Законодателство за борба с престъпленията с дискриминационен елемент

8. Законодателство за борба с престъпленията с дискриминационен елемент

д-р Ива Пушкарова

Съвременното антидискриминационно законодателство израства от основанията на правото на правата на човека. Социалното му предназначение е да укрепва солидарността и конструктивното взаимодействие между различните обществени групи. То предотвратява социални конфликти и загуба на социална енергия поради социална сегрегация и компенсаторни усилия за включване на отпадащи общности. Антидискриминационното законодателство поставя държавата в положение на просветен проактивен регулатор, чувствителен към различията, съдействащи за общественото развитие, и дисквалифициращ различно третиране, източник на социално напрежение.

Видимостта на феномена ще намалее, когато: 1. понятието за дискриминационните подбуди бъде свързано само с определени идеологии, организирани около дадени отрицателни възгледи при ограничен брой защитени признаци; 2. възможността враждебната мотивация да промени квалификацията от конвенционално в дискриминационно престъпление бъде ограничена до определен вид престъпни прояви (например, само телесна повреда); или 3. законът изисква мотивът да бъде осъзнат и да доминира субективната страна.

Обратно, ако значението на дискриминационния мотив за квалификацията бъде преувеличено до степен да включва и предубеденост, видима само през сложна психологична експертиза и съвместима с многобройни други мотиви без изискване да ги доминира, или ако защитените признаци са многобройни, неизчерпателно или абстрактно формулирани, относителният дял на дискриминационните посегателства ще нарастне. Той ще обхваща и спонтанни отрицателни прояви по привидно незначителен или неотносим повод, при които изборът на жертвата е по някакъв начин повлиян от нейн защитен признак.

2. Законодателните подходи при формулиране на дискриминационния елемент са два

Първият, условно определим като ,,субективен”, си служи с понятия за емоции и нагласи, които законът изисква да преобладават в субективното отношение на дееца към носителите на защитения признак. Наказателните закони от тази група описват дискриминационната подбуда като ,,омраза, презрение или враждебност” срещу жервата поради нейни защитени признаци (чл. 377bis от НК на Белгия), ,,склонност, предразсъдък или омраза, основани на защитен признак” (чл. 718.2(а) от НК на Канада), ,,расова, национална или религиозна враждебност или противопоставяне (чл. 67 (3) от НК на Украйна), ,,национална, расова или религиозна омраза или вражда” (чл. 63 от НК на Русия), ,,пристрастие, предразсъдък или омраза” (чл. 718.2 (а)(i) от НК на Канада), ,,расова, религиозна или политическа омраза” (чл. 132.2f от НК на Португалия). Този подход въвежда висок стандарт на доказване на дискриминационния мотив, който не е съставомерен, ако не бъде установено описаното в закона емоционално отношение.

По-разпространеният ,,обективен” подход, не уточнява естеството на преживяването на дееца и се ограничава до изискване за причинност между извършването на престъплението и защитения признак⁴⁹. Наказателните закони от тази група формулират деянието като ,,произхождащо от етническия произход, религия, сексуална ориентация или подобно качество на жертвата” (чл. 81(vi) от НК на Дания) или ,,извършено поради действителната или предполагаема принадлежност на жертвата към определена етническа, национална, расова или религиозна група” (чл. 132-76 (1) от НК на Франция). Те не изискват субектът да изпитва към пострадалия или неговата група омраза или нетърпимост. Достатъчно е да бъде повлиян от предразсъдък или стереотип, поради който избира жертвата заради признак, свързан в представите на дееца с повишена уязвимост на групата. Обективният подход е по-широк и допуска като дискриминационно да бъде разглеждано посегателство над носител на защитен признак, тъй като според субекта това лице по-трудно би се защитило, или обществената укоримост на деянието срещу него би била по-слаба, без самият субект непременно да изпитва негативна емоция към пострадалия.

Към обективния модел се отнася и Наказателният кодекс на България. Той наказва употребата на насилие срещу човек, повреждането на негов имот и нарушаването на трудовите му права ,,поради” негов защитен признак (чл. 162, чл. 17, ал. 1 от НК), както и престъпното участие, предвождане и подбуждане на тълпа, събрана за нападение на групи от населението, отделни граждани или техни имоти ,,във връзка с” техни защитени признаци (чл.163, чл. 165, ал. 3 от НК). Съставите, криминализиращи враждебното слово, не изискват да се докаже, че проповядващият омраза действително изпитва такава (чл. 163, ал. 1, чл. 164, ал. 1 от НК).

В повечето държави съставомерните дискриминационни мотиви се определят от предположенията на дееца, а не от обективния статус на жервата. Те обхващат и случаите на дискриминация поради връзка на жертвата с носител на защитения признак (по асоциация) или при фактическа грешка относно действителната наличност на признака у конкретния пострадал⁵⁰.

