О. А. Маліновський

Під річчю, в контексті ст. 159 КПК, розуміється предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки (ст. 170 Цивільного кодексу України).

Деякі клопотання слідчого ґрунтувалися на необхідності правомірного доступу та вилучення речей, які можуть бути речовими доказами.

Проте, поза увагою залишено як слідчим так і прокурором, і слідчим суддею, що збирання доказів, в тому числі і речових відбувається через інститут слідчих дій (зокрема, вилучення в ході огляду, проведення обшуку).

Неправильне розуміння правозастосовними органами положень кримінального процесуального закону фактично зумовило підміну слідчих дій заходом забезпечення кримінального провадження, що вважаємо неприпустимим.

Крім того, згідно ч. 4 ст. 132 КПК, для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя зобов’язаний врахувати можливість без застосовуваного заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

В ході узагальнення встановлено, що слідчими суддями ці вимоги переважно ігноруються, оскільки в ухвалах зазначені питання не порушуються взагалі.

е) розгляд слідчим суддею клопотань про тимчасове вилучення майна:

Відповідно до ст. 167 КПК тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним його майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони:

1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди;

2) надані особі з метою схилити її до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та (або) матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи як винагорода за його вчинення;

3) є предметом кримінального правопорушення, пов’язаного з їх незаконним обігом;

4) набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно ст. 168 КПК тимчасово вилучити майно може кожен, хто законно затримав особу в порядку, передбаченому статтями 207, 208 цього Кодексу. Кожна особа, яка здійснила законне затримання, зобов’язана одночасно із доставленням затриманої особи до слідчого, прокурора, іншої уповноваженої службової особи передати їй тимчасово вилучене майно. Факт передання тимчасово вилученого майна засвідчується протоколом.

Тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Даних щодо узагальнення судової практики розгляду клопотань про тимчасове вилучення майна надати неможливо, оскільки до компетенції слідчих суддів не входить безпосереднє вилучення майна в розумінні ст.168 КПК.

є) розгляд слідчим суддею клопотань про арешт майна:

Відповідно до ст. 170 КПК арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому цим Кодексом порядку. Відповідно до вимог цього Кодексу арешт майна може також передбачати заборону для особи, на майно якої накладено арешт, іншої особи, у володінні якої перебуває майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його.

Звертаємо увагу, що зазначеною нормою окреслений вичерпний суб’єктний склад осіб на майно яких може бути накладений арешт.

Метою застосування арешту є забезпечення можливості конфіскації майна або цивільного позову. При цьому слід пам’ятати, що сторона кримінального провадження, яка подає клопотання про арешт майна зобов’язана навести підстави, у зв’язку з якими потрібно здійснити арешт майна (правову кваліфікацію правопорушення, яке передбачає покарання у вигляді конфіскації майна, докази факту завдання шкоди і розміру цієї шкоди). В свою чергу слідчий суддя, задовольняючи клопотання про накладення арешту на майно, зобов’язаний навести вказані підстави у рішенні.

Слідчий суддя або суд під час судового провадження накладає арешт на майно у вигляді речей, якщо є достатні підстави вважати, що вони відповідають критеріям, зазначеним у частині другій статті 167 КПК. Крім того, у випадку задоволення цивільного позову суд за клопотанням прокурора, цивільного позивача може вирішити питання про накладення арешту на майно для забезпечення цивільного позову до набрання судовим рішенням законної сили, якщо таких заходів не було вжито раніше.

Арешт може бути накладено на нерухоме і рухоме майно, майнові права інтелектуальної власності, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковому вигляді, цінні папери, корпоративні права, які перебувають у власності підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, i перебувають у нього або в інших фізичних, або юридичних осіб з метою забезпечення можливої конфіскації майна або цивільного позову.

Заборона на використання майна, а також заборона розпоряджатися таким майном можуть бути застосовані лише у випадках, коли їх незастосування може призвести до зникнення, втрати або пошкодження відповідного майна або настання інших наслідків, які можуть перешкодити кримінальному провадженню.

Заборона використання житлового приміщення, в якому на законних підставах проживають будь-які особи, не допускається.

