Правило незаконности per se

Как уже указывалось выше, для оценки антиконкурентных соглашений передовая практика антимонопольного регулирования применяет правило незаконности per se и правило разумного подхода.

1. 
   установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат), наценок;
   
2. 
   разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков);
   
3. 
   экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными продавцами либо покупателями (заказчиками), если такой отказ прямо не предусмотрен федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;
   
4. 
   навязыванию контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (необоснованные требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товаров, в которых контрагент не заинтересован, и другие требования);
   
5. 
   экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;
   
6. 
   сокращению или прекращению производства товаров, на которые имеется спрос либо на поставки которых размещены заказы при наличии возможности их рентабельного производства;
   
7. 
   созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;
   
8. 
   установлению условий членства (участия) в профессиональных и иных объединениях, если такие условия приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а также к установлению необоснованных критериев членства, являющихся препятствиями для участия в платежных или иных системах, без участия в которых конкурирующие между собой финансовые организации не смогут оказать необходимые финансовые услуги.
   

1. 
   такие соглашения приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара;
   
2. 
   таким соглашением продавец товара предъявляет покупателю требование не допускать товар хозяйствующего субъекта – конкурента для продажи.
   

В данном случае необходимо иметь в виду, что последствия введения таких мероприятий являются неоднозначными. Так, к примеру, в США за время действия Акта о поощрении восстановления национальной промышленности 1933 года, на основании которого проводилась принудительная картелирование целых отраслей промышленности, крупные корпорации успели проглотить 456 мелких и средних предприятий только лишь в добывающей и обрабатывающей промышленности, а прибыли корпораций (за вычетом налогов) возросли с 1934 по 1935 годы более чем в 2 раза.³⁴⁰ В нашей стране таких исследований пока не проводилось, хотя судя по всему определенные факты говорят о вероятности наступления схожего результата.

Как видно было из реакции правительств ведущих стран мира на последствия кризиса, начавшегося осенью 2008 года, кризисные картели, также как и выборочная, а, значит, антиконкурентная помощь государства субъектам рынка все еще служат инструментами для преодоления экономических трудностей. В нашей стране практика образования кризисных картелей также имело место, хотя ни один из них не был признан в качестве антиконкурентного договора. Тот пример, когда цементные компании, которые в 1999 году разделили объем закупок цемента на завершение строительства жилых домов, финансируемых государством, после того как обезопасили свое положение от влияния кризиса в строительной отрасли, незамедлительно подняли цены на свою продукцию для всех других потребителей, дает основания полагать, что такие картели не такие уж полезные, как это пытался представить Игнасио де Леон и решение о создании таких картелей в будущем должно быть более взвешенным.

4.1.3.4. Правило разумного подхода.

4.1.3.4.1. Условия допустимости антиконкурентных соглашений. Правило разумного подхода (rule of reason) является институтом общего права, которое впервые было сформулировано в оценке положений Закона Шермана федеральным апелляционным судом в 1898 году по делу United States v. Addyston Pipe Steel Co. и принято в качестве руководящей доктрины в 1911 году в деле Standard Oil Co. of New Jersey v. United States. Суть этого правила заключается в учете положительных последствий ограничивающих конкуренцию соглашений для эффективности рынка (потребителей, развития технологии и т. д.) с тем, чтобы не признавать правонарушением случаи, когда положительные (проконкурентные) последствия сделок превышают отрицательное воздействие на конкуренцию, то есть по данной правилу запрету должны подлежат лишь неразумные ограничения.

В виду того, что Закон Шермана в США не содержал прямой ссылки на использование этого правила, практическое применение этого правила является полной прерогативой судов. Э. Геллхорн и В.Е. Ковачич пишут, что многофакторное расследование в данном случае требует ответа на три основных вопроса:

1. 
   способствуют ли ограничения сокращению производства и повышению цен?
   
2. 
   превышают ли экономические выгоды от ограничений их возможные неблагоприятные для конкуренции последствия?
   