Българският НК не изхожда от единно разбиране по този въпрос. Последните изменения (чл. 116, ал.1, т. 11 и чл. 131, ал. 1, т. 12) акцентират на обстоятелството, че деецът се ръководи от расистки или ксенофобски подбуди, като не свързва тези представи с изискване те вярно да отразяват действителното наличие на защитен признак у жертвата.

Класическите текстове по Глава Трета от Особената част се солидаризират с противното разбиране. Като формулират признака като елемент от обективната страна, те изискват той да бъде установен у лицето, предмет на посегателството или собственик на повредената вещ (чл. 162 и чл. 172, ал.1 от НК). Отсъствието на признака прави деянието обективно несъставомерно поради фактическа грешка.

Това законодателно решение неоправдано отказва закрила на лица, които търпят посегателството поради връзка с носител на защитения признак, поради външно сходство с такова лице или поради друга причина, която насочва срещу тях престъпно поведение, ръководено от автентична дискриминационна подбуда. Нейният емоционален и безкритичен характер прави крайно неправдоподобно очакването деецът да провери действителната наличност на признака, заради който действа. В същото време редица защитени признаци имат субективен характер и могат да се установят само от пострадалия, който не е длъжен да ги разкрива или да съдейства за доказването им⁵¹.

Правната конструкция, според която защитеният признак е елемент от обективната страна на състава, води до различно наказателноправно третиране на пострадали от обективно еднотипни изпълнителни деяния. Това поставя тези жертви в сходно положение, а неравнопоставеността им пред наказателния закон не е оправдана с разумна цел. Оттук, на първо място, следва извод за дискриминационно отношение на самия наказателен закон към лица, спрямо които обективното наличие на защитения признак не е или не може да бъде установено. На второ място върху тези лица понякога се оказва недопустим натиск те да разкриват този признак в хода на разследването, за да получат наказателноправна закрила, като поемат риска оповестяването му да засили статуса им на дискриминирани в общността. На трето място, този подход не позволява разпростирането на специфичната наказателноправна закрила по отношение на лица, които водят или заявяват съпричастност към политики на равенство и търпимост и поради това привличат дискриминационно мотивирана агресия срещу себе си.

Правното значение на мотива и въздействието му върху поведението на дееца не зависи от това дали мотивът е обективно обоснован. Разликата в подхода в момента води до квалифициране като расистко убийство по чл. 116, ал. 1, т. 11 на умишленото отнемане на живот например поради връзка на пострадалия с представител на друга раса, но до извод за липса на дискриминационно престъпление, ако деянието е насочено срещу имота на същото лице (чл. 162, ал. 2).

4. Множествен и смесен мотив

Дискриминационната нагласа, развита до степен да мотивира престъпно поведение, рядко е ограничена само до един признак. Обичайни за този вид престъпност са случаи, в които пострадалият е разпознат като носител на множество защитени признаци, дори един от тях да е с водещо значение.

Типично усложнение при дискриминационните престъпления е и смесеният или комплексният мотив, при който деецът се ръководи от множество подбуди⁵². Тези посегателства често са инцидентни и не разкриват трайни враждебни нагласи или трайна нетърпимост към определена общност. При тях предразсъдъкът е съществена част от субективната връзка между преживяванията на дееца и настъпилия престъпен резултат, без да е необходимо да бъде основен фактор или престъплението да не би било извършено, ако деецът не се ръководи от предразсъдъка.

Законите, които преследват като дискриминационно всяко престъпление с множество мотиви, един от които е дискриминационен, правят това изрично. Когато описват субективната страна, те използват формули като ,,една или повече от подбудите за извършване на престъплението” (чл. 377bis от НК на Белгия), мотивиране на деянието ,,изцяло или частично от враждебност към пострадалия”, като е ,,без правно значение е дали враждебността на дееца е основана и на други обстоятелства, неспоменати в тази разпоредба” (чл. 146 от Закона за наказателното правосъдие на Обединеното Кралство от 1998 г.), извършване на деянието ,,изцяло или частично поради един или повече действителни или предполагаеми” защитени признаци на пострадалия (чл. 422.55 и чл. 422.56 от НК на щата Калифорния)⁵³.

Съдържанието на хулиганските подбуди е отдавна изяснено в съдебната практика. Те се проявяват в стремеж на дееца чрез деянието открито да изрази брутално незачитане и отхвърляне на обществения порядък, самоцелно да демонстрира сила и необвързаност със социалните норми и да прояви във висока степен неуважение към личността и обществото, с което да предизвиква обществено възмущение⁵⁴. Публичността не е задължителна. Достатъчно е хулиганското деяние да нарушава правния ред, който гарантира и защитава правата на гражданите, или да е или да е могло да стане достояние и на други лица⁵⁵.

