Проект vs/2010/008/0536 "Равенството Път към прогрес"

Елена Авдева

Понятието ,,престъпление от омраза” отразява формулировката, изработена на срещата на Съвета на министрите на Организацията за сигурност и сътрудничество в Европа пред 2003 г., на която държавите - участнички приемат задължението да събират информация и статистически данни за „престъпления на основата на омраза” и да предават периодически тази информация на Бюрото за демократични институции и права на човека /БДИПЧ/ за ежегоден мониторинг⁹²

БДИПЧ с практическа цел концептуализира понятието до следното работно определение:

А. Престъпление от омраза е всяко престъпление, включително посегателствата срещу личността или собствеността , при които жертвата , сградата или обектът са избрани на основата на тяхната действителна или предполагаема връзка, принадлежност, причисляване, подкрепа или членуване в група, дефинирана като такава по следния начин

Б. Група, базирана на общи за нейните членове действителни или предполагаеми характеристики като раса, национален или етнически произход, цвят на кожата, религия, пол, възраст, ментално или психическо увреждане, сексуална ориентация или други подобни

В рамките на работната дефиниция се включват различни по тежест деяния, представляващи престъпления сами по себе си, които допълнителният дискриминационен мотив превръща в престъпления от омраза. Битува и разбирането⁹³, че тя обхваща не само престъпните състави на конвенционални престъпления, когато са извършени с дискриминационен мотив, но и всички други с дискриминационен мотив, включително геноцид, апартейд и различните форми на престъпления, свързани с враждебна реч /”слово на омразата”/. Това тълкуване е оправдано, тъй като се касае до класификация, създадена преди всичко с цел да се събере информация от голям брой страни с различни правни системи, а не за юридически термин.

Настоящето изложение, придържайки се към по - тясното тълкуване на престъпленията от омраза и по съображения за практическа целесъобразност, ще се ограничи с разглеждане на престъпните състави на престъпления от омраза, регламентирани от националното ни законодателства чрез нормите на чл. 116, ал. 1, т. 11 от НК– убийство по расистки и ксенофобски подбуди, чл. 131, ал. 1, т. 12 от НК- телесни повреди по расистки и ксенофобски подбуди, на чл. 162, ал. 1, пр. 2, ал.2 - подбуждане към насилие, основано на раса, народност или етническа основа, на чл. 162, ал.2 , ал .3 и ал .4 от НК – посегателства срещу личността и имуществото поради раса, народност, етническа принадлежност, религия или политически убеждения, образуването, ръководеното и членуването в организация или група, поставящи за цел извършването на престъпления по чл. 162, ал. 1 и ал. 2, от НК , на чл. 163 от НК – участие в тълпа, събрана за нападение на групи от населението, отделни граждани или техни имоти във връзка с националната , етническата или расовата им принадлежност, на чл. 165, ал. 3 - престъпни посегателства върху лица, групи от лица или техни имоти поради религиозната им принадлежност.

Обединяващото в тези състави е присъствието на дискриминационен елемент в различни аспекти на проявление .

Престъпленията от омраза са насочени към по-широк кръг лица освен към индивидуалната жертва. Разглеждани като форма на общественоопасна агресия те са в състояние да ескалират напрежение и нови прояви на насилие към застрашената група. Вредите от престъпленията от омраза в материален и морален аспект надхвърлят общественоопасните последици от други сравними деяния, тъй като съдържат по-голям деструктивен потенциал, както по отношение на жертвата и групата, към която тя принадлежи , така и върху обществото като цяло, поради създаването и разширяването на противостояния между отделните му членове. Тези престъпления причиняват на жертвите много по-големи емоционални и психически травми отколкото същите престъпления, когато не са дискриминационно мотивирани. Пострадалите, както и групите, към които принадлежат, акумулират чувство за уязвимост и нежеланост, служещи за база на социална изолация. Ето защо е особено важно престъпленията от омраза да бъдат идентифицирани и разграничени от сходни престъпни състави, а извършителите – санкционирани с отчитане на дискриминационния мотив. Съдът, като основен субект на наказателния процес, носи главната отговорност за реализиране на тази произтичаща от конституционната му функция задача. Тя изисква повишена чувствителност към данните за наказателно преследвана дискриминация с ясното разбиране, че тяхното посочване в контекста на квалификацията на деянието и индивидуализацията на наказанието е сигнал за строгостта, с която ще се преследват нейните прояви.

