Состав административного правонарушения по совершению антиконкурентного соглашения

Согласно ст. 28 КоАП РК административным правонарушением признается противоправное, виновное (умышленное или неосторожное) действие либо бездействие физического лица или противоправное действие либо бездействие юридического лица, за которое настоящим Кодексом предусмотрена административная ответственность.

Юридический состав любого правонарушения состоит из четырех обязательных элементов: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения и субъективная сторона правонарушения.

4.1.2.1. Объект правонарушения. Объектом правонарушения является определенная группа общественных отношений, защищенных нормами права. Для правонарушений по совершению антиконкурентных соглашений объектом является конкурентный правопорядок, т.е. общественные отношения, возникающие при функционировании справедливого, добросовестного и эффективного конкурентного процесса на товарных рынках.

4.1.2.2. Объективная сторона правонарушения. Объективную сторону правонарушения составляет заключение субъектами рынка противоправного (ничтожного) антиконкурентного договора.

Особенностью казахстанского антимонопольного законодательства является то, что для состава правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона о конкуренции, необходимо, чтобы заключение антиконкурентного договора приводило или могло привести к ограничению конкуренции, а для состава же правонарушения, предусмотренного ст. 11 Закона о конкуренции, наличие такого условия не требуется и достаточным признается направленность действий субъектов рынка на ограничение конкуренции. В первом случае состав правонарушения является усеченным, т.е. составом конкретной опасности, поскольку для его образования не обязательно наступления общественно-опасных и вредных последствий в виде ограничения конкуренции, но необходимым условием является наличие доказательств возникновения реальной угрозы наступления таких последствий. Таким образом, правонарушение уже считается оконченным, содержащим все признаки, предусмотренные законом, как только поведение виновного создаст реальную угрозу причинения вреда охраняемым законом интересам, благам и общественным отношениям. Во втором же случае состав правонарушения является формальным, т.е. правонарушение считается завершенным с момента, когда заключено соглашение, направленное на ограничение конкуренции, без учета факта наступления отрицательного воздействия на конкуренцию.

Как указывалось выше, различие между антиконкурентными соглашениями и антиконкурентными согласованными действиями заключается лишь в их форме. В первом случае, к примеру, раздел товарного рынка между конкурентами может быть оформлен письменным договором, а во втором случае договоренность об этом же может быть лишь в устной форме, наличие которой может явствовать из поведения конкурентов. Таким образом, никаких разумных объяснений для разного подхода к идентичным, по своей сути, антиконкурентным договорам не имеется. В этой связи необходимо отменить такое дифференцированное регулирование одного и того же вида правонарушения.

В антимонопольном праве других стран встречается применение концепции ограничения по цели и концепции ограничения по последствиям при квалификации антиконкурентных договоров. К примеру, ч. 1 ст. 81 Римского договора ЕС запрещает соглашения между предприятиями, решения ассоциации и согласованные действия, которые могут воздействовать на торговлю между государствами-участницами и которые имеют своей целью или результатом предотвращение, ограничение и исключение конкуренции на общем рынке. Однако данные концепции применяются не для различного регулирования одних и тех же нарушений, отличающихся лишь по форме совершения, а как следствие различных подходов к особо опасным и менее опасным антиконкурентным соглашениям.

Правило незаконности per se, т.е. признание факта правонарушения без учета реального или потенциального вреда для конкуренции, применяется в мировой практике лишь для ограниченного круга особо опасных (hardcore) картельных и вертикальных антиконкурентных соглашений. Инструкция Еврокомисии 2004 года по применению ч. 3 ст. 81 Римского договора³⁰⁵ устанавливает, что к соглашениям, ограничивающим конкуренцию по цели относятся те сделки, которые по самой своей природе имеют такую высокую угрозу причинения негативных последствий на конкуренцию, что отсуствует всякая необходимость учета каких-либо положительных последствий на рынок; при квалификации же большинства антиконкурентных договоров необходимо учитывать реальное или потенциальное отрицательное воздействие на конкуренцию, т.е. правило разумного подхода (rule of reason). Следующие горизонтальные соглашения признаются в качестве ограничивающих по цели: фиксация цен, сокращение производства и разделение рынков или покупателей, а также следующие вертикальные соглашения: поддержка согласованных или минимальных цен и ограничения конкуренции по абсолютной территориальной защите, включая ограничения на пассивные продажи.

