Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України
жүктеу/скачать 1.63 Mb.
|
|
Насамперед, визначимося щодо початку відліку існуван¬ня цієї цивілізації. Здавалося б такою датою може бути 476 рік — рік падіння Західної римської імперії, єдиним і законним спадкоємцем котрої вважала себе Візантія, що було цілком природним після того як Одоакр знищив сам «інститут Західної Римської імперії, а знаки імператорсь¬кого сану відіслав до Константинополя». Однак більш точним здається віднесення початку формування самостійної візантійської культури до більш ранніх часів. Адже, коли у 395 році відбувся поділ Римської імперії на Західну і Східну, шляхи їхнього історичного розвитку розділились і вже тоді почали формуватись істотні відмінності між ними. Слід підкрес¬лити, що з цього часу Східна Римська імперія стала вже не тільки самостійною державою. Все більше зростала невідповідність політичного, економічного і культурно¬го розвитку Заходу і Сходу. У Східній Римській імперії відбувався процес формування самобутніх культури та релігії, разом з тим феодалізація господарства відбува¬лася повільніше, зберігаючи риси старих суспільних Структур. Все це відбувалося на тлі сильної централь¬ної влади у Константинополі. 161
3. Як канонічне, так і королівське право було си¬стематизованим, але канонічне право було більш впо¬рядкованим, ніж право королівське Канонічне право подібно до Римського права було університетською дисципліною, «наукою». Королівсь¬ке право було ближче до звичаєвого. Це пов'язане з тим, що королівське право, як і інші форми світсько¬го права, не мало потреби у відображенні в підручни¬ках і у викладанні в університетських курсах, щоб бути визнаним у якості цілісної сукупності права, тоді як для створення канонічного права правова на¬ука була необхідна. 5. Як королівське, так і канонічне право виражало собою віру, що все право містить у собі певні цілі, котрі визначалися як справедливість; це мало служити дороговказом тлумачення і застосування правових норм. Право розглядалося, в першу чергу, як такий процес створення, тлумачення і застосування норм, що має реалізувати закладені у них цілі справедливості. При цьому і канонічне, і королівське право доповни¬ли раннє, більш загальне поняття справедливості специ¬фічними вимогами християнської совісті: захисту бід¬них і нужденних; реалізацією відносин, заснованих на довірі (включаючи дарування в благодійних цілях), тощо. В Англії у XIV і XV ст., канцлер короля почав здійсню¬вати виняткову юрисдикцію «по совісті» і «в ім'я права справедливості». Однак в інших європейських системах королівського права та й у Англії ХІІ-ХШ ст. «право справедливості» розглядалося не як щось окреме від «права», а, навпаки, як його складова частина. Як і в канонічному праві, право справедливості королівських судів було тим аспектом права, що додавав йому здат¬ність пристосовувати старі норми до нових («винятко¬вих») обставин в ім'я здійснення справедливості. Таким чином, спорідненість канонічного і королівсь¬кого права є досить помітною. Але парадокс полягає в тому, що, оскільки порівняно з іншими світськими гілками права Середньовіччя коро¬лівське право було більш розробленим, більш розвину¬тим, то саме воно, коли у XVI ст. почалася атака на ка¬нонічне право, відіграло провідну роль у цьому процесі. РОЗДІЛ III «ГОРИЗОНТАЛЬНЕ» ПОРІВНЯЛЬНЕ ПРАВОЗНАВСТВО Підрозділ 1 НОВИЙ ЧАС: ДОБА ПРАВОВИХ РОДИН (СІМЕЙ) 1. Підґрунтя права Нового Часу Італійське та Північне Відродження разом з Рефор¬мацією та науковими відкриттями Коперніка, Кеплера, Галілея заклали підвалини філософської революції, під котрою розуміють ствердження філософії як незалеж¬ної сили в інтелектуальному житті, на кшталт того, як це було у античних цивілізаціях. У ХУП ст. світоглядні засади поглядів на державу та право у Європі сформувались у дві головні течії, які умовно можна назвати французькою та німецькою. Та¬кий поділ зумовив подальшу диференціацію розвитку та напрямів рецепції римського права та розвиток пра¬ва за французькою та німецькою схемами. Звичайно, диференціація не мала абсолютного значення, та все ж наслідки були досить помітними. Предтечею як того, так і іншого напряму можна вва¬жати Томаса Гобса, Джона Лока і Гуго Гроція. Гуго Гроцій у фундаментальній праці «Про право війни та миру» піддав глибокому аналізу природне пра- 386 387