В решението на Европейския съд по правата на човека /ЕСПЧ/ Начова и други срещу България, по жалби № 43 577/1998 г. и №43579/1998 г., първо отделение, пар.158, са изложени съображения които могат да се приемат като издигащи това изискване от добра практика до задължителен стандарт. ЕСПЧ заявява, че „при разследване на насилствени актове и по-специално на причинена от държавни служители смърт, властите имат допълнително задължение да предприемат всички разумни действия, за да разкрият евентуални расистки подбуди и да установят дали в тези събития са изиграли роля етническа омраза или предразсъдъци. Неизпълнението на това задължение и третирането на расово мотивираното насилие и бруталност на равна нога със случаи, в които няма расистки мотиви, е затваряне на очите пред специфичния характер на актове с особено разрушителен ефект спрямо основните права на човека. Ако не се направи разграничение в начина, по който се разглеждат различни по съществото си ситуации, това може да представлява неоправдано третиране, несъвместимо с чл.14 от Конвенцията / виж, mutatis mutandis , решението Тлименос срещу Гърция/. За да се запази общественото доверие в правоприлагащите органи, държавите – страни по Конвенцията трябва да осигурят гаранции, че разследването на употребата на сила както по закон, така и на практика, разграничава употребата на прекомерна сила от убийството на расова основа.”

ЕСПЧ в същото решение / пар.159 / признава, че доказването на расистки подбуди на практика често е изключително трудно, като отбелязва , че „задължението на държавата - ответник да разследва възможни расистки мотиви при даден насилствен акт е задължение за полагане на най-старателни усилия, но не е абсолютно /виж , mutatis mutandis, решението Шанган срещу Обединеното кралство , пар.90, установяващо същия стандарт по отношение на общото задължение за разследване/. Властите следва да направят това, което е разумно според обстоятелствата, за да съберат и да обезпечат доказателствата, да използват всички практически възможни средства за разкриване на истината и да вземат напълно обосновани, безпристрастни и обективни решения, без да пропускат подозрителни факти, които могат да свидетелстват за расово мотивирано насилие”.

3.Установяване на мотивацията

Дискриминационните подбуди са основният признак, който отличава престъпленията от омраза от сходните им по обект престъпни посегателства.

Процесът на разкриване на дискриминационните мотиви /подбуди/ е съпътстван с предизвикателства за правоприлагащите органи, предизвикани главно от две причини - терминологичните празнини и непоследователност в законодателството и липсата на устойчива съдебна практика.

Мотивите, заедно с целите и решението, са елемент от психическата страна на престъпното деяние. В тяхното формиране намират отражение мирогледът, нравствената ценностна система, културната база, правосъзнанието на личността.

Разглеждани като психически процес те са факторът, който подтиква човека към набелязване на цели и оформянето на решения за тяхното постигане.

„Дискриминационните подбуди произхождат от отрицателната емоционално - ценностна интерпретация, която деецът дава на определен описан в закона признак и на неговия носител. На основата именно на тази интерпретация деецът взема решението да извърши престъплението. По този начин дискриминационната подбуда насочва посегателството срещу определен човек или негови права заради неговата действителна или предполагана от дееца идентичност”⁹⁴

Дискриминационните мотиви чрез термините „расистки или ксенофобски подбуди” формират квалифицираните състави на убийство по чл. 116, ал. 1 , т. 11 от НК и телесна повреда по чл. 131, ал. 1, т.12 от НК. За съжаление липсват легални дефиниции на тези нови термини, макар изработването им да е настоятелно препоръчано в обяснителния меморандум към Обща политическа препоръка №7 на Европейската комисия срещу расизма и нетолерантността /ЕКРН/ за национално законодателство за борба с расизма и расовата дискриминация. Отговорът на въпроса дали престъплението е извършено по расистки подбуди зависи от установяване на обстоятелството за избор на жертвата поради принадлежност към социална група, формирана по определени защитени признаци. Тяхната номенклатура трябва да се търси на първо място в Рамково решение 2008/913/ПВР на Съвета на ЕС от 28 ноември 2008 г. относно борбата с определени форми и прояви на расизъм и ксенофобия посредством наказателното право /наричано занапред Рамковото решение/ , тъй като то е източник на задължения, довели до обсъжданите допълнения на НК.