Несмотря на то, что в ч. 1 ст. 81 Римского договора ЕС не содержится слово «значительное» по отношению к ограничению конкуренции, судебная и административная практика установила, что под запрет данной нормы подпадают лишь действия в значительной мере ограничивающие конкуренцию. Более того, в деле Volk v. Vervaeke³⁰⁶ в 1969 году был установлен принцип, что даже при установлении ограничения только лишь на основании наличия цели необходимо анализировать существующий или потенциальный эффект вертикального ограничения, чтобы исключить случаи незначительного эффекта на конкуренцию. Таким образом, на сегодня в ЕС концепция ограничения по цели явно трансформировалось в концепцию ограничения по последствиям. А. Джонс (A.Jones) и Б. Сефрин (B. Sufrin) считают, что это дело «кристально чисто» устанавливает, что право ЕС не запрещает соглашения, даже картельного характера, которые заключены между сторонами со слабой позицией на рынке, и которое в незначительной степени влияет на торговлю внутри союза.³⁰⁷

Вышеуказанная Инструкция Еврокомиссии 2004 года по применению ч. 3 ст. 81 Римского договора ЕС также устанавливает, что для признания соглашения ограничивающим конкуренцию по последствиям, оно должно воздействовать реально или потенциально на конкуренцию в такой степени, что отрицательные последствия на соответствующем рынке на цены, производство, инновации, а также разнообразие и качество товара должны быть в разумной степени вероятными. Таким образом, запрет ч. 1 ст. 81 Римского договора ЕС применяется только тогда, когда на основе правильной оценки рынка можно сделать вывод о том, что соглашение имеет значительный антиконкурентный эффект. Для этого недостаточно наличие лишь факта, что доля рынка, контролируемой субъектом рынка, превышает порог, установленный в Уведомлении Еврокомиссии 2001 года о соглашениях незначительной важности, которые не ограничивают конкуренцию согласно ч. 1 ст. 81 Римского договора в значительной степени (далее - Уведомление Европейской Комиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года).³⁰⁸ Согласно данному акту соглашения не признаются в значительной мере ограничивающими конкуренцию, если:

1. 
   совокупная доля рынка сторон не превышает 10 процентов (для горизонтальных соглашений);
   
2. 
   доля рынка каждой из сторон на товарном рынке не превышает 15 процентов (для вертикальных соглашений).
   

На основании вышеизложенного, а также, учитывая тот факт, что ограничение принципа свободы договора, являющегося одним из краеугольных основ рыночной экономики, само по себе является исключительной мерой, необходимо в качестве квалифицирующего признака антиконкурентных договоров, заключенных в любой форме, закрепить условие о наступлении или угрозы наступления ограничения конкуренции в значительной мере. При этом до внесения соответствующих изменений и дополнений в Закон о конкуренции в административной и судебной практике должен учитываться опыт других стран по признанию правонарушением совершение антиконкурентных соглашений только лишь, когда в результате в значительной степени ограничивается конкуренция.