Хулиганската мотивация е лишена от такива настроения и нагласи. Изборът на жертвата зависи не от нейни защитени признаци, а от възможността чрез престъплението срещу нея деецът пряко и неизбежно да прояви отрицателното си отношение към обществото. Когато той се спира на жертва, носител на защитен признак, поради убеждението, че този признак непременно ще подсили значението на хулиганското посегателство и при наличие на законови указания за съвместимост на двата мотива по чл. 116 и чл. 131, следва да се приеме, че деецът се ръководи едновременно от хулигански и дискриминационен мотив⁵⁸.

Понятието за личен мотив не е законово и е развито само в съдебната практика. Това е субективно преживяване на дееца, че е лично засегнат от поведение на пострадалия, с което е предизвикан да извърши престъплението срещу него. Преживяването може да е отмъщение, ревност, завист, презрение, омраза, ненавист, озлобление, но е отключено от конкретно поведение на пострадалия, възприето от дееца като насочено против него или важни за него хора, поради което този пострадал бива отрицателно индивидуализиран от дееца⁵⁹. Всеки афектен умисъл, възникнал от реалното или мнимо предвизвикателно поведение на жертвата, съдържа лични мотиви⁶⁰. Личният мотив се изключва при отсъствие на познанство или предишни конфликтни отношения между извършителя и жертвата, незначителност на повода за престъплението, неучастие на пострадалия в ситуацията, която непосредствено предхожда или съпътства деянието, въздържане на пострадалия от противопоставяне, провокация, съпротива към дееца, случайно присъствие на пострадалия на местопрестъплението⁶¹. Липсата на личен мотив се свързва с явна непредизвиканост, неадекватност, необяснимост и безпричинност на деянието и случаен избор на жертвата⁶².

Концепцията за личния мотив е изградена в рамките на усилията на съдебната практика да изясни пределите на квалификацията за хулигански подбуди по смисъла на чл. 116 от НК. Поради това тази концепция е съсредоточена върху въпроса за конкуренцията между двата вида мотиви, който се третира с известни разлики от по-ранната и по-съвременната съдебна практика. И двете възприемат тезата за алтернативност на мотивите, но за по-старата практика личният мотив понякога е съвместим с хулиганския⁶³, а по-новата клони към абсолютизиране на възгледа, че личният винаги изключва хулиганския⁶⁴. Тъй като въпросите на личния мотив не се обсъждат самостоятелно извън от контекста на хулиганския, в по-новата съдебна практика се наблюдава тенденция изводът за хулигански подбуди да се прави автоматично, когато се установи отсъствие на личен мотив⁶⁵. Не се изследва възможността липсата на лични мотиви да отваря пространство за друг тип мотивация, каквато е дискриминационната, тъй като наличието на самата дискриминационна нагласа рядко се изследва⁶⁶.

Като набляга на необходимостта хулиганските подбуди да доминират субективната страна, българската съдебна практика допуска възможността те да възникнат и да се проявят в рамките на смесен мотив, включително да конкурират дискриминационните подбуди⁶⁷, като е склонна да приеме и че хулиганският поглъща дискриминационния⁶⁸.

Дискриминационната подбуда като съставомерен признак е винаги свързана с ограничителен списък признаци на дискриминация. Съгласно действащия НК това са признаците раса, ксенофобия, народност, етническа принадлежност, религия, политически убеждения, членство в синдикат, политическа партия или неправителствена организация. Обратно, като отегчаващо обстоятелство мотивът може да се породи във връзка с всякакъв признак на различие, който антидискриминационното законодателство като цяло свърза с неравното третиране.

Българското наказателно правораздаване, с някои редки изключения, страда от нечувствителност към престъпления, извършвани по дискриминационни подбуди. Законът пренебрегва този вид мотиви като обстоятелства, повишаващи обществената опасност на деянието и разширяващи неговия обект, както с продължителния си отказ да ги предвиди като квалифициращи признаци, така и с оскъдната и несъгласувана със заварените състави намеса в съставите на квалифицираното убийство и телесни повреди. Така той прехвърля на съдебната практика отговорността да разпознае и отчете мотивите при индивидуализацията на наказателната отговорност, с което създава условия както за по-нисък стандарт на правна защита, така и за разнопосочно правоприлагане. В резултат на това дискриминационната подбуда като цяло не се изследва и не се разпознава от българските съдебни органи. Пропускането й води до пропускане на отегчаващо обстоятелство и е дискриминационен акт сам по себе си, тъй като изпраща послание за неукоримост на дискриминационното отношение и безнаказаност на обусловеното от него поведение.