Глава 2. Адвокат – защитник и представитель

Деятельность адвоката - защитника в уголовном процессе заключается в реализации конституционного права обвиняемого (подозреваемого) на защиту. Роль защитника в процессе – оказание правовой помощи обвиняемому (подозреваемому) в охране его прав, интересов и содействие, таким образом, правосудию.

В качестве правовых гарантий прав и свобод человека и гражданина Конституцией РК предусматривает судебную защиту и получение каждым квалифицированной юридической помощи. Государство оказание такой помощи возложило на институт адвокатуры, то есть непосредственно на адвоката.

Однако, как известно в соответствии со статьей 70 Уголовно- процессуального кодекса РК помимо адвокатов в качестве защитников по уголовным делам допускаются супруги, близкие родственники или законные представители обвиняемого, представители общественных объединений по делам их членов. При этом следует задаться вопросом, смогут ли лица, не обладающие специальными правовыми знаниями на должном уровне осуществлять защиту своих доверителей, и будут ли при этом соблюдены условия статьи 13 Конституции РК, гарантирующей каждому право на получение квалифицированной юридической помощи. Привлечение в качестве защитников по уголовным делам указанных лиц, что получило, как показывает практика, достаточно широкое применение, может повлечь к возникновению судебных ошибок и, следовательно, к вынесению необъективного, незаконного приговора.

Так, по мнению Канафина Д.К., «в большинстве случаев эти субъекты не имеют представления о своих полномочиях, не знакомы с юридическими приемами и методами реализации прав на защиту, бояться испортить отношения со следователем и порой ради мелких уступок с его стороны (предоставление возможности отдать передачу, покормить обвиняемого, получить свидание и т.д.) готовы не совершать активных действий»¹.

Верховный суд РК в своем нормативном постановлении № 26 от 6.12.02. «О практике применения уголовно-процессуального законодательства, регулирующего право на защиту», разъяснил, что иные, кроме адвокатов лица, могут участвовать в качестве защитников самостоятельно только в тех случаях, если они обладают специальными знаниями и способны оказать квалифицированную юридическую помощь. Но соответствующих поправок в закон так и не внесено.

Указанная проблема требует немедленного разрешения, при этом представляется необходимым внести в УПК РК норму, предусматривающую положения о том, что супруг (супруга), близкие родственники или законные представители обвиняемого, представители профсоюзов и других общественных объединений по делам членов этих объединений, допускаются в качестве защитников только наряду с адвокатами, либо заменить в названии и содержании ст.71 УПК РК слова «защитник» на слово «адвокат».

Эффективность деятельности адвокатов в уголовном процессе можно характеризовать следующими основными статистическими показателями. По ходатайствам адвокатов в ходе следствия и дознания в 2004 году полностью прекращено уголовное преследование в отношении более 1 тыс. человек, частично – более 2 тыс. человек, изменена квалификация обвинения более 4,5 тыс. обвиняемым. В то же время от общего числа принятых адвокатами поручений, или 52 тыс. поручений, адвокатами заявлено всего лишь 39 тыс. ходатайств. При этом, получив отказ по 27 тыс. ходатайствам, в прокуратуру обжаловали лишь 1 631 действие следователей и дознавателей.

Такая позиция защиты в определенной степени объясняется несовершенством уголовно-процессуального законодательства, в соответствии с которым процессуальные полномочия адвокатов весьма ограничены, что в значительной степени снижает их возможности в сборе доказательств, оказывать какое-либо влияние на судебный процесс, следовательно, осуществлять эффективную защиту. К тому же в силу своего процессуального статуса адвокат в большинстве случаев расценивается как лицо, нежелательное и мешающее следствию.

Наиболее активную защиту адвокаты осуществили в судах 1 и апелляционной инстанций. Так, по ходатайствам адвокатов в судах 1 инстанции 602 подсудимых получили полное оправдание, 712 оправданы по отдельным статьям обвинения, свыше 7 тысячам подсудимым переквалифицировано обвинение, 13 тысячам назначена условная мера наказания, а в отношении более 1 тыс. подсудимых уголовные дела возвращены на дополнительное расследование. В судах апелляционной инстанции с мнением адвокатов согласились по каждому третьему ходатайству адвокатов¹.

