Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

іншим правовим системам, що і мають метою не кри¬тику як самоцінність, як це часто мало місце раніше (і не лише у радянських авторів, ай у працях науковців інших соціалістичних країн), але містять виважений аналіз позитивного й негативного у тій чи іншій кон¬цепції. Поступово вимальовуються обриси принципово нового для радянської правової системи підходу до оцін¬ки відносин власності. Зокрема, відбувається «реабі¬літація» приватної власності, котра визнається можли¬вою в умовах нашого суспільства. Все помітнішою стає важлива тенденція зміни теоретичного, а потім і прак¬тичного підходу до оцінок можливості існування права власності на такий специфічний, важливий об'єкт як земля. Стверджується точка зору, згідно якій держава у відносинах по користуванню землею має зректись суто адміністративних методів регулювання, розширити сфе¬ру дії цивільного права. Слушно зазначається, що вилу¬чення земель з торгового обігу завжди є обмеженням як права трудового землекористування, так і права приват¬ної власності, котре є великим досягненням людської цивілізації. Таким чином, на початку 90-х років на¬мітився значний прогрес у концептуальному підході до визначення засад правового регулювання власності. Відбувається поступове, повільне й нелегке, але набли¬ження трактування цього інституту до того, що має місце в приватному праві.

Трансформації теорії права власності, визнання пра¬ва приватної власності стають складовими загальної теорії суверенітету особи, яка продовжує перебувати у центрі досліджень під різними кутами зору — у цілому і у окремих своїх аспектах. Як і раніше, увагу дослід¬ників привертають правові аспекти стосунків особи з державою та суспільством, суб'єктивні права громадян. Але відбувається подальше важливе зміщення акцентів, про які йшлося вище: насамперед підкреслюється зна¬чення особи у цих стосунках, наголошується на тому, що слід йти не лише від суспільства до особи, але й від особи до суспільства.

Значення суб'єктивних прав особи у нових умовах образно охарактеризував П.Рабинович, котрий зазначив, що суб'єктивне юридичне право особи — це ключик, котрий вручає їй держава і за допомогою якого вона відкриває собі доступ до усіх основних благ, що необхідні
544

545

Але тепер коло правових досліджень у цьому напря¬му не обмежується лише визначенням статусу особи, її можливістю мати загальні суб'єктивні права та обо¬в'язки, приватну власність тощо. Проблема розглядаєть¬ся й під іншими кутами зору. Зокрема, піддано аналізу правові передумови економічної незалежності індивіда, поміж яких досліджується така незвична для радянсь¬кої правової науки категорія, як підприємництво. Слід зазначити, що майже одночасно з визнанням право¬мірності цього поняття у радянському праві з'являється тенденція трактувати підприємницьке право як оновле¬не господарське, що супроводжувалось намаганнями вивести таким чином дані відносини за межі цивільно-правового регулювання. Ця позиція була піддана у літе¬ратурі обґрунтованій критиці, однак давня дискусія між «цивілістами» та «господарниками» від цього лише отримала новий імпульс, дискусія навіть перейшла у більш гостру стадію при обговоренні шляхів оновлення законодавства колишніх союзних республік у 30-х ро¬ках. Як згадувалося вище, ця дискусія виникла ще у 20-ті роки і точилась багато десятиліть негативно, на наш погляд, впливаючи на стан законодавства. Харак¬терно, що при обговоренні у червні 1985 року проекту господарського кодексу (ІДП АН СРСР) і проблем удос¬коналення Основ цивільного законодавства (ВНДІРЗ) знову йшлось про регулювання тотожних відносин, але з різних позицій і на різних засадах (В. Андрєєв, К. Павло-

ва).

Характерною рисою досліджень цього часу є також активізація розвідок соціальної захищеності особи у нових умовах — формування правової держави та пе¬реходу до ринку, що природно потягло за собою підви¬щення інтересу до питань справедливості, забезпечення правових умов реалізації прав та обов'язків , їхньої юри¬дичної гарантованості тощо.

546

Таким чином, поступово формується позиція, котру можна охарактеризувати як «рух назад — до механізмів прогресу». Фактично йшлося про спробу методологіч¬ної розробки згадуваної вище ідеї про звернення до «за¬гальнолюдських цінностей» і у кінцевому підсумку про початок орієнтації на рецепцію надбань попередніх ци¬вілізацій.