3. 
   оправданы ли необходимые ограничения с точки зрения повышения эффективности, которые преследуются ими?³⁴¹
   

Применение правила разумого подхода обеспечивает гибкий подход к оценке поведения субъектов рынка и не позволяет наказывать бизнес за успех и за полезную для экономики деятельность. Вместе с тем признается, что использование гибких и расплывчатых категорий может привести к беззаконию и правовому хаосу.³⁴³ Действительно, благодаря использованию этого правила в одном случае поведение субъекта рынка может быть признано неправомерным, а в другом - может быть оправдано, как влекущее положительные экономические или социальные последствия. Однако крайне щепетильный подход к бизнесу является обоснованным, поскольку речь идет об ограничении свято охраняемого принципа рыночной экономики «свободы предпринимательской деятельности». Поэтому применение этого правила объективно необходимо для государства, ориентированного на создание эффективной рыночной экономики.

В связи с тем, учитывая то, что бизнес нуждается в определенности установленных правил поведения с тем, чтобы заранее соотносить свои действия с действующим правом, в некоторых странах на базе правила разумного подхода разработаны более конкретные критерии.

Согласно Закону РФ о защите конкуренции допустимыми могут быть признаны соглашения хозяйствующих субъектов, за исключением сделок, прямо перечисленных в нем, если такими соглашениями не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких соглашений, а также если их результатом является или может являться:

1. 
   совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;
   
2. 
   получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате соглашений.
   

1. 
   соглашение должно способствовать улучшению производства или распределения товаров или содействовать техническому или экономическому прогрессу;
   
2. 
   потребители должны получать справедливую долю получаемых благодаря этому выгод;
   
3. 
   ограничения должны быть обязательными для достижения указанных целей;
   
4. 
   соглашение не должно представлять сторонам возможности для устранения конкуренции в отношении существенной части соответствующих товаров.
   

Как видно из вышеизложенного критерии допустимости некоторых конкретных видов ограничивающих конкуренцию сделок (с точки зрения конкурентного законодательства) придают праву определенность. Вместе с тем, данные критерии все же остаются оценочными. В этой связи, учитывая необходимость еще большего упрощения положений п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС, Европейская Комиссия пошла дальше и приняла практику использования групповых изъятий, посредством установления видов соглашений, которые при их соответствии определенным условиям, презюмируются в качестве соответствующих положениям п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС. Так, Руководство EC по групповым исключениям³⁴⁵:

1. 
   Создает безопасную гавань для вертикальных ограничений при доле рынка поставщика менее 30 процентов.
   
2. 
   Содержит список наиболее опасных ограничений, которые имеют высокий потенциал вредных последствий на конкуренцию, и поэтому признаются незаконными per se. При этом положения п. 3 ст. 81 Римского договора ЕС для таких видов ограничений априори считаются невыполнимыми.
   
3. 
   Содержит закрытый список ограничений, к которым не применяются данное Руководство, а вместо него требуется проведение индивидуальной оценки.³⁴⁶
   

Вертикальные антиконкурентные соглашения

Не запрещается правилами по конкуренции ЕС

В соответствии с Законом о конкуренции признается неправомерным заключение любых договоров, имеющие или могущие иметь своим результатом ограничение конкуренции (ст. 10), а также - согласованные действия, направленные на ограничение конкуренции (ст. 11). Таким образом, горизонтальные (картельные), горизонтальные (некартельные) и вертикальные антиконкурентные соглашения признаются незаконными в равной мере. При этом казахстанский законодатель попытался скопировать некоторые положения из опыта законодательного регулирования других стран мира, в частности, ввел отдельные элементы допустимости антиконкурентных соглашений, однако эти элементы являются несистемными, неполными и необоснованными.

1. 
   их совокупная доля на товарном рынке не превышает 15 процентов;
   
2. 
   направлены на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий;
   
3. 
   направлены на развитие малого и среднего предпринимательства;
   
4. 
   направлены на разработку и применение нормативных документов по стандартизации.
   

1. 
   совершенствование производства путем внедрения передовых технологий;
   
2. 
   развитие малого и среднего предпринимательства;
   
3. 
   разработку и применение нормативных документов по стандартизации.
   

1. 
   В Законе о конкуренции отсутствует положение об обязательном учете таких положительных последствий, как например: преимущества для потребителей, стимулирование технического и экономического прогресса, повышение конкурентоспособности отечественных товаров, совершенствование не только производства, но и реализации товаров и т.д. Очевидно, что не распространение правила разумного подхода к сделкам по распределению товаров является наиболее значимым и, по сути, исключает возможность для оправдания большого количества полезных для экономической эффективности рынка соглашений субъектов рынка.
   