во, право народів та засади публічного права. Виголошу¬ючи право як таке, породженим природою (сутні¬стю) людини, Гроцій зазначав, що воно ґрунтується на устремлінні індивіда до спокійного, такого, що спрямо¬вується розумом, спілкування з подібними до себе. Це тяжіння до взаємного спілкування індивідів є головним джерелом права, яке у кінцевому підсумку є сума соці¬альних норм, що опосередковують таку взаємодію лю¬дей і змушують їх утримуватись від заволодіння чужим майном, повертати чужі речі, дотримуватись обіцянок, відшкодовувати заподіяну шкоду, карати винних. Визначаючи співвідношення права та закону, Гуго Гроцій виходить з того, що ці поняття можуть тракту¬ватись, як тотожні, лише за умови, що закон відповідає справедливості. Разом з тим, законними є ті засоби, котрі призначені забезпечити здійснення права і досягнення у кінцевому підсумку, реалізації принципу додержання справедливості. Близьким до цієї позиції був Барух (Бенедикт) Спіноза, якого іноді оцінюють, як найшляхетнішого й найпривабливішого з видатних філософів — може й не найбільш оригінального, але найдосконалішого у етиці (Б. Рассел). Зазначаючи, що право та держава є органічними час¬тинами природи і, отже, ґрунтуються на природному праві, Спіноза, проте, не погоджується з тезою про те, що джерелом природного права людини є лише розум, кот¬рий обумовлює правильне вирішення усіх питань. Крім, розуму, є ще почуття і цю обставину ігнорувати не мож¬на, оскільки, пише він, ми в рабстві тією мірою, якою нашу поведінку визначають зовнішні чинники, і вільні тією мірою, якою самовизначаємось. Чільне місце серед по¬чуттів займає інстинкт самозбереження, тому егоїзм — неминучий. Разом з тим він є однією з рушійних сил об'єднання людей на підставі «громадського договору». Характерними рисами поглядів Т. Гобса було: кри¬тичне ставлення до індивідуалізму — кожен має відмо^ витись від своїх прав тією мірою, наскільки цього вима¬гають інтереси миру та самозахисту; вимога дотриму¬ватись угод — в цьому полягають джерела і початок справедливості; суміщення законів природних та грома¬дянських за змістом; підпорядкування індивіда абсо¬лютній владі держави тощо. 388 Джон Локк, обґрунтувавши ідею природних прав лю¬дини і сформулювавши теорію розподілу влади, значною мірою сприяв створенню концепції буржуазного лібера¬лізму, що ґрунтувалась на визнанні ідеї природного пра¬ва, громадського договору, розмежуванні природного ста¬ну та природного права, покладенні на державу обов'язків захищати права індивіда та його приватну власність тощо. Виникає концепція, згідно якій кожен індивід у природ¬ному, вільному стані має право на виконавчу владу, котра є, таким чином, похідною від спільноти людей. У державі, що утворюється шляхом укладання суспільного догово¬ру, ця влада є прерогативою спеціального органу. Метою здійснення влади є загальний інтерес. Щоби політична влада відповідала своєму договірно¬му призначенню і не стала деспотичною і абсолютною силою в руках однієї особи або органу, необхідним є відпо¬відний розподіл влад. Законодавча влада, згідно з вчен¬ням Дж. Локка, як така, що має право видавати обов'яз¬кові для всіх закони, є верховною, якій підпорядковані інші влади. Істотним моментом локківської договірної кон¬цепції держави є «доктрина законності опору будь-яким незаконним проявам влади». Законність такого опору, включаючи право народу на повстання проти деспотич¬ної влади, ґрунтується на його суверенних повноважен¬нях як засновника держави. Локк відкидає уявлення про свободу і закон як про явища, що є протилежними за своєю природою, обґрунтуванню