Реалізувати ці ідеї зробили спробу автори проекту Основ цивільного законодавства, необхідність прийняття котрих стала очевидною після того, як наприкінці 80-х років виявилась недостатність законодавчих робіт початку «перебудови». Хоча за відносно невеликий проміжок часу було прийнято низку важливих законів СРСР — про підприємство, про власність, про кооперацію, оренду та орендні відносини та ін., однак їхня якість не відповідала вимогам нового часу, значна частина новел до того ж мала декларативний, неконкретний, або, навпаки, — казуїстич¬ний характер. Традиційна орієнтація господарського законодавства СРСР на власний досвід, яка склалась у 20-ті роки, а також впевненість багатьох політичних діячів, господарників, науковців у невикористаних можливостях соціалістичної власності (про що йшлось вище) нерідко призводили до того, що як зразок використовувалось зако¬нодавство періоду НЕП, котре значною мірою вже втра¬тило свій пасіонарний потенціал.

У зв'язку з цим висувались пропозиції про створен¬ня загальносоюзного Зводу Законів, Господарського ко¬дексу СРСР або поглинання Основами цивільних ко¬дексів союзних республік. Однак вони не ураховували

547

політичні реалії того часу, коли навіть прийняття Ос¬нов було недоцільним, що зазначалося під час обговорен¬ня Проекту. При обговоренні проекту Основ деякі нау¬ковці звертали увагу на те, що Основи надто ущемля¬ють права союзних республік. Однак була висловлена й інша точка зору (В. Дозорцев), згідно якій Основи слід приймати незалежно від укладення чи неукладення но¬вого Союзного договору. Деякі інші зауваження та про¬позиції щодо змісту Основ мали метою компромісне вирішення протиріч між загальносоюзним та рес¬публіканським законодавством.

чинності.

Характеристика Основ цивільного законодавства 1991 р. не входить у наше завдання, але слід зазначити його виражену «ринкову», «приватноправову орієнта¬цію», а також пов'язану з цим похідну рецепцію голов¬них засад Римського приватного права, що проявляєть¬ся у структурі, визначенні принципових підходів, виз¬нанні суверенітету особи, поновленні деяких інститутів, свого часу відкинутих радянської правовою доктриною. Загалом Основи цивільного законодавства 1991 року за своїм концептуальним підходом, змістом, окремими правничими рішеннями були прогресивним для свого часу нормативним актом, орієнтованим на регулюван¬ня майнових та ряду інших відносин в умовах ринку, при підготовці якого було ураховано низку досягнень цивілістичної думки, незалежно від ідеологічних оцінок останньої. Однак, як зазначалось вище, у більшості ко¬лишніх союзних республік колишнього СРСР набрати чинності вони не встигли і залишилися для них відоб¬раженням концепції цивільного права доби «пізньої пе¬ребудови» в СРСР.
4. Новий Цивільний кодекс і нове цивільне право України

У грудні 2001 року Верховна Рада України прийня¬ла в цілому новий Цивільний кодекс. Таким чином, майже завершився процес, який тривав близькою років. Проте поряд з полегшенням від того, що численні перешкоди до нового Кодексу нарешті подолані, і споді¬ваннями на якісні зміни у регулюванні відносин у га¬лузі приватного права, незабаром після того, як спала ейфорія «Нарешті є новий Цивільний кодекс!», — у се¬редовищі правознавців почала відчуватися деяка роз¬губленість, зумовлена різними обставинами. І тим, що поруч з Цивільним кодексом, котрим «регулюються осо¬бисті немайнові та майнові відносини (цивільні відно¬сини), що засновані на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їх учасників», прийняті Земельний кодекс, Господарський кодекс, Сімейний кодекс та інші значні за обсягом законодавчі акти (наприклад, у галузі авторських та суміжних прав), співвідношення котрих з Цивільним кодексом зали¬шається не остаточно з'ясованим. І тим, що постає пи¬тання тлумачення норм, понять та категорій нового Цивільного кодексу, деякі з яких або вперше запровад¬женні у вітчизняне законодавче поле, або були вилучені з нього у часи дії радянського цивільного права (серві¬тути, право забудови, спадковий договір та ін.) . І тим, нарешті, що важко визначити тенденції подальшого розвитку цивільного законодавства: чи стане Цивіль¬ний кодекс України дійсно актом прямої дії, що реаль¬но регулює усі відносини, згадані у його ст. 1, чи вже незабаром почне обростати підзаконними актами, котрі й переберуть на себе головний тягар правового регулю¬вання у цій сфері?

