного віку дитини, думкам та поглядам якої має приділятися належна увага, а зазначається лише, що право на висловлення думки має дитина, яка здатна сформулювати власну точку зору.

У зв’язку з цим постає питання про визначення у вітчизняному законодавстві мінімального віку дитини, після досягнення якого повинна братися до уваги її думка. З тексту Європейської Конвенції про здійснення прав дітей можна зробити висновок стосовно того, що внутрішнім законодавством має визначатися вік дитини, думка якої має бути з’ясована при розгляді судовим органом справи, що її стосується. Проте відповідні правові норми, які б визначали вік дитини, з досягненням якого думкам дитини приділяється належна увага, відсутні у вітчизняному законодавстві.

Згідно зі ст. 12 Конвенції про права дитини право на висловлення думки має дитина, яка здатна сформулювати власну точку зору. За таких підстав Ю. Червоний робить висновок про те, що визначення такого віку повинно бути обумовлене рівнем її розумового розвитку. Автором у цілому поділяється зазначена точка зору, однак за доцільне потрібно зазначити наступне. Вік, з досягненням якого дитина може виражати свою думку законодавством закріпити неможливо, так як здатність сформулювати погляди у дітей виникає у різний проміжок часу. Проте з метою захисту інтересів дітей потрібно все ж таки точно визначити вік, з досягненням якого думка дитини має бути вислухана у ході судового засідання, а оцінювати думку дитини має безпосередньо суд, зважаючи на рівень її розвитку.

Встановлення точного віку, з досягненням якого думка дитини обов’язково заслуховується у ході судового засідання сприятиме можливості здійсненню дитиною належних їй прав, зокрема під час розгляду сімейних справ, які безпосередньо її стосуються.

Вислухати дитину та врахувати її думку-це різні речі. Сімейний Кодекс зобов’язує посадову особу вислухати дитину. У Конвенції про здійснення прав дітей з цього приводу зазначено, що залежно від віку дитини її поглядам надається неоднакова увага. Вважаємо, що думка дитини враховується настільки, настільки це відповідає її найвищим інтересам.

Думка дитини не має вирішального значення для вирішення усіх питань, пов’язаних з її життям. Відповідно до ч. 3 ст. 171 СК України суд має право постановити рішення всупереч думці дитини, якщо цього вимагають її інтереси. Суд має оцінити всі обставини справи, визначити інтереси дитини та максимально їх врахувати при постановленні рішення.

Спорами, при вирішенні яких має враховуватися думка дитини є: згідно із ЗУ «Про ратифікацію Європейської Конвенції про здійснення прав дітей» від 03.08.2006 року - щодо усиновлення дитини; встановлення опіки, піклування над дитиною; позбавлення або оспорювання батьківських прав; інших питань про відносини між батьками та дитиною; будь-яких інших питань, що стосуються дитини особисто, а також питань її сім’ї (у тому числі її виховання, поновлення батьківських прав, управління її майном); згідно з ч. 2 ст. 171 СК України – це спори про виховання дитини, визначення (зміна) місця її проживання, про позбавлення батьківських прав, про поновлення батьківських прав, а також спори щодо управління майном дитини.

Отже, практична можливість реалізацією дитиною свого права на висловлення думки у судовому процесі можлива після вирішення на законодавчому рівні двох проблем: точного визначення віку, з досягненням якого дитина має право висловлювати свою думку та врахування думки дитини судом при вирішенні спорів щодо неї.

Відповідно ч.1 п. «в» Закону України «Про господарські товариства» одним з прав учасників господарських товариств є право на вихід у встановленому законом порядку.

На думку В.В. Луця учасник товариства має право припинити правові відносини з товариством на підставі юридичного акта – добровільного подання заявки про вихід з товариства. Вихід з товариства супроводжується внесенням змін до статуту або договору та їх перереєстрацію.

Як вважає В.М. Кравчук вихід з товариства – це безумовне суб’єктивне право учасника, яке має імперативний характер. При цьому, товариство є лише суб’єктом пасивного обов’язку – не перешкоджати реалізації цього права. Вихід з товариства – це добровільне, одностороннє, безумовне волевиявлення учасника, спрямоване на припинення корпоративних правовідносин.