Неотъемлемым содержанием правового государства является охрана и обеспечение прав и законных интересов лиц, участвующих в уголовном процессе, и в частности, обвиняемых.

Проблемы обеспечения прав и законных интересов обвиняемого, совершенствование деятельности органов дознания, прокуратуры, суда и адвокатуры являются актуальными. Нельзя бороться с преступностью, не уделяя должного внимания правам личности, и, в частности, правам обвиняемого в уголовном процессе. Лишь при этом условии открывается возможность подвергнуть виновного справедливому, соответствующему тяжести преступления и его личности наказанию и оградить невиновного от неосновательного привлечения к уголовной ответственности и осуждения, ибо изобличить и наказать только виновного значит не допустить привлечения к ответственности и осуждения невиновного. Реальное обеспечение прав лич­ности, в первую очередь обвиняемого, является критерием оценки демократизма, гуманизма уголовного процесса.

Основу гарантий прав личности в сфере уголовного процесса составляют закрепленные и обеспечиваемые Конституцией права и свободы граждан и принципы правосудия.

Эти основополагающие нормы, устанавливающие гарантии прав личности конкретизируются в уголовно-процессуальном законе применительно к стадиям процесса и правам, предостав­ленным участникам уголовного процесса.

Оказывая юридическую помощь обвиняемому в выявлении оправдывающих его обстоятельств, защитник обязан использовать все указанные в законе средства и способы защиты, опираясь на принципы профессиональной защиты по уголовным делам. Правовым и нравственным основанием защиты, ее основным стержнем является принцип защиты с позиции презумпции невиновности. Если подсудимый не признает себя виновным, защитник не вправе избрать противоположную позицию, исходя из его виновности.

1. Сам обвиняемый, застигнутый уголовным преследованием, нередко впадает в такое угнетенное состояние духа или до того теряет самообладание и волнуется, что не может дать себе надлежащего отчета в значении как самого обвинения, так и обстоятельств дела, почему помощь третьего лица, спокойно к делу относящегося, может явиться крайне необходимой и, во всяком случае, полезной в интересах выяснения истины.

2. Раз в процессе обвинительные функции успели уже выделиться в особо организованный институт прокуратуры, необходимо дать соответственную организацию и защите, иначе юридически образованный, опытный представитель государственного обвинения будет иметь против себя слабую, неопытную защиту.

Профессиональный защитник, использующий в своем арсенале все, не противоречащие закону средства, обладая разумной волей и желанием бороться за подзащитного, не допустит осуждения невиновного, а тем более не займет нейтральной позиции или стороны обвинения.

Защитник поддерживает и отстаивает права и законные интересы обвиняемого. И если права обвиняемого определены в законе, то с интересами лица все обстоит сложнее. Все ли интересы обвиняемого должен защищать адвокат? М. П. Некрасова утверждает: "Нет сомнений, что защите со стороны профессионального адвоката-защитника подлежат только законные интересы обвиняемого". С этим можно было бы согласиться при условии, если бы закон определял перечень этих интересов.

Чтобы показать процессуальную функцию защиты, необходимо рассмотреть уголовно-процессуальную деятельность защитника в объеме предоставленных ему законом прав. Предоставление защитнику права иметь с обвиняемым свидание наедине обеспечивает возможность своевременного согласования с подзащитным не только общей позиции, но и тактики,

Гарантией этому является установление возможности таких свиданий без ограничения их количества и продолжительности. Хотя порядок, согласно которому адвокат для получения свидания с подзащитным, содержащимся под стражей до суда, должен получить разрешение судьи, давно отменен, в некоторых следственных изоляторах до сих пор требуют такие разрешения. Не вызывает сомнения, что адвокат может встречаться и беседовать с подсудимым без каких-либо ограничений как до суда, так и в процессе судебного разбирательства. Вместо разрешительного порядка использования своих прав адвокат должен, наконец, обрести полную самостоятельность и независимость. Реализация его прав не может находиться в зависимости от усмотрения любых лиц, будь то следователь или судья.