Щоб відповісти на поставлені питання, варто повер¬нутися до історії та методологічних засад створення нового Цивільного кодексу України.

На момент проголошення незалежності цивільні відно¬сини в Україні регулювала значна кількість законо¬давчих актів колишнього Союзу РСР, а також значна кількість актів УРСР. Після проголошення незалежності колишні «союзні» акти зберегли чинність у тій частині, що не суперечила законодавству України, а законодавчі

549

Оскільки ЦК УРСР 1963 року було складено на підста¬ві застарілої правової доктрини, до того ж без урахуван¬ня необхідності регулювання товарно-грошових відносин в умовах ринку, виникла небезпека «правового», або точ¬ніше «законодавчого», вакууму у даній галузі.

Хоча й не відразу, але цю небезпеку було подолано. Звісно, тут неможливо дати детальну характеристику усіх актів цивільного законодавства, які було прийнято в Україні після того, як вона стала незалежною держа¬вою. Тому обмежусь згадкою лише про ті з них, що сто¬суються визначення кола суб'єктів цивільно-правових відносин і змін у статусі останніх, а також тих, що пов'я¬зані з визначенням об'єктів цивільно-правового регу¬лювання. Адже саме на правовому регулюванні питань, пов'язаних із суб'єктами та об'єктами цивільного пра¬ва, найбільше відображається зміна концепції цивіль¬ного права та й правової доктрини, що панує у державі

взагалі.

З нормативних актів, що визначають правовий режим об'єктів цивільного права, найважливішим став Закон «Про власність» від 7 лютого 1991 р., в якому було за¬проваджено ряд принципових новел у сфері речевих прав. Зокрема, ним було визначено, що власність в Україні виступає у формі: приватної, колективної або державної власності. (У первісному варіанті ст. 2 йшлося про власність індивідуальну, яка поділялась на власність осо¬бисту та приватну трудову (цікаво, що категорію при¬ватної трудової власності було використано у радянсь¬кому господарському праві ще у 30-ті роки (Л. Гінзбург, Є. Пашуканіс). Але вже у липні 1992 р. з'явилась нова

редакція статті, яка відображала зміни у поглядах на приватну власність та пов'язані з нею відносини). Ст. 4 цього Закону передбачала надання власнику можливості володіти, користуватися та розпоряджатися майном на свій розсуд; здійснювати у відношенні свого майна будь-які дії, що не суперечать закону; усім власникам обіця¬но забезпечення рівних умов здійснення їхніх прав; а дер¬жава обіцяла не втручатися безпосередньо у господарсь¬ку діяльність суб'єктів права власності. У розділі, при¬свяченому питанням захисту права власності, містилося рішення, що реально урівнювало різні форми власності: скасовувалися привілеї у захисті права державної влас¬ності (так звана, необмежена віндикація). Загалом Закон про власність досить детально регулював низку речевих прав цілком у дусі ринкових реформ. Разом з тим, його не можна визнати бездоганним через неповноту урегулю¬вання деяких відносин, наявність великого числа норм, що мають відсильний характер, в тому числі й до заста¬рілого ЦК 1963 р.

Треба згадати також Закон «Про заставу» від 2 жовтня 1992 р. Замість 10 статей, що регулювали відносини за¬стави у ЦК УРСР 1963 р., він містив 64 статті, присвячені встановленню та припиненню відносин застави, визна¬ченню змісту договору застави, порядку звернення стяг¬нення на майно тощо. Тенденція розширення числа об'єктів цивільно-правового регулювання знайшла відображення у поновленні іпотеки — застави нерухо¬мості та деяких рухомих об'єктів та встановленні інших видів застави, характерних для ринкової економіки: застави товарів у обігу або переробці; застави майнових прав, застави цінних паперів.

Загалом можна констатувати, що на початку 90-х років XX ст. в Україні було прийнято значну кількість нормативних актів, призначених регулювати цивільні відносини, зокрема, становище учасників підприємниць¬ких відносин, торговельний обіг, господарську діяльність, речеві права тощо.