Макар рамковото решение да не съдържа терминологична разшифровка на расистките /и на ксенофобски / подбуди т.(10) от Преамбюла му насочва към следните признаци - раса, цвят на кожата, религия, произход, национална или етническа принадлежност.

За признаците ”произход” и „религия” Рамковото решение дава следните пояснения:

„Терминът „произход” се отнася предимно до лица или групи лица , чиито предци могат да бъдат идентифицирани въз основа на определени характеристики /например цвят на кожата или раса/, като не е необходимо всички тези характеристики да бъдат налице. Въпреки това поради своя произход тези лица или групи лица могат да бъдат обект на омраза или насилие.

„Терминът „религия” се отнася към лица, определени по отношение на техните религиозни убеждения и вярвания.”

Защитеният признак „произход” може да бъде открит в каталога на признаци по чл. 4, ал. 1 от Закона за защита от дискриминация и с уточнението „социален” в текста на чл. 172, ал. 2 от НК , защитаващ трудовите права на гражданите. Той е свързан с расовата и етническата принадлежност, но също така с имуществено състояние. За избягване на по-голямо терминологично объркване може да се използва тълкуването , направено от Комитета за икономически, социални и културни права⁹⁵, според което социалният произход се отнася до ”наследения социален статут на лицето”, който е свързан с положението, придобито по рождение в определена обществена класа или общност /например обединена от религия или етническа принадлежност/ или със социалното му положение, например бедност или бездомничество.

Поради посочения генезис на „расистките подбуди” в НК от съдържанието на Рамковото решение може да се приеме, че те обхващат и идентификация на жертвата по произход.

Признакът раса би следвало да е сред най-разпознаваемите поради разпространеното схващане, че раса е група от индивиди с преобладаващо близки гени, проявени в сходни биологически характеристики като цвят на кожата, структура на черепа и др. Тъй като всички човешки същества принадлежат към един и същ биологичен вид, ЕКРН отхвърля теориите, базиращи се на съществуването на различни „раси”. Въпреки това терминът продължава да се използва с обяснението, че по този начин се гарантира законодателна защита на лицата, които по принцип и погрешно се възприемат като принадлежащи към „друга раса” .

Признаците националност, народност и етническа принадлежност имат много сходни белези, тъй като характеризират културни и исторически общности, основани на етническа близост, общи език, религия, традиции и обичаи.

Обобщено, за нуждите на правоприлагането, можем да приемем / в очакване на легалната дефиниция/, че расистките подбуди по чл.116, ал.1 , т.12 и по чл. 131,ал.1, т.12 от НК корелират със защитените признаци по чл.162, ал.2 от НК.

По-енигматичен е терминът ”ксенофобски подбуди”. Той се появява задължително в „тандем” със расистките подбуди без да бъде нормативно диференциран. Поради липсата на други ориентири и с ограничените възможности на етимологичното тълкуване може да се приеме, че той е относим към посегателства върху групи, възприемани от дееца като „чужденци”, поради наличието на някои от изброените в Рамковото решение признаци. В тази връзка не бива да се забравя , че основополагащия принцип в наказателното право за законоустановеност на престъпленията не допуска произволно разширяване на техния списък.

Съдебната практика по дела за престъпления от омраза е твърде оскъдна.

Инцидентни са случаите на повдигнати обвинения по чл. 162, ал. .2 от НК. Расистките и ксенофобски подбуди бяха включени в квалифициращите признаци на убийствата и телесните повреди едва през м. май 2011 г. / ЗИД на НК, ДВ, бр. 33 от 26.04.2011 гл в сила от 27.05.2011 г./. Прокуратурата се въздържаше да повдига обвинения за престъпление по расистки подбуди по чл. 162 , ал.2 от НК, предпочитайки индеферентните към тях общи квалификации за посегателства и увреждания, най-често субсумирайки расисткия мотив като хулигански подбуди. Този подход заслужи критиките на ЕСПЧ, който в решението по делото Ангелова и Илиев срещу България ,жалба № 55523/00, от 26 юли 2007 г. пар. 116, отбелязва , че макар расистките подбуди за извършеното престъпление да са били известни още в началото на разследването, органите на властта не са повдигнали срещу нападателите никакво обвинение за тях. По този начин, заключава съдът, не е направено необходимото разграничаване от други, не-расово мотивирани престъпления, което представлява необосновано третиране, несъвместимо с чл.14 от Конвенцията във връзка с чл.2 в неговия процесуален аспект.