чого чимало зусиль доклав Т. Гоббс. Піддаючи критиці подібні уявлення, Локк заз¬начає: «Попри хибні тлумачення, метою закону є не обме¬ження та знищення, а збереження та розширення свободи, бо в усіх станах живих істот, які спроможні мати закони, де немає закону, там немає і свободи». Іноді за визнанням заслуг Локка невиправдано забу¬вається ім'я іншого видатного представника англійсь¬кої філософської думки — лорда Болінгброка (Генрі Сент-Джона). Саме він довів сенсуалізм та емпіризм Локка до логічного завершення і своїм аналізом «природно¬го» закону випередив емпіричну теорію природного права, яка повністю розкриється вже у французькій Просвіті. Цікаво, що при цьому Болінгброк рушійною силою мо¬рального закону вважає себелюбство, оскільки лише че¬рез любов до себе людина змушена виявляти загальну доброзичливість, що є підмурком «природного» закону. 389 Як зазначалось, природно-правові погляди на держа¬ву та право Гроція, Гобса, Лока, Спінози та ін. справили значний вплив на подальший розвій світогляду у Західній Європі. Однак, незважаючи на спільні витоки і навіть однакову назву — «Просвіта», — надалі держав¬ницько-правова думка у Німеччині та Франції розвива¬ється по-різному. Німецька Просвіта зароджується наприкінці XVII ст., тобто навіть раніше, ніж відповідна течія у Франції, де її завше пов'язують з початком XVIII ст. Можливо, ця «передчасність» зіграла у її розвитку негативну роль. Характерними рисами німецької Просвіти є боязкість у критиці існуючих цолітико-юридичних інститутів, схильність до компромісів з тими, хто має владу, відхід у сферу абстрактних філософських розмірковувань. Це, певно, було наслідком немочі розрізненої німецької бур¬жуазії, що тільки почала усвідомлювати себе і до того ж була прямо залежна від можновладців. Вказані власти¬вості німецької Просвіти призвели до того, що, визнаю¬чи природні права за людиною і той факт, що держава є продуктом суспільного договору, представники даної школи (Самуель фон Пуфендорф, Християн Томазій, Християн Вольф) активно проповідували необхідність підкорення владі незалежно від того, чи відповідають дії останньої закону (хоча у принципі не виключали супротив діям, які суперечать природному праву). Отже, німецька Просвіта (як, до речі, й попередні фі¬лософські течії у цій країні) була досить поміркованим та державницьким за характером вченням, що не могло не відобразитись на розвитку тут традиції права, зокре¬ма, на сприйнятті Римського приватного права. Що ж стосується Просвіти як одного з головних на¬прямів політичної ідеології у Франції, то вона була на¬багато «більш розкутою», ближчою до англійських та нідерландських зразків (витоків, джерел). Не ставлячи собі метою повну характеристику по¬глядів представників цієї течії, дуже коротко нагадаємо підходи до проблеми найбільш видатних її представ¬ників. Одним з перших за часом діячів Просвіти був Шарль Монтеск'є. У книзі «Дух законів» з історичних позицій піддано аналізу виникнення держави та права, при цьо¬му підкреслюється природний характер законів (у ши- 390
На позиціях природного права, точніше прав, будував свої розмірковування Вольтер, вбачаючи головне со¬ціальне зло у відсутності просвіти, невігластві, пануванні церковних догм, деспотизмі. Дуже своєрідне місце серед діячів Просвіти займав Жан Жак Руссо, котрий довів до радикального варіанта тези про протиріччя французької соціальної системи, протиставлення розуму та почуття, протиріччя у майно¬вому стані. У Руссо нема поваги до приватної власності, не визнає він і розділення влад. Дуже своєрідне трак¬тування суспільного договору, відносно якого він зазна¬чає, що коли держава виникла внаслідок договору, то люди вправі розірвати його, якщо має місце зловживан¬ня владою. Вищим сувереном він вважає народ, права якого не можуть бути обмежені жодними законами. Оскільки суверенітет не підлягає відчуженню, то народ¬не представництво не має сенсу — демократія має бути прямою — на кшталт античних