Не маючи можливості приділити їм більше уваги, зазначимо лише загальну тенденцію, яка чітко про-сліджується у згаданих цих та багатьох інших актах. Вона полягає у поступовому, не завжди послідовному, але все-таки поверненні до того, що відносять до гуманістич¬них цінностей: правового забезпечення суверенітету осо-

551
би, встановленні гарантії її прав, зрівняння правового становища особи й держави, забезпечення можливості вільно розпоряджатись своїми правами, крім випадків, прямо вказаних у законі, тощо. Відбувається часткова рецепція здоб-уіків приватного права, що знаходить відображення у визнанні права приватної власності, роз¬ширенні кола речових прав, розширенні прав учасників договірних відносин, збільшенні можливостей прояви ними ініціативи, вільного розсуду при укладенні дого¬ворів, у тому числі пов'язаних з виробництвом товарів та їхньою реалізацією тощо.

Разом з тим, недоліком законотворчості в Україні того часу був її значною мірою безсистемний характер. Тому у 1994 р. почалася розробка концепції розвитку зако¬нодавства України, в основу якої було покладено нові уявлення про право, що ґрунтувались на ідеях грома¬дянського суспільства та правової держави (Ю.Шемшу-ченко). Згідно цій концепції вирішити проблему вдос¬коналення цивільного законодавства могла тільки його кодифікація, яка мала здійснюватися на підставі нової Конституції України, будучи складовою частиною кон¬ституційної реформи.

Підготовка проекту Цивільного кодексу України по¬ставила перед необхідністю дати відповідь на ряд кон¬цептуальних питань. Зокрема, чи має бути єдиний ко¬декс, що регулює майнові відносини? Яка система права має бути обрана як зразок? Якою має бути структура майбутнього кодексу? Чи має він регулювати сімейні відносини?

У процесі обговорення цих питань знову виникла характерна для радянської та пострадянської цивілі-стики розбіжність у поглядах відносно доцільності ство¬рення окремого Господарського кодексу.

Думка про корисність існування двох кодексів, які регулюють майнові відносини, активно відстоювалася «господарниками» з посиланням на те, що Господарсь¬кий кодекс — це те ж саме, що і Торговий кодекс, який визнається законодавством багатьох країн з ринковою економікою (Г. Знаменський, В. Мамутов). Цивілісти слушно зазначали, що структура та зміст цих кодексів не мають нічого спільного, і наполягали на тому, що «приватне право, яким є цивільне право, має акумулюва¬ти весь комплекс питань правового статусу приватної

552

особи у громадянському суспільстві. Тому майбутній Цивільний кодекс має бути найбільш повним виявлен¬ням захисту прав осіб — як фізичних, так і юридичних, — охоплювати правове регулювання всіх майнових рин¬кових відносин, у тому числі пов'язаних із підприємниц¬твом»^.Шевченко, Н. Кузнєцова).

На цю дискусію наклалася проблема вибору зразка (зразків) при створенні проекту Цивільного кодексу, яка постала ще на початку роботи над проектом. (Слід зазна¬чити, що дискусія між «цивілістами» та «господарника¬ми» теж значною мірою пов'язана з вибором зразка. «Господарники» завше дорікали і дорікають «цивілістів» тяжінням останніх до римського права (В.Мамутов). Самі ж вони більше тяжіли і тяжіють до радянських зразків регулювання господарських відносин).

Зокрема, зазначалося, що сучасна правова система України найбільш близькою є до романо-германської, хоча й має ряд істотних відмінностей від останньої. Разом з тим, зверталася увага на те, що останнім часом поси¬лився процес запозичення елементів англосаксонського права. Це є об'єктивною закономірністю, що зумовлена зближенням суспільно-політичних національних систем на Європейському континенті (Ю. Шемшученко). Було також підкреслено, що чинні цивільні кодекси західних держав мають бути у полі зору авторів нового Цивіль¬ного кодексу України з тим, щоб використати усе те цінне, що увійшло до скарбниці світової цивілістики (О. Бан¬дурка, О. Пушкін, О. Скакун). Деякі науковці звертали увагу на доцільність використання положень Основ цивільного законодавства 1991 р., які стали вищим до¬сягненням радянської цивілістики. При цьому йшлось не про сліпе копіювання, а про творче використання ідей та положень Основ з їхньою переробкою, уточненням і оновленням (Г. Матвєєв, О. Підопригора). Зазначалась також доцільність рецепції римського приватного пра¬ва, яке є першоджерелом більшості західних кодифі-кацій (В. Копєйчиков, В. Медведчук, Є. Харитонов). Звер¬талось увагу й на те, що має бути ураховане принципове

553

Незважаючи на розмаїття поглядів, висловлених у процесі дискусій, було створено декілька проектів Цивільного кодексу України. Порівняємо концепції декількох його варіантів, що дасть змогу судити про динаміку концепції проекту, тенденції розвитку цивіль¬ного законодавства взагалі.