2. 
   Требование о не превышении совокупной доли участников антиконкурентного соглашения на товарном рынке 15 процентов в ст. 10 Закона о конкуренции является само по себе достаточным для признания допустимости такого соглашения, а в ст. 11 Закона о конкуренции может быть признано допустимым только в совокупности с одним из трех указанных в ней условий. Причины установления разного подхода к оценке тождественных договоров не понятны.
   
3. 
   Согласно ст. 10 Закона о конкуренции допустимыми могут быть признаны действия, направленные на совершенствование производства путем внедрения передовых и (или) ресурсосберегающих технологий, тогда как согласно ст. 11 Закона о конкуренции достаточно лишь наличия направленности на совершенствование производства путем внедрения лишь передовых технологий. Причины разного подхода к одинаковым договорам в этом случае также непонятны.
   
4. 
   Понятие «соглашения, направленные на развитие малого и среднего предпринимательства» является чрезмерно широким и дает основания для исключения ответственности за совершение антиконкурентных сговоров между субъектами малого, среднего и даже крупного предпринимательства без учета того, что участники сговора могут совместно занимать существенную долю рынка и ограничивать конкуренцию в значительной мере либо ограничивать конкуренцию на смежных рынках. По всей видимости, авторы Закона о конкуренции, благодаря этой норме, хотели исключить применение антимонопольного законодательства по отношению к субъектам, не обладающим значительной рыночной властью. Однако из-за неправильной формулировки создали условия для неприменения антимонопольных санкций даже при значительных ограничениях конкуренции. Для исключения ответственности субъектов, не обладающих значительной рыночной властью, достаточно было установить изъятия в зависимости от размера доли рынка участников сговора. Здесь не было учтено, что в большинстве товарных рынков в нашей стране, ограниченных пределами определенного района или нескольких районов либо же области, даже лидеры рынков подпадают под критерии малого и среднего бизнеса. В соответствии с Законом о частном предпринимательстве субъектами малого предпринимательства являются индивидуальные предприниматели без образования юридического лица со среднегодовой численностью работников не более 50 человек и юридические лица, осуществляющие частное предпринимательство, со среднегодовой численностью работников не более 50 человек и среднегодовой стоимостью активов за год не свыше 60000-кратного месячного расчетного показателя; субъектами среднего предпринимательства являются индивидуальные предприниматели без образования юридического лица со среднегодовой численностью работников свыше 50 человек и юридические лица, осуществляющие частное предпринимательство, со среднегодовой численностью работников свыше 50, но не более 250 человек или среднегодовой стоимостью активов за год не свыше 325000-кратного месячного расчетного показателя.
   
5. 
   Соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, а также соглашения между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, на самом деле вовсе не должны использоваться в качестве критериев допустимости сговоров, поскольку являются не критериями, а примерами изъятий из общего запрета. В этой связи соглашения, направленные на разработку и применение нормативных документов по стандартизации, должны быть помещены в один ряд вместе с указанными в ст. 10 Закона о конкуренции другими конкретными видами соглашений (лицензионными договорами, договорами комплексной предпринимательской лицензии и т.д.), к которым не применяются правило по запрету антиконкурентных договоров, а лучше всего вообще должны быть выведены из списка исключений. Соглашения же между субъектами, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов, как указывалось выше, должны быть скорректированы с учетом передового опыта регулирования соглашений незначительной важности и вертикальных ограничений в других странах и должны быть выделены отдельно.
   
6. 
   Совершенно лишним среди критериев допустимости антиконкурентных соглашений является условие об ущемлении законных прав потребителей, поскольку, целью совершения антиконкурентных договоров является ограничение конкуренции, а не ущемление законных прав потребителей.
   

Здесь может быть учтен опыт российского законодателя, установившего в ч. 2 ст. 13 Закона РФ о защите конкуренции право Правительства Российской Федерации определять общие исключения допустимости соглашений и согласованных действий по предложению федерального антимонопольного органа, вводимых на конкретный срок и предусматривающих:

1. 
   вид соглашения или согласованного действия;
   
2. 
   условия, которые не могут рассматриваться как допустимые в отношении таких соглашений или согласованных действий;
   
3. 
   обязательные условия для обеспечения конкуренции, которые должны содержаться в таких соглашениях;
   
4. 
   обязательные условия, при которых такие согласованные действия являются допустимыми.
   