Але необхідно зазначити, що вихід з товариства може бути не тільки добровільним, а може здійснюватися шляхом примусового виключення зі складу учасників товариства чи вибуття з незалежних для учасника причин.

Доцільно право на вихід визначати в установчих документах, тому що законодавство не встановлює порядок реалізації цього права. Особливо це необхідно для командитних товариств в силу неоднорідного складу учасників цього товариства, де право вийти з КТ мають як повні учасники, так і вкладники. Тому, на нашу думку, необхідно у засновницькому договорі командитного товариства передбачати норми, які закріпили би порядок здійснення права на вихід як повних учасників, так і членів-вкладників. Водночас засновницьким договором має бути передбачено обов’язок учасника завчасно попередити про своє рішення товариство.

Повний учасник командитного товариства, яке було створене на невизначений строк, може у будь-який момент вийти з товариства, заявивши про це не пізніше ніж за три місяці до фактичного виходу з товариства. Повний учасник командитного товариства, яке було створене на певний строк, має право достроково припинити відносини участі тільки з поважних причин. Відмова від права вийти з командитного товариства є нікчемною.

Якщо внаслідок виходу, виключення чи вибуття у командитному товаристві залишився один повний учасник, засновницький договір переоформляється в одноособову заяву, підписану повним учасником (ст.134 ЦК). На нашу думку, не можна говорити про «переоформлення договору», тому що законодавець має на увазі написання заяви одним засновником, тому що залишившись один, повний учасник не може заключати засновницький договір сам з собою. В цьому випадку сам по собі договір не може трансформуватися в заяву, тому мова має йти про припинення договору і оформлення заяви.

Вкладник має право вийти з товариства після закінчення фінансового року та одержати свій вклад у встановленому засновницьким договором чи меморандумом порядку.

Між командитним товариством і учасником при добровільному виході з товариства виникають зобов’язальні правовідносини щодо виділення належної частки в майні товариства. Ці правовідносини мають чітко виражений майновий характер. Порядок визначення вартості частки учасника в майні командитного товариства та строки її виплати також встановлюються засновницьким договором (меморандумом) і законом.

Учасник, що вийшов з командитного товариства має право одержати вартість частини майна товариства, пропорційну частці цього учасника у складеному капіталі командитного товариства, якщо інше не встановлено засновницьким договором чи меморандумом. Засновницьким договором має бути встановлена можливість виділення частки в натурі.

Порядок визначення вартості частки і строк її виплати чи виділення в натурі необхідно визначити в засновницькому договорі командитного товариства. Так, учасники можуть домовитися, наприклад, про необхідність проведення експертної оцінки частки, якщо це закріплено у засновницькому договорі.

Для повного учасника, який має намір вийти з командитного товариства існує така обставина, як відповідальність за зобов’язаннями товариства, що виникли до моменту його виходу, рівною мірою з повними учасниками, що залишаються, протягом трьох років з дня затвердження звіту про діяльність товариства за рік, у якому він вийшов з товариства.

Добровільний вихід учасника з командитного товариства – з власної ініціативи - може бути пов’язаний з переданням частки у складеному капіталі товариства одним учасником другому по схемі: від повного учасника повному учаснику, від вкладника до вкладника або третій особі.

У разі передання частки новому повному учасникові до нього переходять повністю права, що належали повному учаснику, який передав частку, які вважаються корпоративними. Особа, якій передано частку у складеному капіталі КТ відповідає за боргами товариства незалежно від того, виникли ці борги до чи після його вступу в товариство.

Вкладник командитного товариства має право передати свою частку іншому вкладнику, або вкладникам чи третій особі, повідомивши про це товариство. При цьому вкладник командитного товариства має переважне право на придбання частки у складеному капіталі товариства, яка відчужується іншим вкладником. Якщо їх декілька, то зазначена частка розподіляється між ними відповідно до їхніх часток у складеному капіталі товариства.

Відчуження вкладником командитного товариства своєї частки третім особам допускається, якщо інше не встановлено засновницьким договором чи меморандумом товариства.

Передання вкладником усієї своєї частки іншій особі припиняє його участь у командитному товаристві (ст. 137 ч.2 ЦК).

Розглянувши питання щодо добровільного виходу з командитного товариства двох категорій учасників можна зробити наступний висновок, що в цьому випадку необхідно більше значення приділити нормам засновницького договору та слід це питання стосовно виходу повних учасників і вкладників детальніше урегулювати у внутрішніх документах командитного товариства, тому що законодавець в даному випадку надає перевагу диспозитивним нормам.