Важным правом защитника является ознакомление с материалами дела, без чего защитник не в состоянии помочь обвиняемому в деле защиты от обвинения. "Незнание адвокатом всех материалов дела дает обвиняемому повод для отказа от защитника, а вышестоящему суду - для отмены обвинительного приговора" Но если прежде адвокат по некоторых категориям дел имел право знакомиться со всеми материалами дела с момента предъявления обвинения, то сейчас ему такое право предоставлено по окончании предварительного расследования. Конечно, не может быть эффективной защита лица при предъявлении обвинения, если адвокат не знает материалов дела. В данном случае участие защитника при предъявлении обвинения становится формальным, поскольку незнание доказательств по делу лишает возможности адвоката заявлять ходатайства и равноценно представлять сторону защиты. Чтобы защита на следствии была результативной, надо разрешить адвокату знакомиться с материалами с момента предъявления обвинения. Защитник знакомится со всеми материалами дела и с обвинительным заключением совместно с обвиняемым, что необходимо для обсуждения вопроса о заявлении ходатайств и согласовании позиций в связи со ставшими известными материалами дела. Тщательное изучение материалов дела поможет избежать ошибок, которые в дальнейшем могут обнаружиться только в суде первой или кассационной инстанции. Конечно же, необходимым для ознакомления процессуальным документом, завершающим предварительное расследование, является обвинительное заключение, но, к большому сожалению, о его содержании защитник и обвиняемый узнают только после назначения судебного разбирательства, что не способствует эффективной защите от предъявленного обвинения¹.

Вместе с тем проблематичным является повышения статуса адвоката в уголовном судопроизводстве. Один из наболевших вопросов – обеспечение принципа состязательности уголовного процесса. Адвокаты, по мнению президента Союза адвокатов Тугела А.А, должны иметь равные с прокурором процессуальные полномочия.

Для этого крайне необходимо расширить полномочия адвокатов, предоставив им право самостоятельного сбора и предоставления доказательств, необходимых как органу следствия и дознания, так и суду. Как известно, право на предоставление адвокатом доказательств является юридической фикцией. Действующий УПК РК не содержит механизма процессуального закрепления добытых адвокатом доказательств, что лишает адвоката возможности осуществлять защиту на равных со стороной обвинения. Кроме того, целесообразным считается:

«- устранить законодательные и иные ограничения по допуску адвокатов в здания судов, государственных и правоохранительных органов, а также места содержания задержанных, арестованных и отбывающих наказание. В последнее время, по мнению депутата Мажилиса Жалыбина С.М., наметилась устойчивая тенденция со стороны работников правоохранительных органов к воспрепятствованию адвокатам в осуществлении своих функций путем создания надуманных правил, инструкций и приказов;

- ввести принцип непрерывности уголовного судебного процесса, в целях устранения волокиты, при этом запретив негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность. В этой части, по моему мнению, такой запрет установлен действующим законодательством, где адвоката обязывают защищать интересы подзащитного всеми, не запрещенными законодательными актами методами и средствами, соблюдая при этом правила профессиональной этики.

- расширить и ужесточить ответственность за воспрепятствование законной деятельности адвокатов по защите граждан в уголовном процессе или при оказании ими любой юридической помощи, вплоть до лишения свободы»¹.

По мнению депутата Сената Парламента Амирова И.А., «для повышения роли адвокатов в рамках уголовного судопроизводства необходимо обеспечить реальное равноправие сторон, что требует законодательного вмешательства, внесения соответствующих изменений и дополнений в УПК РК, предусматривающие право адвоката собирать доказательства, в том числе истребовать документы, составляющие государственную, либо служебную, коммерческую тайну.

В целях реализации принципа равноправия сторон и придания адвокатуре дополнительных средств по защите прав граждан, полагается возможным рассмотрение вопроса по созданию службы частных детективов, к которым адвокаты могли бы обращаться для выполнения действий, связанных с осуществлением защиты, таких как отыскание документов, поиск свидетелей и т.д»².

Вместе с тем, Л.Ш. Берсугурова считает, что «проблемы организации успешной деятельности адвоката в уголовном судопроизводстве можно условно разделить на три группы, первая из которых связана с внутренней организацией адвокатуры, вторая касается вопросов кадров адвокатуры и третья – системы взаимоотношений адвокатов с правоохранительными органами, и эти вопросы тесно взаимосвязаны между собой, дополняют друг друга и решать их необходимо вместе»³.