Помимо этого возможно рассмотреть допустимость, например (при выполнении ряда условий):

1. 
   кризисных картелей по аналогии с законодательством ФРГ, Италии, Венесуэлы, Испании, Швеции и Японии;
   
2. 
   по аналогии с законодательством ЕС сервисно-дистрибьюторских договоров в автомобильном секторе, некоторые типов соглашений в области страхования, соглашений об организации выставок и ярмарок и другие видов договоров.³⁴⁸
   

1. 
   лицензионным договорам;
   
1. 
   договорам комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга);
   
2. 
   договорам, связанным с передачей технологий;
   
3. 
   договорам о кооперации в научно-исследовательской и опытно-конструкторской работах;
   
4. 
   иным договорам, связанным с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности;
   
5. 
   договорам и действиям внутри одной группы лиц;
   
6. 
   долгосрочному инвестиционному или концессионному договору.
   

4.1.3.4.2.1. Лицензионные договоры, договоры, связанные с передачей технологий, и иные договоры, связанные с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности. Указанные соглашения являются сделками, связанными с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности. При этом наиболее распространенными договорами в этой сфере являются лицензионные договора. Разновидностью же лицензионных договоров являются договора по передаче исключительных имущественных прав на результаты интеллектуальной творческой деятельности (произведения науки, литературы и искусства; исполнения, постановки, фонограммы и передачи организаций эфирного и кабельного вещания; изобретения, полезные модели, промышленные образцы; селекционные достижения; топологии интегральных микросхем; нераскрытая информация, в том числе секреты производства (ноу-хау); другие результаты интеллектуальной творческой деятельности), а также договора по передаче исключительных имущественных прав на средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров, работ или услуг (фирменные наименования; товарные знаки (знаки обслуживания); наименования мест происхождения (указания происхождения) товаров; другие средства индивидуализации участников гражданского оборота, товаров и услуг).

Обладатель исключительного права на объект интеллектуальной собственности вправе использовать его в производстве самостоятельно или передать это право другому лицу полностью или частично, разрешить использовать объект интеллектуальной собственности и распорядиться им иным образом. При этом основания ограничения прав патентообладателя, условия прекращения (аннулирования) патента, признания его недействительным, прекращения его действия, выдачи принудительных лицензий и принудительного отчуждения патентов устанавливаются законодательными актами.

Правовая защита интеллектуальной собственности является одним из главных стимулов для развития научно-технического прогресса. Вместе с тем предоставление исключительных прав на использование интеллектуальной собственности может приводить к ограничению конкуренции на рынке и образованию доминирующего субъекта. При этом, как правильно отмечает Т.Е. Каудыров, «обойтись без такой монополии невозможно – будет утрачен интерес к постоянному техническому творчеству, а следовательно к прогрессу»³⁴⁹.

Конкурентное право, направленное против ограничений конкуренции, и право интеллектуальной собственности, ведущее к ограничению конкуренции, являются противоположностями, однако прямого конфликта между ними не образовывается, поскольку «в конечном счете оба при­носят обществу пользу: одно — через научно-технический прогресс, другое — через конкуренцию».³⁵⁰ Конкурентное право не вмешивается напрямую в существо права интеллектуальной собственности по использованию его специфических сущностных основ и может применяться лишь в регулировании тех аспектов, которые выходят за пределы собственно права интеллектуальной собственности.

В этой связи тот факт, что Закон о конкуренции в общем определяет недопустимость применения норм о регулировании антиконкурентных соглашений к договорам, связанным с передачей прав на объекты интеллектуальной собственности, является необоснованным. Такое обстоятельство смешивает границы дозволенного и неправомерного поведения. Отсутствие административной и судебной практики по этой проблеме также не позволяет определить сферу действия конкурентного права. Очевидно, что конкурентное право должно распространять свое действие в отношении лицензионных соглашений, к примеру, в отношении дискриминационных ограничений, когда патентообладатель может применять разные условия в отношении лиц, желающих заключить с ним лицензионный договор. Однако при правовой оценке таких соглашений необходимо опираться на конкретные характеристики товарного рынка. В этой связи абсолютно верным является утверждение Суда Справедливости ЕС о том, что правило и санкции в отношении лицензионных договоров на предоставление прав на торговые марки не должны применяться механически к каждой передаче прав.³⁵¹