Токарева В.О.

аспірантка кафедри цивільного права ОНЮА

ДЕЯКІ ПИТАННЯ ВСТАНОВЛЕННЯ ВАРТОСТІ ХУДОЖНЬОГО ТВОРУ ПРИ УКЛАДЕННІ ДОГОВОРУ СТРАХУВАННЯ ПРЕДМЕТІВ МИСТЕЦТВА

Предмети мистецтва все частіше розглядаються як ефективний інструмент інвестування засобів громадян і юридичних осіб. І все більше культурних цінностей виводиться «із тіні» приватних колекцій та потрапляє в обіг: вони стають об’єктами купівлі-продажу, оренди, надаються для експонування, що дозволяє власникові отримувати доходи, стають предметом застави, вносяться як вклади в статутні капітали товариств. Зрозуміло, що у власників та посередників культурних цінностей та предметів мистецтва починає формуватися стійкий інтерес щодо страхування таких об’єктів та укладення відповідних договорів страхування.

Для страхування предмета мистецтва страховикові необхідно визначити його вартість, тобто провести оцінку предмета мистецтва. Адекватна страхова сума має дорівнювати ринковій вартості предмету мистецтва, тому потрібна або процедура естімейта, або пред’явлення наявних документів, підтверджуючих вартість предмету на дату укладення договору страхування.

Разом з цим, специфіка арт-ринку полягає в тому, що предмет мистецтва не представляє ніякої ринкової вартості до тих пір, поки не пройде експертизи і не отримає документа, що підтверджує його цінність і справжність.

У даном зв’язку, слід розмежовувати оцінювачів та мистецтвознавців – останні можуть лише зробити висновок про достовірність речі та його художню цінність, а оцінювачем буде названа ринкова вартість речі.

Так без проведення технологічної експертизи, що дозволяє точно визначити датування предмета мистецтва, проводити мистецтвознавчу експертизу досить складно. Технологами надається мистецтвознавцю інформацію про те, які речовини входять до складу досліджуваного предмета мистецтва, у який період часу дані речовини були отримані. А вже під час мистецтвознавчої експертизи, запрошений фахівець оцінює, наскільки характерний твір для даного художника, чи є його аналоги в музеях, яке його збереження

Таким чином, встановлення вартості предмету мистецтва та антикварної речі потребує незалежної експертизи та оцінки спеціаліста-експерта. Варто відзначити, що давати висновок про вартість витвору мистецтва або антикварної речі можуть лише професійні експерти-оцінювачі з ліцензією державного зразка.

Переважна більшість предметів, що особливо знаходяться в приватних колекціях, не мають письмово оформленого висновку експертів. Особливо це стосується предметів, що були отриманні в порядку спадкування. Найчастіше достовірність предмету встановлюється на основі провенанса (походження), який за звичай є солідним, впливає на підвищення ціни. Проте це не може служити прямим доказом достовірності, оскільки відомі випадки, коли в зібраннях навіть дуже відомих людей зустрічалися підробки.

Усна консультація єксперта щодо вартості речі без документального підтвердження залишиться всього лише приватною думкою фахівця і не може бути взята до уваги страховиком. Подібне дослідження та отримання висновку експерта коштує досить дорого, часто воно складає певний відсоток від оцінної вартості предмету.

Так страховики, що надають послуги щодо страхування витворів мистецтва віддають перевагу визначеному, «перевіреному» колу експертів, лист яких може бути наданий безпосередньо особі, що забажає застрахувати предмети мистецтва або колекцію.

У випадку страхування колекції кожен предмет оцінюється окремо. Крім того потребує складення детального опису всіх предметів, що знаходяться у складі колекції, яка може налічувати сотні та навіть тисячі предметів. Робляться фотографії усіх наявних предметів які складають колекцію та зібрання: фотографії зображень картин, аверсів та реверсів монет, якщо витвір є об’ємним то потребується низка знімків з різих ракурсів.