Приклади:

15 березня 2013 року в провадження слідчого судді Оболонського районного суду м. Києва надійшло клопотання старшого слідчого СВ ДПІ у Оболонському районі міста Києва ДПС про арешт майна, а саме взуття та шарфів. (справа №756\3972\13-к).

15 березня 2013 року ухвалою слідчого судді Оболонського району міста Києва клопотання про арешт майна задоволено та накладено арешт на вилучене майно.

Слідчий суддя у даному випадку прийшов до висновку про необхідність арешту майна з метою недопущення його втрати, знищення або пошкодження, з урахуванням того, що власника або володільця речей, які були вилучені під час обшуку встановити не представилось можливим.

Вказана ухвала слідчого судді була оскаржена до суду апеляційної інстанції і залишена без змін 09 липня 2013 року ухвалою Апеляційного суду міста Києва.

19 липня 2013 року в провадження слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва надійшло клопотання заступника начальника управління – начальника першого відділу кримінальних розслідувань СУ ФР ДПІ у Оболонському районі ГУ Міндоходів у місті Києві про арешт майна.

22 липня 2013 року ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва вказане клопотання задоволено та накладено арешт на вилучене у вантажному автомобілі марки «ДАФ» та причепі майно.

Ухвала слідчого судді мотивована тим, що вилучене у автомобілі та причепі майно не входить до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл в ухвалі на огляд і не відноситься до предметів, які вилучені законом з обігу, а отже вважаються тимчасово вилученим майном, з метою недопущення його втрати, знищення чи пошкодження, для встановлення істини у кримінальному провадженні на нього накладено арешт.

Зазначена ухвала в апеляційному порядку не оскаржувались та набрала законної сили.

Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна має бути постановлено (тобто розглянуто) не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду відповідного клопотання (ч. 6 ст. 173 КПК).

Проведеним узагальненням встановлено, що слідчі судді районних судів м. Києва переважну більшість клопотань про арешт майна розглядають у визначені КПК України строки. Проте мали місце 2 випадки, коли клопотання були розглянуті через 4 та 8 днів після їх надходження до суду. Слідчі судді були попереджені про неприпустимість такої практики.

В ході проведення узагальнення встановлено, що в цілому слідчі судді відповідно до вимог КПК України розглядають клопотання вказаної категорії, належним чином обґрунтовують свої висновки про задоволення клопотання.

В ухвалі про задоволення клопотання щодо застосування заходу забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен зазначити строк її (ухвали) дії, враховуючи, що для арешту майна цей строк є пропорційним строку досудового розслідування - два місяці.

Втім, досліджені під час проведення узагальнення матеріали засвідчили, що слідчі судді не зазначають строк дії ухвал, якими накладено арешт на майно, в тому числі й тими якими додатково слідчим надаються права на доступ та вилучення речей і документів, посилаючись на те, що вимоги до змісту ухвали визначені ч. 5 ст. 173 КПК України не містять прямої вказівки на необхідність зазначення строку її дії, на відміну від, наприклад, п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК України, якою встановлено вимоги до змісту ухвал про тимчасовий доступ до речей і документів. Тому, на думку слідчих суддів доцільно було б доповнити ч. 5 ст. 173 КПК України пунктом такого ж змісту.

Одним з недоліків, виявлених під час проведення узагальнення стало зазначення слідчими суддями про неможливість оскарження ухвал як про накладення арешту на майно та і про відмову в задоволенні цих клопотань. Так, хибне застереження про остаточність рішень слідчих суддів, постановлених за наслідками розгляду клопотань органів досудового слідства, містили 38 ухвал суддів Солом’янського районного суду м. Києва. На зазначене було вказано суддям для приведення своєї практики в цій частині у відповідність з вимогами п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК України.

Відповідно до ст. 18 Кримінального кодексу України суб'єктом злочину може бути лише фізична особа. Одним з питань, яке виникає під час розгляду зазначених клопотань є питання можливості накладати арешт на майно, яке не належить підозрюваному або обвинуваченому, проте відповідає критеріям, зазначеним у ч. 2 ст. 167 КПК України. Наприклад, у випадку подання клопотання про арешт майна, яке вибуло із володіння юридичної особи шахрайським шляхом, що не узгоджується з імперативними вимогами ст. 170 КПК України, згідно яких арешт може бути накладено лише на майно підозрюваного, обвинуваченого, тобто фізичної, а не юридичної особи.