Согласно ст. 5 Парижской Конвенции от 20 марта 1883 года «По охране промышленной собственности»³⁵² каждая страна Союза имеет право принять законодательные меры, предусматривающие выдачу принудительных лицензий, для предотвращения злоупотреблений, которые могут возникнуть в результате осуществления исключительного права, предоставляемого патентом, например, в случае неиспользования изобретения. Лишение прав на патент может быть предусмотрено лишь в случае, когда выдача принудительных лицензий окажется недостаточной для предотвращения этих злоупотреблений. Никакое действие по лишению прав или по аннулированию патента не может иметь места до истечения двух лет с момента выдачи первой принудительной лицензии. Принудительная лицензия не может быть потребована по причине неиспользования или недостаточного использования до истечения срока в четыре года, считая с даты подачи заявки на патент, или трех лет с даты выдачи патента, причем должен применяться срок, который истекает позднее; в выдаче принудительной лицензии будет отказано, если патентообладатель докажет, что его бездействие было обусловлено уважительными причинами. Такая принудительная лицензия является неисключительной лицензией и может передаваться даже в форме выдачи сублицензии, но лишь вместе с частью промышленного или торгового предприятия, использующего эту лицензию.

Как видно из вышеизложенного, в Закон о конкуренции необходимо вносить существенные изменения и дополнения и здесь может быть заимствован положительный опыт регулирования других стран. К примеру, соглашения о передаче технологии в конкурентном праве ЕС входят в перечень групповых исключений на основе размера доли рынка. Для договоров между конкурентами пороговый размер доли рынка, свыше которого образовывается состав правонарушения, составляет 20%, а для соглашений между неконкурирующими компаниями - 30%. Соглашения о передаче технологии с участием фирм, доли которых превышают эти пределы, не подлежат групповому исключению. Кроме этого, Еврокомиссия вправе отменить исключение в отношении конкретного договора, если его условия не подпадают по условия п. 3 ст. 81 Римского договора.³⁵³

В этой связи определение в качестве допустимых любых видов договоров по передаче прав на объекты интеллектуальной собственности без каких-либо условий является чрезмерно общим и необоснованным. В результате, к примеру, могут быть попытки, предпринимавшиеся на протяжении 2008-2009 года на рынке элитных спиртных напитков, когда ряд казахстанских компаний, ссылаясь на заключенные лицензионные договора по предоставлению им прав на исключительное использование торговых марок, пытались запретить другим импортерам аналогичной оригинальной продукции осуществлять импорт в Казахстан виски «Chivas Regal» и коньяка «Henessy».³⁵⁴

4.1.3.4.2.2. Договоры комплексной предпринимательской лицензии (франчайзинга). Согласно ст. 896 ГК РК по договору комплексной предпринимательской лицензии одна сторона (комплексный лицензиар) обязуется предоставить другой стороне (комплексному лицензиату) за вознаграждение комплекс исключительных прав (лицензионный комплекс), включающий, в частности, право использования фирменного наименования лицензиара и охраняемой коммерческой информации, а также других объектов исключительных прав (товарного знака, знака обслуживания, патента и т.п.), предусмотренных договором, для использования в предпринимательской деятельности лицензиата.

Договор комплексной предпринимательской лицензии предусматривает использование лицензионного комплекса, деловой репутации и коммерческого опыта лицензиара в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования, применительно к определенной сфере деятельности (продаже товаров, полученных от лицензиара или произведенных пользователем, осуществлению иной коммерческой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

В соответствии со ст. 900 ГК РК договором комплексной предпринимательской лицензии могут быть предусмотрены ограничительные (эксклюзивные) условия, в частности:

1. 
   обязательство лицензиара не выдавать других аналогичных комплексных предпринимательских лицензий для их использования на закрепленной за лицензиатом территории либо воздержаться от непосредственной самостоятельной деятельности на этой территории;
   
2. 
   обязательство лицензиата не конкурировать с лицензиаром на территории использования комплексной предпринимательской лицензии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой лицензиатом с использованием принадлежащих лицензиару исключительных прав;
   
3. 
   отказ лицензиата от получения других комплексных предпринимательских лицензий у конкурентов (потенциальных конкурентов) лицензиара;
   
4. 
   обязательство лицензиата согласовывать с лицензиаром место расположения помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.
   

1. 
   лицензиар вправе определять цену продажи товара лицензиатом или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) лицензиатом, либо устанавливать верхний или нижний предел указанных цен;
   
2. 
   лицензиат вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков) либо исключительно покупателям (заказчикам), имеющим место нахождения (место жительства) на определенной в договоре территории.