4.Хулиганските подбуди и расовите и ксенофобски подбуди

Хулиганските подбуди изразяват желанието, нагласата , стремежа на дееца чрез определени действия да изрази явно неуважение към обществото и брутална демонстрация против установения ред, нарушавайки важни държавни, обществени или лични интереси или съществено засягайки нормите на нравствеността.⁹⁶

Дискриминационните подбуди са доминирани от негативната оценка към жертвата, избрана поради принадлежността й към група, формирана върху защитен признак. Това, което ги свързва с хулиганските подбуди, е принципната неприемливост в рамките на демократичното общество на всяка проява на дискриминация. Това обаче не означава , че хулиганските подбуди винаги „поглъщат” дискриминационните или че те съществуват единствено в състояние на алтернативност. Разграничението между тях е в отношението към жертвата. При дискриминационните подбуди нейното уязвяване поради принадлежност към определена социална група е цел, докато при хулиганските подбуди е средство за конфронтация с правилата на обществения ред и морал. От това разбиране логично следва възможността хулиганските подбуди и расистките подбуди да съществуват паралелно в рамките на един комплексен мотив - например при нападение на представител на малцинствена група по време на фолклорен празник.

Съдебната практика дава примери, в които коректно идентифицирания расистки мотив, поради липса на адекватно обвинение, е вписан в конструкцията на престъпление по хулиганските подбуди . В мотивите на присъдата по нохд №378/2007 г. състав на Софийския градски съд установил, че решението за нападение върху жертвата и изпълнението му са формирани и реализирани по време на хулиганска проява – групово нападение, предприето спрямо пострадалия без никакъв повод от негова страна. След като изключил възможността за лична вражда или конфликт между дееца и пострадалия съдът приел, че деянието е израз на непоносимост и нетолерантност към лице от друга раса. При отсъствието на друга правна възможност към момента на постановяване на присъдата и в рамките на обвинението /за опит за убийство по хулигански подбуди/ съдът отнесъл тези ясно дефинирани расистки подбуди към хулиганските със съображението, че „съвременното общество е прогласило за висша ценност равенството на всички хора и е заклеймило всяко неравнопоставено третиране и свързаните с него прояви на омраза, основани на расова , етническа и религиозна принадлежност. Отявленото погазване на основополагащи начала е брутална демонстрация и израз на явно неуважение към обществения порядък”. Това смесване на самостоятелните по съдържание мотиви трудно би било допуснато, ако наред с обвинението за опит за убийство по хулигански подбуди / присъдата е постановена преди последното допълнение на чл. 116, ал. 1 , т. 11 от НК/ бе повдигнато обвинение по чл. 162, ал 2 от НК - за употреба на насилие срещу другиго поради неговата раса или народност.

Най-честите маркери за дискриминационен мотив на фактическо ниво са обидни изрази - „циганин мръсен.. негър , чернилки .. рязаните , жълтурки” , расистки и ксенофобски призиви, съпровождащи деянието „Марш в Индустан...Бой по рязаните ! , изписването на религиозни символи със средства и по оскърбителен начин, пародийни действия и др. Важно е също така да се проследи поведението на извършителите преди, по време и след деянието, тъй като по този начин може да се получи ценна информация, разкриваща съдържанието на мотива.

5.Съвкупности

След създаването на новите квалифицирани състави на убийство и телесни повреди по расистки и ксенофобски подбуди престъпленията по чл. 116, ал. 1 ,т. 11, и по чл. 131, ал. 1 т. 12 от НК поглъщат престъплението по чл. 162, ал .2, пр.1 от НК , тъй като обхващат всички обективни и субективни признаци на погълнатия състав. Без значение в тази хипотеза е дали жертвата действително е носител на защитения признак, въз основа на който е избрана и с който е свързан престъпния мотив.