міст-держав. Але попри посилання на досвід античної демократії, а також ряд пропозицій, які припали б до смаку й ревни¬телям республіканських чеснот у Стародавньому Римі (наприклад, пропозиція про обмеження розкоші тощо), погляди Руссо, багато в чому були кроком назад порівня¬но з позицією інших просвітителів і навіть більш ранніх гуманістичних течій. Об'єктивно вони були спрямовані проти відродження античних ідеалів і права у числі здо¬бутків античної цивілізації. На щастя, хоча Ж. Ж. Руссо став прапором тих сил, котрі довели революцію до її найвищого етапу — якобінської диктатури, не його ідеї визначили концепцію французького законодавства у XIX ст., коли було створено неперевершений для свого часу Цивільний кодекс. Більший вплив на його творців мали ідеї інших представників французької Просвіти, а також провідників нової течії (Б. Констана, Ф. Гізо), яка на рубежі століть у Франції лише зароджувалась — лібералізму, котрі піддавали критиці як реакційні, так і надто радикальні погляди. Саме у Франції наприкінці XIX ст. відбувається процес становлення системи адмі- 391
ністративних судів, в яких можна було оскаржити неза¬конні дії та рішення адміністративної влади. Лібералізм набуває поширення і у Німеччині, де Ем-мануїл Кант дає його систематичного обґрунтування. Наріжним каменем соціальних поглядів Канта є поло¬ження про категоричний імператив, суть якого полягає у тому, що кожна особа визнається самоцінністю і не може бути засобом досягнення спільного блага. Людина у своїй поведінці має дотримуватись велінь морального закону, котрий є апріорним, не піддається впливу жод¬них зовнішніх обставин, а тому є безумовним. Загалом, категоричний імператив нагадує принцип індивідуалізму, притаманний концепції природного пра¬ва. Слід зазначити, що не лише категоричний імператив, але й деякі інші положення вчення Канта являють со¬бою довершену (вдосконалену) концепцію природного права (теорія «суспільного договору», розподілу влади тощо). Важливі засади було визначено щодо розуміння права, у якому Кант виділив три категорії: природне право, позитивне право, справедливість. Природне право має своїм джерелом апріорні засади і поділяється на дві гілки. Одна з цих гілок це приватне право, яке регулює відносини індивідів як власників. Друга — публічне право, що визначає стосунки між людьми, що об'єдна¬лись у спілку громадян — державу. Джерелом позитив¬ного права є воля законодавця. Справедливість же являє собою вимоги, не передбачені законом і тому не забезпе¬чені примусом. Феодальному безладдю та свавіллю Кант протистав¬ляє буржуазний правопорядок, що спирається на обов'яз¬кові для усіх закони. При цьому негативно оцінюються юридичні привілеї та підкреслюється необхідність до¬держання принципу рівності сторін приватних відносин. Слід зазначити, що, хоча Кант і був засновником німецького ідеалізму і до того ж написав кілька ціка¬вих нарисів на політичні теми, але сам він не відіграв великої ролі у політиці. Натомість Фіхте і Гегель вису¬нули політичні доктрини, що мали великий вплив на хід історії. Йоганн Готліб Фіхте, ґрунтуючись на загальних за¬садах природно-правової доктрини, виводив право з чи¬стих Форм розуму, заперечуючи вплив на право зовнішніх факторів. При цьому право базується не на 392 волі одного індивіда, а на взаємному визнанні волі кож¬ного учасника відносин. Оскільки свобода індивідів не застрахована від порушень, то її (тобто, правові відноси¬ни) треба захищати примусом. І тут не обійтись без дер¬жави, яка приймає на себе ці функції на підставі су¬спільно-державного договору, на підставі такого догово¬ру виникає загальна воля народу, яка складає суть зако¬нодавства і визначає межі впливу законодавства. Кульмінацією руху, розпочатого Кантом, була філосо¬фія Георга Вільгельма Фрідріха Гегеля. Тут слушним здається зауваження Б. Рассела, що хоча Гегель часто критикував Канта, проте його система ніколи б не ви¬никла, якби не було Канта. Зупинимось лише на деяких положеннях