В законе не учтено то обстоятельство, что многие иностранные бизнесы, в том числе и некоторые глобальные компании, образовываются в форме партнерств (partnership), не являющихся юридическими лицами по законодательству своих стран.³⁰⁹ В отечественной науке в настоящее время также встают вопросы о необходимости упорядочения правового статуса коллективных субъектов (простых товариществ, крестьянских хозяйств и т.д.), не являющихся юридическими лицами. В этой связи мы согласны с мнением М.К. Сулейменова о необходимости включения таких коллективных субъектов в качестве самостоятельных субъектов права, занимающих промежуточное место между гражданами и юридическими лицами.³¹⁰ Указанной проблемы не было бы, если бы авторы Закона о конкуренции учли положительный опыт, наработанный при написании других законодательных актов РК. В частности, в подп. 41) п. 1 ст. 12 Налогового кодекса РК³¹¹ уже давно установлено, что компания, организация или другое корпоративное образование, созданные в соответствии с законодательством иностранного государства, на территории Казахстана рассматриваются в качестве самостоятельных юридических лиц независимо от того, обладают ли они статусом юридического лица в том иностранном государстве, в котором они созданы. В п. 3 ст. 1101 ГК РК (Особенная часть) (далее – ГК РК)³¹² предусмотрено: «Гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическим лицом по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена».

Несправедливое ограничение действия Закона о конкуренции по лицам явно не отвечает интересам ни потребителей, ни государства, ни самих этих субъектов и их конкурентов. Проблема в данном случае заключается не только в отсутствии оснований для привлечения указанных лиц к ответственности за совершение нарушении норм законодательства о конкуренции, но и в отсутствии для таких лиц законодательной защиты от монополистических или недобросовестных действий других участников рынка. В этой связи необходимо отменить ограничение действия конкурентного законодательства по лицам.

Особым субъектом рынка признается специальная категория лиц, определяемая термином «группа лиц». Согласно ст. 7 Закона о конкуренции лица, входящие в одну группу лиц, рассматриваются как единый субъект рынка. Соответственно, антиконкурентные соглашения между такими лицами допускаются и не наказываются, а сделки по слиянию и поглощению внутри такой группы лиц не подлежат государственному антимонопольному контролю. Аналогичное положение содержится в конкурентном праве большинства стран мира и является справедливым, поскольку между дочерней и материнской компаниями сговора быть не может. Так, решение Европейского суда, принятое в 1996 году по делу Viho Europe³¹³, касающееся реализации в Европейском Союзе товаров компанией «Parker Pen» и ее дочерними организациями, установило, что «Parker и его дочерние компании являются одной экономической единицей, внутри которой дочерние компании не обладают реальной автономией в определении линии поведения на рынке и выполняют инструкции, полученные от материнской компании, которая их контролирует».³¹⁴ Данным решением суда был установлен прецедент по признанию группы аффилиированных лиц в качестве единого субъекта, если они отвечают следующим требованиям: «(1) дочерняя компания не имеет реальной автономии, т.е. все ключевые решения принимаются компанией-учредителем; или (2) компания и ее дочернее предприятие принадлежат к единой экономической единице, т.е. у них общий мотив прибыли».³¹⁵ Схожим образом Верховный суд США в решении, вынесенном в 1984 году по иску Copperweld Corp. к Independence Tube Corp., подчеркнул, что головная и дочерняя компании представляют собой единую экономическую единицу.³¹⁶

Самым значимым следствием данной концепции является то, что соглашения между участниками одной группы лиц не могут быть признаны в качестве правонарушения в виде антиконкурентного соглашения. При этом, очевидно, что действия субъектов рынка внутри одной группы лиц могут быть в некоторых случаях квалифицированы в качестве злоупотребления доминирующим положением. Помимо этого важным выводом, основанным на практике ЕС, является то, что участники одной группы лиц могут быть привлечены к ответственности за действия других участников группы, даже если они не участвовали в осуществлении монополистической деятельности, в частности, это касается распространения ответственности родительской компании на действия дочерних организаций и наоборот.³¹⁷ Однако, в данном случае, по всей видимости, необходимо все же устанавливать наличие или отсутствие у дочерней компаний независимости от других участников группы лиц. Так, к примеру, Европейский Суд Справедливости в ряде дел установил, что сам по себе факт того, что акции двух отдельных коммерческих организаций принадлежат одному лицу или одной семье является недостаточным для признания двух этих компаний экономической единицей, в частности, для целей признания ответственным любого из них за действия, которые совершены только одним из них, к примеру, для признания их солидарными должниками по оплате штрафа за нарушение конкурентного законодательства.³¹⁸

Очевидно, что данная концепция является применимой наравне с концепцией экстерриториальности антимонопольного законодательства в случае, когда родительская компания находится за пределами казахстанской юрисдикции.