В случаите на насилие /извън убийствата и телесните повреди/ или имотно увреждане поради расата, народността, етническата принадлежност, религия или политически убеждения на пострадалия ще възникне съвкупност между чл. 162, ал. 2 от НК и престъплението, в което се съдържа конкретизацията на насилието или имотното увреждане –например по чл. 152 от НК , по чл. 198 от НК, по чл .216 , ал .1 от НК .

Формирането на подобни съвкупности не е непознато на правната традиция у нас.

Според Тълкувателно решение № 71 от 23.12.1974 г. по н. д. № 64/74 г. на Общото събрание на наказателната колегия на ВС, когато при осъществяване на престъпленията по чл. 152, 143, 214 и 216 респ. 264 от НК принудата чрез употреба на сила и заплашване се изрази и в други престъпления - примерно телесна повреда, унищожаване или повреждане на чужд имот, лишаване от свободи или друго по-леко или по-тежко престъпление, те ще следва да се квалифицират и санкционират отделно по правилата за идеалната съвкупност. Наред със строго юридическите аргументи в подкрепа на тази конструкция тълкувателното решение привежда актуалният и днес довод, че ненаказуемостта на второто престъпление при употреба на сила и заплашване ще накърни интересите на обществото и ще създаде основание редица общественоопасни деяния да останат ненаказани. Престъпленията по Глава трета от Особената част на НК са насочени срещу правата на гражданите, поради което имат обект, различен от този на престъпленията срещу личността и имуществото. Това открива възможност за самостоятелната им наказателноправна интерпретация.

Тук е мястото да се отбележи, че докато расистки мотивираните убийство или телесна повреда не поставят изискване жертвата обективно да е носител на защитения признак, чл. 162, ал. 2 от НК предвижда точно обратното. Ето защо грешна представа у дееца за действителната характеристика на жертвата не се отразява на квалификацията по чл. 116, ал. 1 , т. 11 и по чл. 131, ал .1 , т. 12 от НК. В хипотезата на чл.162, ал. 2 от НК обаче ще е налице грешка в обекта и тогава квалификацията на деянието ще се реши по правилата на грешката.

Подсъдимият Б.Б. е непълнолетен , с представени добри характеристични данни. Няма полицейски регистрации за криминални прояви, но два пъти бил задържан във връзка с чл. 325, ал. 1 от НК.

На 20.06.2011 г.около 21 часа Б.Б. бил в района около НДК гр. София с група негови приятели и познати. Подсъдимият бил облечен с яке тип ”Бомбър” с нашивки със свастики, обут с кубинки и черни дънки. Заедно с приятелите си се определял като ”скинхендс”.

При събирането пред НДК възникнал инцидент с лица от ромски произход. Б.Б.и приятелите му подгонили ромите без конкретен повод и те се обърнали към патрулиращите полицаи, които им съдействали да се отдалечат безпрепятствено от района.

След полицейската проверка по повод конфликта с ромите подсъдимият и приятелите му се насочили към бул.”България”. В един от подлезите , около 21,30 часа, пред работещата дискотека ”А” се натъкнали на минаващия оттам свидетел М.К. – нигерийски гражданин от африканска раса. М.К. бил нападнат физически от лицата в групата. Свидетелят З. го ударил откъм гърба в областта на главата, в резултат на което М.К. паднал на земята. Тогава останалите започнали да го ритат. М.К се опитал да се изправи, но бил затруднен, защото получавал удари от всички посоки и бил обграден от нападателите си. Когато все пак успял да се освободи от обкръжението и направил опит да избяга бил застигнат от подсъдимия Б.Б. Той нанесъл на М.К. пет удара с нож , два от които в гръдния кош. М.К. съумял да се добере до служебния вход на дискотеката, където припаднал. Притеклите се на помощ бармани и сервитьори уведомили полицията и „Бърза помощ”. В болницата били установени тежки увреждания на жизненоважни органи на пострадалия М.К. Той бил спасен от сигурна смърт благодарение на висококвалифицирана медицинска помощ.

Задачи: Направете наказателноправен анализ на описаното поведение на Б.Б и приятелите му. Посочете съставомерните елементи от обективна и субективна страна. Предложете вариант за реакция на органите на разследването.