вчення Ге¬геля, що мали вплив на формування традиції права у Німеччині XIX ст. Насамперед цікаво, як він оцінював хід історії та місце у ньому Риму та німців. Відправним моментом тут є те, що історичний розвиток духу обіймає три головні фази: східну, греко-римську й німецьку. Сутність їхня в тому, що Схід знав і донині знає, що вільний тільки один; гре-ко-римський світ — що вільні декотрі, а німецький світ знає, що вільні всі. Але свободу (волю) Гегель невідрив¬но пов'язує із законом. Причому не лише стверджується, що закон забезпечує (є гарантом) волю, але й сама наявність закону означає наявність волі. Принципом історичного розвитку є національний дух. За кожної історичної доби є якась нація, що на неї покладено місію провести світ крізь уже досягнуту ним діалектичну стадію. У часи Гегеля, на його думку, такою нацією є німці. Крім того, на хід історії впливають визначні особливості, у чиїх прагненнях втілені діалектичні переходи, що мають відбу¬ватись в їхню добу. Це — герої, їм можна переступати звичайні моральні правила. Такі трактування свободи (неможливої без закону), а також значення націй логічно призводять до піднесення ролі держави, яку у «Філософії права» Гегель характе¬ризує як реальність моральної ідеї, як розумне в собі і для себе, без чого індивід просто не може існувати. До розуміння Гегелем духу історії та значення дер¬жави слід додати дещо з його трактувань поняття «пра¬во*. Воно вживається у трьох основних значеннях: пра¬во як свобода («ідея права»), право як форма свободи 393
(«особливе право»), право як закон («позитивне право»). Тут звертає на себе увагу ієрархія прав. Серед «особли¬вих прав» чільне місце займає право держави, яке врешті-решт і є єдино правдивим. Отже знов-таки має місце примат держави. З викладеного вище можемо зробити висновок, що розуміння Гегелем ролі держави, свободи індивіда та його стосунків з державою, а також духу (розвитку) історії і значення у цьому процесі німецької нації мало зумови¬ти особливості формування права у Німеччині тієї доби. На цьому тлі нового поштовху у розвитку набуває поліцейське право, яке виокремилось у процесі розвит¬ку з камералістики. Основними представниками по¬ліцейської науки того часу називають ¥і.оганна-Генрі-ха-Готліба Юсті, фон Зонненфельса і Пюттера. Ос¬танній показує місце поліцейської науки в системі пуб¬лічного права, представляє поліцейську владу як орган захисту суспільства від небезпеки. Юсті першим обґрун¬тував концепцію «вчення про поліцію» Термін «поліція» визначає сукупність заходів внутрішньої політики, що мають метою забезпечення суспільного добробуту. За загальною думкою поліцеїстів ХУШ-ХІХ ст. по¬ліцейською визнавалась діяльність з охорони публічно¬го і громадського порядку, особистих і майнових благ. Поліцейська влада знаходила прояв у нагляді, профілак¬тичних заходах і поліцейській юрисдикції. Принципи правової держави спричиняють вплив і на поліцейське право, внаслідок чого з'являються спроби теоретичного обґрунтування необхідності обмеження поліцейської діяльності. Одна з таких спроб належить фон Бергу, кот¬рий на початку XIX ст. систематично переклав старе вчення про поліцію на принципи політико-правових категорій, вироблених Пюттером і відобразив це у своїй семитомній праці «Довідник німецького поліцейського права» (1799-1806). Однак після встановлення конституційних форм прав¬ління майже у всіх країнах Європи і виокремлення ви¬конавчої гілки влади, сфера дії поліцейського права значно розширюється. Відносини у сфері державного управління стають більш складними і поліцейське пра¬во вже не спроможне їх охопити. Це спричиняє появу нового поняття «право управління*, авторство якого належить Лоренцу Штейну. Це право встановлює прин- 394 ципи управління, засади застосування дисциплінарного примусу, окреслює правове поле таких важливих інсти¬тутів виконавчої влади, як уряд і армія, регулює діяльність державних службовців, їх права та обов'язки, відповідальність у разі