Крім цього, незрозумілим для слідчих суддів залишається питання законності накладення арешту на речові докази, які не були і не могли бути тимчасово вилучені через нематеріальну природу їх походження (банківські рахунки).

Враховуючи, що процедура розгляду клопотань сторін кримінального провадження про застосування заходів забезпечення кримінального провадження чинним КПК України чітко не врегульована, слідчі судді розглядають їх по різному.

Більшість слідчих суддів розглядають усі клопотання в судовому засіданні та фіксують хід судового засідання в журналі судового засідання як це передбачено ст. 108 КПК України, однак єдина практика щодо процедури розгляду клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження в суді до цього часу не сформувалася.

Також раніше були неодноразові випадки фіксування ходу судового засідання в протоколі судового засідання, складання якого чинним КПК України взагалі не передбачено. Після обговорення на нараді суддів Дарницького районного суду м. Києва інформації Апеляційного суду м. Києва, який звернув увагу на відсутність правових підстав для складання протоколу судового засідання, зазначені порушення були усунуті.

Клопотання про застосування запобіжних заходів, надання дозволів на затримання з метою приводу, про зміну запобіжних заходів, продовження строку тримання під вартою розглядаються слідчими суддями в судовому засіданні з веденням журналу судового засідання та фіксуванням ходу судового засідання технічними засобами.

Проте, системний аналіз положень чинного КПК України, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7, ст. 27, ст. ст. 103, 110, 401 КПК України, за змістом яких слідчим суддею за результатом розгляду клопотання учасника кримінального провадження виноситься процесуальне рішення у формі ухвали, при цьому процесуальні дії можуть фіксуватися (а отже можуть і не фіксуватися), повне фіксування технічними засобами стосується лише судового провадження, а також спосіб здійснення слідчим суддею своїх повноважень та стислі терміни розгляду клопотань учасників кримінального провадження, дають підстави вважати, що законодавець з метою спрощення порядку розгляду клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження не передбачив їх розгляд в судовому засіданні.

Разом з тим, у ч. 1 ст. 172 КПК України, якою врегульовано розгляд клопотання про арешт майна, є згадка про судове засідання, неприбуття у яке визначених у вказаній статті осіб не перешкоджає розгляду клопотання

З огляду на вказане, Дарницьким районним судом м. Києва, висловлено міркування, що клопотання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження повинні розглядатися слідчим суддею одноособово, без участі секретаря судового засідання. Однак з метою чіткого врегулювання процедури розгляду клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження і уникнення різної практики слід би було внести відповідні зміни до КПК України.

Окрему увагу слідчих суддів звертаємо на положення спеціальної норми, передбаченої ст. 174 КПК, якою регламентований порядок скасування арешту майна. Зокрема, в ч. 1 вказаної статті зазначено, що підозрюваний, обвинувачений, їх захисник, законний представник, інший власник або володілець майна, які не були присутні при розгляді питання про арешт майна, мають право заявити клопотання про скасування арешту майна повністю або частково. Таке клопотання під час досудового розслідування розглядається слідчим суддею, а під час судового провадження – судом.

Тобто, це положення статті означає, що у випадку відсутності в судовому засіданні, під час розгляду, зокрема на стадії досудового розслідування, клопотання про накладення арешту на майно, вказаних в диспозиції ч. 1 ст. 174 КПК суб’єктів, останні мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням про скасування арешту майна.

Практична реалізація зазначеної норми зумовлює необхідність роз’яснювати в резолютивній частині ухвали про накладення арешту на майно положення ч. 1 ст. 174 КПК.

Вважаємо, що такий підхід значно скоротить випадки необґрунтованого звернення з апеляційними скаргами на такі рішення особами, які не мають на це право.

ж) розгляд слідчим суддею клопотань про застосування запобіжних заходів, затримання особи:

Відповідно до ст. 176 КПК запобіжними заходами є:

- особисте зобов’язання;

- особиста порука;

- застава;

- домашній арешт;

- тримання під вартою.

Слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам. При цьому найбільш м’яким запобіжним заходом є особисте зобов’язання, а найбільш суворим - тримання під вартою.

Запобіжні заходи – це заходи забезпечення кримінального провадження, застосування яких супроводжується обмеженням конституційних прав і свобод (свободи пересування та вільного вибору місця перебування) осіб, які підозрюються, обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень.

Обов’язок доводити визначені законом підстави і обставини, встановлення яких є імперативною вимогою для застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу, покладено КПК на сторону обвинувачення. При цьому, у випадку, якщо ці підстави і обставини не доведені стороною обвинувачення, слідчий суддя, суд зобов’язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу.

Приймаючи рішення, за результатами розгляду клопотання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу, слідчий суддя зобов’язаний враховувати підстави та обставини, передбачені ст.ст. 177 і 178 КПК, та навести їх в мотивувальній частині ухвали. Також необхідно враховувати, врегульовані спеціальними нормами, особливості застосування того чи іншого запобіжного заходу, дотримуватись вимог щодо змісту ухвали, які нормативно закріплені в ст. 196 КПК.

При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу щодо неповнолітнього підозрюваного, обвинуваченого слід керувати не лише загальними нормами КПК, а ще й враховувати особливості, передбачені главою 38 «Кримінальне провадження щодо неповнолітніх», зокрема вимоги ст. 492 КПК.

Тимчасовим запобіжним заходом є затримання особи, яке застосовується з підстав та в порядку, визначеному цим Кодексом.

Перевіркою змісту ухвал слідчих суддів про задоволення клопотання про затримання особи, встановлено, що ці слідчі судді нехтують виконанням приписів ч. 2 ст. 190 КПК України і майже ніколи не вказують адресу і телефон прокурора або слідчого, за клопотанням якого постановлена ухвала, обмежуючись лише зазначенням його прізвища, імені та по батькові (справи № 1-кс/760/1313/13,1-кс/760/1422/13,1-кс/760/2961/13).

Інколи ухвали не містять вказівку про строк покладених на підозрюваного обов’язків відповідно до ч. ч. 5, 6 ст. 194 КПК. Також, ігнорується вимога ч. 2 ст. 179 КПК щодо роз’яснення підозрюваному, обвинуваченому наслідків невиконання покладених на них обов’язків.

- Розгляд клопотань слідчими суддями про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистого зобов’язання:

Відповідно до ст. 179 КПК Особисте зобов’язання полягає у покладенні на підозрюваного, обвинуваченого зобов’язання виконувати покладені на нього слідчим суддею, судом обов’язки, передбачені статтею 194 цього Кодексу.

Підозрюваному, обвинуваченому письмово під розпис повідомляються покладені на нього обов’язки та роз’яснюється, що в разі їх невиконання до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Контроль за виконанням особистого зобов’язання здійснює слідчий, а якщо справа перебуває у провадженні суду, - прокурор.

З розглянутих у 2012-2013 роках слічими суддями районних судів м. Києва переважну більшість клопотань про застосування запобіжного заходу у виді особистого зобов'язання, задоволено, що свідчить про, в цілому, належне обґрунтування слідчими свої клопотань.

За результатами застосування запобіжного заходу у виді особистого зобов’язання, слідчі судді покладали на підозрюваних зобов'язання, передбачені ст. 194 КПК України, найпоширенішими з яких є прибуття до слідчого за першою вимогою, це відлучатися із населеного пункту, в якому підозрюваний зареєстрований, без дозволу слідчого, прокурора або суду та повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи (справа № 1-кс/760/90/13 Солом’янського районного суду м. Києва).

Такі заходи особистого зобов'язання як докласти зусиль до пошуку роботи, не відвідувати місця, визначені слідчим суддею застосовувалися лише в поодиноких випадках (справи № 1-кс/760/479/13, № 1-кс/760/946/13 Солом’янського районного суду м. Києва) Інші види особистого зобов'язання, зокрема утримуватися від спілкування з будь-якою особою із дотриманням умов, визначених слідчим суддею, пройти курс лікування від наркотичної та алкогольної залежності або навчання, здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України і в'їзд в Україну або носити електронний засіб контролю не знайшли свого відображення в ухвалах слідчих суддів про встановлення особистих зобов'язань.