Не можна виключити, що експерт теж може помилитися при атрибутірованії витвору мистецтва. Зокрема у 2003 році з торгів аукціону Sotheby’s було знято картину Шишкина «Пейзаж із струмком». Картина булла завірена двома експертами Третьяковськой галереї, виявилася роботою голландського художника, що її перемальовував, та було оцінено більш ніж в мільйон доларів. Але в той же час і хороша підробка у ряді випадків має свою цінінсть, оскільки може виявитися зробленою самим автором або імітацією оригінала іншим відомим майстром. Відомо, що Малевич писав свій «Чорний квадрат» мінімум п’ять разів, а Мікеланджело робив копії робіт своїх колег.

Тому цілком виправданою склалася ситуація, коли при перестрахуванні вітчизняними страховиками витворів мистецтва у зарубіжних страхових партнерів, зарубіжні страхові брокери у свою чергу обережно та з недовірою приймали експертні оцінки, що їм надавалися, подекуди не завжди їх влаштовували експертні висновки надані навіть фахівцями Ермітажу або Третьяковської галереї, та у зв’язку з чим вимагали проведення більш якісної експертизи творів.

Так 2004 році андеррайтерами Lloyd’s була оглянута та прийнята в якості базисної унікальна для Росії лабораторія технологічної експертизи, яка була створена компанією «Арт Консалтинг». Англійські страховики підтвердили визнання техніко-технологічної експертизи витворів мистецтва та оцінки «Арт Консалтингу» та подальше прийняття в перестрахування предметів мистецтва від російських страховиків.

Так, страховики зізнаються, що страхування предметів мистецтва є свого роду випробуванням для компанії: «Ризики дуже рідкісні, але влучні». Якщо страховий випадок все-таки наступає, то компанії доводиться компенсувати повну вартість твору мистецтва.

Враховуючи вищевикладене, можна зробити наступний висновок. Визначення страхової сума при страхуванні предметів мистецтва завжди здійснюється на підставі експертного висновку професійних оцінювачів, які зі свого боку прагнуть врахувати всі чинники, здатні вплинути на ціну твору: міра збереження роботи, період її створення, умови зберігання, приналежність до певних періодів творчості автора, участь в престижних виставках, публікації в авторитетних каталогах, наявність оригінального підпису, тощо.

Цивільний кодекс України 2003 року (далі ЦК України) в перше передбачає окремо в ст. 1242 право на заповіт з умовою. Проблема можливості укладання заповіту з умовою та дійсності встановлених умов і межам їх виконання досліджувалися ще з дореволюційних часів, але навіть сьогодні ці питання не перестають бути актуальними.

Окремі автори юридичної літератури вважали недоцільним введення такої норми до спадкового права. Але відсутність законодавчого регулювання цього питання суперечило б свободі вільного розпорядження своїм майном і правами фізичної особи. Можливість складання заповіту з умовою є безперечним здобутком цивільного законодавства, та забороняти скласти такий заповіт було б нелогічно.

Доцільність складання заповіту з умовою була підтримана В.І.Серебровським, наприклад з такою умовою - громадянин може заповісти свою бібліотеку синові, якщо він матиме вищу освіту, якщо ж син не закінчить або взагалі не розпочне навчання |на момент відкриття спадщини, він не стане її власником. Допускав можливість складання заповіту з умовою В.К. Дроніков, але лише з такою умовою, яка повинна настати до моменту відкриття спадщини, наприклад підпризначення спадкоємців.

Відповідно до ст. 1242 ЦК України заповідач може обумовити виникнення права на спадкування у особи (спадкоємця), призначеної у заповіті, наявність певної умови, яка може бути як пов’язаною з її поведінкою (наприклад, сестра заповідає все майно рідному братові, якщо він одружиться; мати заповідає дочці своє майно, якщо та закінчить вищий навчальний заклад, тощо) або непов’язаною (наприклад, заповідач пов’язує отримання спадщини дитиною з досягненням нею повноліття). Таким чином отримання спадкоємцями спадщини буде залежати від певної події, яка обов’язково настане, або може і не настати, чи від певних дій, які може вчинити спадкоємець чи інша особа.