Правильное правовое определение понятия «группа лиц» имеет исключительное значение, поскольку в ином случае, с одной стороны, может быть несправедливо ограничена предпринимательская свобода независимых друг от друга лиц, а с другой стороны – несправедливо освобождаться от государственного контроля сделки по слияниям и поглощениям независимых субъектов рынка, а также не будет налагаться ответственность за совершение антиконкурентных соглашений.

Под группой лиц в соответствии со ст. 7 Закона о конкуренции понимается совокупность физических и (или) юридических лиц, применительно к которым выполняется одно из следующих условий:

1. 
   лицо имеет право прямо или косвенно (через третьих лиц) распоряжаться более чем 25 процентами голосующих акций (долей участия, паев) в уставном капитале юридического лица;
   
2. 
   юридическое лицо или несколько аффилиированных юридических лиц имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;
   
3. 
   физическое лицо, его супруг (-а), близкие родственники имеют возможность определять решения, принимаемые другим лицом, в том числе определять условия ведения этим лицом предпринимательской деятельности либо осуществлять полномочия органа управления;
   
4. 
   лица, каждое из которых по какому-либо указанному в подпунктах 1)-3) настоящего пункта основанию входит в группу с одним и тем же лицом, а также другие лица, входящие с каждым из таких лиц в одну группу по какому-либо указанному в подпунктах 1)-3) настоящего пункта основанию.
   

В связи с вышеизложенным в Закон о конкуренции необходимо срочно вносить поправки для правильного определения понятия «группа лиц».

Для наличия состава правонарушения по совершению антиконкурентного договора требуется наличие доказательств умысла на совершение правонарушения, поскольку преступления с формальным, а также деяния, включающие указание на специальную цель деяния … совершаются только с прямым умыслом.³²¹ Таким образом, виновное лицо должно осознавать противоправный характер заключения антиконкурентного договора, предвидеть реальную возможность или неизбежность наступления общественно опасных последствий (интеллектуальный момент) и желать или сознательно допускать наступления вредных последствий в виде ограничения конкуренции в результате совершения соглашения (волевой момент).

Предупреждение, выявление и пресечение таких договоров регулируется одинаковым способом и за их совершение предусмотрены одинаковые санкции. Таким образом, в Законе о конкуренции совершенно не учтено то, что эти виды антиконкурентных договоров не только различаются по степени общественной опасности, но и то, что большинство вертикальных ограничений могут приносить больше пользы, чем вреда!

4.1.3.1.1. Общие положения. В процессе осуществления предпринимательской деятельности конкуренты на рынке не только соперничают друг с другом, но и неизбежно сотрудничают друг с другом, чтобы добиваться лучшего регулирования отрасли со стороны государства (в том числе, к примеру, чтобы снижалось количество лицензий и разрешений, устранялись другие административные барьеры, поддерживался экспорт товаров, устанавливались справедливые налоги), а также - снижения стоимости товаров, повышения качества, устранения рисков и т.д. Такое сотрудничество может быть, в том числе, направлено на совместное ведение исследований и внедрение достижений научно-технического прогресса и т.д. Некоторые виды сотрудничества, которые приводят к ограничению конкуренции на рынке, признаются незаконными и преследуются антимонопольным органом. Однако в связи с тем, что во многих случаях крайне сложно отделить полезное сотрудничество от вредного, тем более, если соглашение приводит как к положительным, так и отрицательным последствиям, как правило, при оценке антиконкурентных договоров субъектов рынка применяются две концепции:

1. 
   правило незаконности per se (по факту совершения);
   
2. 
   правило «разумного подхода» (rule of reason).
   