Отдельного решения требуют вопросы оказания квалифицированной юридической помощи потерпевшему в уголовном производстве. Для решения этой проблемы отмечается необходимость:

1) внесения изменений и дополнений в статьи 75, 80, 174 УПК РК, с целью конкретизации правового статуса потерпевшего, а также предоставление потерпевшему права на получение бесплатной юридической помощи;

2) предусмотреть специальную бюджетную программу о выделении средств бесплатного оказания юридической помощи лицам, пострадавшим от преступных посягательств.

Таким образом, намечен ряд вопросов совершенствования системы адвокатуры, повышение статуса адвоката в уголовном процессе. В настоящее время необходимо законодательное разрешение указанных проблем, в связи, с чем и разрабатывается законопроект «О внесении дополнений и изменений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам адвокатуры».

Проектом Закона предлагается внести поправки в следующие законодательные акты:

1. 
   Уголовный кодекс Республики Казахстан;
   
2. 
   Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан;
   
3. 
   Уголовно-исполнительный кодекс Республики Казахстан;
   

5) Закон «О лицензировании»;

6) Закон «Об адвокатской деятельности»;

7) Закон «Об исполнительном производстве и статусе судебных исполнителей»;

8) Закон «О порядке и условиях содержания под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений».

В данном случае, считаю целесообразным отметить поправки касающиеся деятельности адвоката в уголовном процессе.

Статья 365 устанавливающая ответственность за воспрепятствование деятельности адвокатов и иных лиц по защите граждан и оказанию им юридической помощи излагается в новой редакции.

- ужесточение ответственности за совершение указанных действий (бездействии) путем дополнения такими видами наказания как, лишение права занятия определенной должностью или занятия определенной деятельностью, арест, лишение свободы.

- должностные лица и лица, занимающие ответственную государственную должность, определены квалифицирующим признаком.

По Уголовно-процессуальному кодексу

Суть поправок:

- адвокаты освобождаются от дачи свидетельских показаний об обстоятельствах ставших им известными в связи с осуществлением своих профессиональных обязанностей;

- участие подозреваемого и обвиняемого в следственных действиях возможно без разрешения следователя и дознавателя по их ходатайству, а также по ходатайству защитника или законного представителя;

- супруг (супруга), близкие родственники или законные представители обвиняемого, представители профсоюзов и других общественных объединений по делам членов этих объединений, допускаются в качестве защитников только наряду с адвокатами;

- адвокат в праве самостоятельно собирать и представлять фактические данные, опровергающие обвинение, а также предметы, документы и сведения, необходимые для оказания юридической помощи;

- защитник, представитель  потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика устраняются от участия в производстве по уголовному делу в случае отсутствия соответствующего допуска к государственным секретам, а также, если по делу исследуются сведения, составляющие государственную тайну;

- председательствующий не вправе удалить адвоката из зала судебного заседания;

- защитник вправе запрашивать с согласия подзащитного письменное заключение или мнение лица, обладающего специальными знаниями и представлять его в орган, ведущий уголовный процесс, который обязан приобщить его к материалам уголовного дела;

- при назначении экспертизы и ее производстве защитник наряду с потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым, имеют право ходатайствовать о постановке перед экспертом дополнительных вопросов или уточнении поставленных. При этом, орган, ведущий уголовный процесс, не вправе отклонять вопросы, сформулированные указанными лицами;

- обязательное участие в апелляционной инстанции осужденного и его защитника, в том числе оказывающего юридическую помощь;

- защитник, ранее не принимавший участие в рассмотрении дела имеет право на подачу апелляционной жалобы на вступившие в законную силу приговоры и постановления;

По Уголовно-исполнительному кодексу

Суть поправок:

- для получения юридической помощи осужденным по их заявлению предоставляются свидания с адвокатами без ограничения их количества, продолжительности и в условиях, обеспечивающих их конфиденциальность.

- адвокату предоставляется право доступа в административные здания государственных органов, судов, прокуратуры, органов, ведущих уголовный процесс, по предъявлении им удостоверения адвоката, за исключением режимных и особо охраняемых объектов¹;

Вместе с тем Министерство внутренних дел имеет свое видение внесения поправок в некоторые законодательные акты по вопросам адвокатуры.