Оскільки заповіт є різновидом одностороннього правочину, то деякі автори вважають, що на заповіт з умовою можуть застосовуватися загальні положення укладання умовних правочинів встановлені у ст. 212 ЦК України. Однак цю думку слід вважати помилковою. Особливість заповіту полягає в тому, що він є одностороннім правочином, а дана норма може бути застосована лише щодо правочинів, в яких беруть участь щонайменше дві сторони, оскільки в ній йдеться про волю, бажання і наміри сторін укласти правочин у майбутньому. Також у ст. 212 ЦК України передбачено два види умовних правочинів. Правочин, укладений під відкладальною умовою, в якому особи, які вчиняють правочин, зумовили настання або зміну прав та обов’язків обставиною, щодо якої невідомо, настане вона чи ні. Такий правочин породжує права та обов’язки лише з моменту настання такої умови. Та другий - правочин, укладений під скасуальною умовою, в якому особи, які вчиняють правочин, зумовили припинення прав та обов’язків залежно від обставини, щодо якої невідомо, настане вона чи не настане. Такий правочин припиняється при настанні визначеної правочином умови.

У правочинах з умовою, настання чи ненастання певних правових наслідків залежить від заздалегідь визначених обставин, щодо яких на момент вчинення правочину ще невідомо, настануть вони чи ні. В заповіті з умовою, заповідач також може вказати умову з настанням якої спадкоємець набуває спадщину. Тому нам потрібно з’ясувати, якими можуть бути умови встановленні у заповіті.

Щодо можливості складання заповіту з скасуальною умовою, то серед фахівців єдності у роз’ясненні цього питання не було. С.Н.Самарський допускав складання заповіту як з відкладальною, так і скасуальною умовою, наприклад, чоловік заповідає майно дружині з умовою якщо вона укладе новий шлюб, то вона може втратити право власності на спадкове майно; або ж майно заповідається з умовою, що ніхто із спадкоємців за заповітом не буде оспорювати заповіт. Якщо ж спадкоємці за заповітом оспорюють або спростовують дійсність заповіту, то вони втрачають право на заповідане майно. Проти складання заповіту з скасуальною умовою виступав Г.Ф.Шершеневич який вважав, що коли йдеться про успадкування права власності, то розпорядження допускає лише відкладальну, а не скасуальну умову, оскільки раз набуте право власності не підлягає повороту. Тому заповідальне розпорядження, за яким чоловік заповідає дружині майно з умовою якщо вона укладе новий шлюб, то втрачає спадщину, суперечить закону. Також не погоджувався з можливістю складання заповіту з скасуальною умовою В.І.Синайський, який зазначав, що не можна скласти заповіт на користь однієї особи з тим, щоб за відомою умовою, з часом, її змінив інший спадкоємець. В.К.Дроніков вважав, що допустимість складання заповіту з скасуальною умовою, збуджут суперечки. В.І.Серебровський висловлювався тільки відносно заповіту з відкладальною умовою.

Практично всі вчені дореволюційного, та сучасного періоду єдині в думці, та вважають недійсним заповіт з скасуальною умовою. Ми згодні з думкою вчених, які виступають проти складання заповіту з скасуальною умовою, оскільки надане право власності за заповітом з умовою, не можливо відняти, та передати другий особі. Наприклад, батько заповідає майно своєму синові-студенту, з умовою, що коли син почне самостійно заробляти, успадковане майно має буде передане у власність вдови померлого. Таку скасуальну умову заповіту слід вважати недійсною, тому що майно може бути передане спадкоємцеві тільки у власність, а не в тимчасове володіння.

Викладене дає підстав для висновку, що на заповіт з умовою не може поширюватися загальні положення укладення умовних правочинів встановлені у с. 212 ЦК України. По-перше, заповіт за своєю природою є одностороннім правочином, а дана норма застосовується лише щодо правочинів, в яких беруть участь щонайменш дві сторони, та йдеться річ про бажання і намір сторін укласти правочин в майбутньому. По-друге ч.2 ст. 212 ЦК України в який мова йдеться про правочин укладений під скасуальною умовою, також не може поширюватися на заповіт з умовою, тому що предметом заповіту з умовою не може бути тимчасова передача майна.

Пропонуємо внести доповнення до законодавства в ч.1 ст. 1242 ЦК України, яка буде мати такий зміст «1. Заповідач може обумовити виникнення права на спадкування у особи, яка призначена у заповіті, наявністю певної відкладальної умови, як пов’язаної, так і не пов’язаної з її поведінкою...»

Шевченко Н.М.

викладач кафедри цивільно-правових дисциплін МНЦ ОНЮА

здобувач кафедри підприємницького та комерційного права ОНЮА