Проблемних питань, при розгляді клопотань про обрання запобіжного заходу у виді особистого зобов'язання, як зазначають слідчі судді, в них не виникало.

- розгляд клопотань слідчими суддями про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді особистої поруки:

Згідно ст. 180 Особиста порука полягає у наданні особами, яких слідчий суддя, суд вважає такими, що заслуговують на довіру, письмового зобов’язання про те, що вони поручаються за виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов’язків відповідно до статті 194 цього Кодексу і зобов’язуються за необхідності доставити його до органу досудового розслідування чи в суд на першу про те вимогу.

Кількість поручителів визначає слідчий суддя, суд, який обирає запобіжний захід. Наявність одного поручителя може бути визнано достатньою лише в тому разі, коли ним є особа, яка заслуговує на особливу довіру, однак законодавцем не встановлено критерії визначення таких осіб.

Поручителю роз’яснюється у вчиненні якого кримінального правопорушення підозрюється або обвинувачується особа, передбачене законом покарання за його вчинення, обов’язки поручителя та наслідки їх невиконання, право на відмову від прийнятих на себе зобов’язань та порядок реалізації такого права.

Поручитель може відмовитись від взятих на себе зобов’язань до виникнення підстав, які тягнуть за собою його відповідальність. У такому разі він забезпечує явку підозрюваного, обвинуваченого до органу досудового розслідування чи суду для вирішення питання про заміну йому запобіжного заходу на інший.

Поручителю обов'язково мають бути роз'яснені та зрозумілі для нього: ступінь тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; обов'язки, що покладаються на нього ухвалою слідчого судді, суду, та наслідки їх невиконання (розміри грошового стягнення відповідно до пунктів 1-4 ч. 5 ст. 180 КПК); право на відмову від прийнятих на себе зобов'язань і порядок реалізації такого права (забезпечення явки підозрюваного до органу досудового розслідування чи суду для вирішення питання про заміну йому запобіжного заходу на інший у зв'язку із відмовою від особистої поруки).

Практика районних судів м. Києва щодо обрання встановлення особистої поруки в якості запобіжного заходу не є достатньою для виявлення певних закономірностей, адже було розглянуто лише 17 таких клопотань, з яких 13 було задоволено. Варто відзначити, що два з них були достатньо суперечливі за змістом.

Так, клопотання щодо підозрюваного К. (справа № 1-кс/760/190/13 Солом’янського районного суду м. Києва) містило наступні мотиви обрання саме особистої поруки: «беручи до уваги те, що підозрюваний К. вчинив тяжкий злочин, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі від 4 до 6 років, не має місця роботи, не одружений є підстави вважати, що він може переховуватись від органів досудового розслідування.... не визнав вину в інкримінованому йому злочині, є підстави вважати, що останній може незаконно впливати на потерпілого та свідків, а також перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, може вчинити інше кримінальне правопорушення». Після вказаного слідчий, а згодом і слідчий суддя дійшли висновку про можливість обрання підозрюваному К. запобіжного заходу у виді особистої поруки його троюрідного брата з покладанням обов'язків, передбачених п.п. 1-3 ч. 5 ст. 194 КПК України. З аналогічними неузгодженостями в тексті ухвали задоволено клопотання у справі № 1-кс/760/189/13.

- розгляд клопотань слідчими суддями про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави:

Відповідно до ст. 182 КПК застава полягає у внесенні коштів у грошовій одиниці України на спеціальний рахунок, визначений в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, з метою забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов’язків, під умовою звернення внесених коштів у доход держави в разі невиконання цих обов’язків. Можливість застосування застави щодо особи, стосовно якої застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, може бути визначена в ухвалі слідчого судді, суду у випадках, передбачених частинами третьою або четвертою статті 183 цього Кодексу.

Застава може бути внесена як самим підозрюваним, обвинуваченим, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем). Заставодавцем не може бути юридична особа державної або комунальної власності або така, що фінансується з місцевого, державного бюджету, бюджету Автономної Республіки Крим, або у статутному капіталі якої є частка державної, комунальної власності, або яка належить суб’єкту господарювання, що є у державній або комунальній власності.