зловживання владою тощо. Л. Штейн, а за ним і Роберт фон Моль, активно роз¬робляючи питання управлінського права, доходять вис¬новку про необхідність виокремлення з нього права ад¬міністративного, як самостійної частини дисципліни публічного права. Розвиваючи адміністративне право, Моль віддає пере¬вагу дослідженню ліберальних завдань управління, до¬водить необхідність врахування старою поліцейською наукою засад конституціоналізму і обмеження публіч¬ної влади принципами правової держави. Нове адміністративне право спирається в той період на нову кадрову професійну категорію — чиновництво, яка була необхідною умовою ефективного становлення і розвитку буржуазної держави. Помітний внесок в зв'язку з цим в теорію управлін¬ня зробив німецький соціаліст та філософ Макс Вебер, який першим дав систематизований аналіз державної бюрократії і визнаний автором теорії бюрократії вза¬галі. Протягом XIX ст. з'являється велика кількість ціка¬вих наукових праць з питань управління, в яких послідов¬но все більше розмежовуються адміністративне право, державне право та наука державного управління. Переломним моментом у становленні адміністратив¬ного права як самостійної дисципліни, є межа XIX та XX ст. І не останню роль у цьому зіграли праці Отто Майєра, котрий виходив з того, що підґрунтям адміні¬стративного права є конституційна держава. Керуючись розумінням правової держави, згідно з яким управління є зв'язаним законом та судовим кон¬тролем, Майєр здійснює догматичну розробку понять і принципів публічного права. Сформульовані ним понят¬тя суб'єктивного публічного права, публічної власності і публічного підприємства є помітним внеском в теорію адміністративно-правової науки. Саме Майєр наприкінці XIX ст. під впливом французького адміністративно-пра¬вового вчення вперше створив завершену систему загаль¬ного адміністративно-правового вчення (Ю. Старилов). 395
■ Питання підсумкового контролю з курсу "Порівняльне право ". 1 і Іоняття та предмет порівняльного права. 2. Функції та цілі порівняльного права. ) ліетод і принципи компаративістики. 4. Форми, рівні та види порівняльного аналізу. 5. Сучасні тенденції розвитку функцій компаративістики. (>. і іринцип "функціональності" як основний принцип порівняльного правознавства. 7. 'Принцип ідентичності" як інструмент прийняття практичних рішень: суть, значення для порівняльного дослідження. 8. Проблеми, що виникають в процесі порівняльного дослідження. 9. Перші порівняльні дослідження Стародавньої Греції та Риму. 10. Порівняльне правознавство епохи Просвіти. 11. С гановлення та історичнім розвиток законодавчого порівняльного правознавства. 12. Історія] розвилку порівняльного права як наукової дисципліни у Німеччині. 13. Історія розвитку порівняльного права як наукової дисципліни у Франції. 14. Історія розвитку порівняльного права як наукової дисципліни в Англії. і 5. Історія розвитку порівняльного права як наукової дисципліни у СІЛА. 16. Основні ідеї Міжнародного конгресу по порівняльному праву 1900 року (Париж, Франція). Значення для порівняльного правознавства Міжнародного інституту по уніфікації приватного права (УНЩРУА) 1926 р. „підношення понять "правова сім'я", "правова система", "система права". . 1 Ішшття '"правова сім'я", критерії класифікації правових систем. афікація правових систем Есмана; Леві-Ульмана; Созе-Аля; Армінджона, Нольда, п.фа; Рене Давида; Йорсі; Мальмстрбма. .::; 151 "стилю правової системи". Класифікація Цвайгерта і Кьотца. іосрідність доктрини правового (юридичного) мислення та його специфіка як один з .:■.пі1, "стилю правової системи". ігія правової системи України. 'рецепція права". Рецепція Римського права у європейських правових традиціях і... пр;'.к нічне/теоретичне значення та результати мого порівняльного дослідження. ■ поційна історія розвитку французького права. раицузьке "проміжне" право революційного періоду. Ісі оріл створення французького Цивільного кодексу. жүктеу/скачать 1.63 Mb. Достарыңызбен бөлісу:
|