Перший варіант проекту цивільного кодексу складав¬ся з 7 розділів: 1 — Загальні положення; II — Право власності; III — Володіння та інші речові права; IV — Зобов'язальне право; V — Право інтелектуальної влас¬ності; VI — Спадкове право; VП — Міжнародне приват¬не право. Тут звертає на себе увагу вміщення у розділі ♦Загальні положення» глави про об'єкти цивільних прав, а також глави, яка регламентує участь держави у ци¬вільно-правових відносинах. Цікавим був розділ III. Якщо попереднім розділом загалом відображено поло¬ження Закону «Про власність», то III розділ містив нор¬ми про інститути, як відомі радянському цивільному праву — право повного господарського ведення та право оперативного управління, так і ті, що не були відомі йому взагалі або застосовувались частково — сервітутні пра¬ва, емфітевзис, суперфіцій, довірча власність. У розділі «Зобов'язання» з'явились нові зобов'язання з публічної обіцянки винагороди, ведення чужих справ без доручен¬ня, створення загрози заподіяння шкоди та декотрі інші.

Проект Цивільного кодексу від 20 березня 1996 року відрізнявся від наведеного вище структурою, більшим обсягом, системою викладу (він містив 8 книг, які поділя¬лися на розділи, розділи — на підрозділи, підрозділи — на глави, декотрі з глав поділено на параграфи), низкою нових законодавчих рішень. Тенденції до забезпечення суверенітету особи знайшли відображення, зокрема, у виокремленні книги (другої) «Особисті немайнові пра¬ва фізичних осіб», що містить норми, направлені на за¬безпечення природного і соціального існування фізич¬ної особи. Змінився підхід до регулювання речових прав, яким була присвячена книга ПІ «Речове право», що містила главу, яка регулювала загальні положення ре-

554

чевого права, а також два розділи; «Право власності» та «Володіння й інші речові права». Було також розширено коло відносин, що регламентуються книгою IV — «Право інтелектуальної власності» і книгою V — «Зобов'язаль¬не право». Істотною новелою стало включення у проект Цивільного кодексу книги VI — «Сімейне право», що, за¬галом, відображало закономірну тенденцію регулювання відносин між громадянами єдиним Кодексом.

Загалом динаміка проекту Цивільного кодексу Ук¬раїни у той час свідчила, що за структурою та змістом він поступово наближався до кращих зразків у цивілі-стиці, відмовляючись від паліативних рішень перехідного періоду та всотуючи у себе досягнення різних систем права. То ж природним було те, що саме проект від 26 серпня 1996 р., загалом, успішно пройшов на Верховній Раді перше читання у 1997 р. і друге читання у 2000 р.

Разом з тим, вже незабаром підтвердились оцінки проблеми гармонізації українського законодавства з європейським як процесу тривалого та болісного. По-перше, знову активізувалася дискусія про доцільність прийняття Господарського кодексу, прибічники якого, загалом, не наводили нових аргументів на його користь, але активно використовували сподівання суспільства на посилення державного регулювання економікою як засіб виходу із тривалої кризи. По-друге, у підході, де вирі¬шення питання про регулювання сімейних відносин все ж таки перемогла Східна (Візантійська) традиція, внас¬лідок чого Сімейний кодекс був прийнятий окремо. Та¬ким чином, концепція Цивільного кодексу, як єдиного кодексу приватного права, зазнала відчутних втрат.

Природно, що після прийняття Кодексу постає питан¬ня: наскільки відчутними є ці втрати і яким може бути їх відлуння у майбутньому?

Щоб відповісти на це питання, визначити місце Ци¬вільного кодексу у системі вітчизняного законодавства, спробувати зробити прогноз тенденцій у цій галузі, нага¬даємо положення про те, що кодекси можуть бути за своїм характером та значенням двох видів (типів).

555

Другий вид кодексів являє собою завершальний акт того чи іншого етапу розвитку певної галузі права. Називаємо його «підсумковим», оскільки він, ніби, підби¬ває підсумки розвитку правової думки і законодавства країни на цьому етапі, підводить риску під досягнення¬ми у тій та іншій сфері, фіксуючи останні.