Согласно рекомендации ОЭСР под особо опасным (hard core) картельным соглашением понимается антиконкурентное соглашение, антиконкурентное согласованное действие между конкурентами по фиксации цен; мошенничеству между участниками торгов (торги, основанные на сговоре); ограничению или квотированию производства или реализации товаров; разделу товарного рынка по клиентам, поставщикам, территории, видам деятельности. Вышеуказанное определение не включает соглашения, которые:

1. 
   связанны с правомерными действиями по сокращению стоимости и увеличению производительности;
   
2. 
   не запрещаются прямо или косвенно законодательством стран-членов ОЭСР;
   
3. 
   или законодательно разрешены.³²⁵
   

Закон о конкуренции не выделяет картельные соглашения отдельно от других видов горизонтальных антиконкурентных договоров, также как не отделяет последние от вертикальных антиконкурентных сделок и поэтому их регулирование подпадает под общие правила.

Для образования состава правонарушения необходимо, чтобы картельное соглашение, также как и другие антиконкурентные договоры, вело к ограничению или возможности ограничения конкуренции (ст. 10 Закона о конкуренции) или же было направлено на ограничение конкуренции (ст. 11 Закона о конкуренции).

В законодательстве отсутствует понятие «ограничение конкуренции». По всей видимости, к нему должны быть отнесены случаи, когда объединение сил участников сговора образовывает эффект более или менее равный наличию значительной власти на рынке. Очевидно, что такой результат невозможен, если, к примеру, договор о фиксации цен заключен между двумя субъектами в совокупности занимающими небольшую долю рынка. В этой связи Закон о конкуренции содержит положение, исключающее ответственность за совершение антиконкурентного договора, если сторонами такой сделки являются субъекты рынка, совокупная доля которых на товарном рынке не превышает 15 процентов. Данное положение позволяет исключать попытки квалификации в качестве антиконкурентных соглашений сделок незначительной важности, которые не могут ограничивать конкуренцию на рынке в существенной мере. Наличие такого правила является обычным для конкурентного права многих стран мира. Уведомление Европейской Комиссии о соглашениях незначительной важности 2001 года предусматривает безопасную гавань для горизонтальных соглашений, влияющих на торговлю между государствами-участницами, если совокупная доля рынка сторон не превышает 10 процентов, любого из товарных рынков, на которое оказывает влияние соглашение. Однако в данном случае необходимо отметить, что в ЕС указанная безопасная гавань не распространяется на картельные соглашения, а также к наиболее опасным вертикальным ограничениям (установление фиксированных и минимальных перепродажных цен и абсолютной территориальной защиты), хотя имеется тенденция по смягчению такого подхода.

Очевидно, что небольшое превышение минимального размера совокупной доли участников антиконкурентного соглашения на товарном рынке, установленного в Законе о конкуренции, не должно служить в качестве доказательства правонарушения. Для правильной квалификации поведения субъектов рынка необходимо тщательно анализировать состав участников товарного рынка, их относительные размеры на рынке, барьеры входа на рынок и другие характеристики рынка.

Как правильно указывает М. Портер «сильная антимонопольная политика, особенно по отношению к горизонтальным слияниям, объединениям, основанным на сговоре, служит почвой для инноваций».³²⁷ При проведении такой работы важным направлением должна стать борьба с экспортными картелями, легально действующими в других странах мира. Особенно это важно, учитывая, что эффективное антимонопольное регулирование в нашей стране только лишь зарождается, а также то, что слабость и отсутствие местной конкуренции обусловливают применение иностранными картелями на рынках развивающихся стран куда более жестких для покупателей ограничительных условий, чем на рынках промышленно развитых капиталистических странах.³²⁸