1.В проекте статьи 74 УПК РК предусмотрено расширение полномочий защитника. Считается невозможным принятие поправки «…знакомиться с начала дознания или предварительного следствия со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения в любом объеме; снимать копии с материалов уголовного дела, в том числе и с помощью технических средств, за исключением секретных материалов; делать письменные замечания по поводу неправильности или неполноты записей в протоколе следственного действия…», поскольку понятие тайны предварительного следствия становится декларативным, а полученные защитником сведения могут быть использованы им для воздействия на свидетелей, потерпевших, их подкупа либо принуждения к даче иных показаний.

2. Не согласны с исключением из действующей редакции п.3 статьи 82 УПК РК предложения о допросе свидетеля без адвоката в случае неявки последнего. Предлагается дополнить ч.3 ст. 82 предложением следующего содержания: «В случае неявки адвоката, лицо производящее расследование, вправе предложить свидетелю представить другого адвоката либо сам его (адвоката) приглашает.». Позиция МВД РК связана с ограниченностью времени задержания в порядке статьи 132 УПК подозреваемого и необходимостью обеспечения полноты, всесторонности и объективности исследования обстоятельств дела к моменту избрания меры пресечения.

3. Не согласны с предлагаемой редакцией статьи 14 пункта 5 о свободном доступе адвокатов в административные здания государственных органов, судов, прокуратуры, органов, ведущих уголовный процесс, по предъявлении удостоверения адвоката, что противоречит действующим Правилам внутреннего распорядка указанных учреждений.

Однако указанное предложение вызвало шквал негодования со стороны коллегий адвокатов, отрицательное отношение к которому мотивируется, во-первых, тем, что Фондом ставится вопрос не об организации оказания гарантированной юридической помощи, а об осуществлении контроля за органами, ведущими уголовный процесс, тем более, что законодательством запрещается проведение следственных действий в ночное время, кроме случаев, не терпящих отлагательства. В целом же, действующим законодательством четко регламентирован порядок вступления адвоката в дело, в связи с чем, адвокаты призваны оказывать юридическую помощь законными методами, а не путем безотлучного нахождения при задержанном, арестованном, тем более что во многих областях, коллегии адвокатов составляют графики дежурств в нерабочее время, включая ночные дежурства, а также выходные и праздничные дни, а в некоторых областях в дежурстве принимают участие по несколько человек (в юридической консультации г. Актау, расположенной в центре города, ежедневно дежурят по три адвоката).

К примеру, в Северо-Казахстанской области дежурства адвокатов осуществляются по графикам, устанавливаемым заведующим юридической консультацией (в нерабочее время с 18 до 22, в выходные дни с 9 до 13 часов), а в праздничные дни и ночное время прием граждан не осуществляется, по причине нецелесообразности и незаконности, однако в органах дознания и следствия дежурства установлены вне зависимости от времени.
Таким образом, при построении правового государства и гражданского общества, требуется повышение роли адвоката в оказании квалифицированной юридической помощи и защите прав личности, в том числе в уголовном судопроизводстве, что требует создание правовых условий для реализации принципа состязательности и равноправия сторон защиты и обвинения, направленных на совершенствование деятельности адвоката.
2.2. Адвокат – представитель по поручению: профессиональные навыки работы с клиентом.
В соответствии со статьей 58 ГПК РК граждане вправе вести свои дела лично или через представителей, при этом личное его участие не лишает его права иметь по этому делу представителя. Ведение дела через представителей, по мнению Баймолдиной З.Х., обусловлено следующими причинами:

«- неудобством для заинтересованного лица личного ведения дела;

- необходимостью получения заинтересованным лицом квалифицированной юридической помощи;

- невозможностью ведения дела самим заинтересованным лицом (в случае его недееспособности, ограниченной дееспособности, недостижение совершеннолетия и рядом других причин)»¹.

Следует отметить, что «обращение к помощи адвоката при ведении гражданского дела все еще право гражданина, а не его обязанность, что является главным отличием от большинства стран западного мира, давно покончивших с правовым упрощенством, где ведение подобных дел в судах производится в обязательном порядке при участии профессионала – юриста»¹.

«Представительство в суде – самостоятельный институт гражданского процессуального права, который регулирует отношения между судом и представителем, а также между представляемым лицом и представителем, возникающие в связи с рассмотрением и разрешением дела.

Целями судебного представительства являются:

- защита в суде интересов представляемого лица;

- оказание помощи представляемому лицу в осуществлении его процессуальных прав и исполнение процессуальных обязанностей;

- содействие суду в правильном разрешении дела.

Судебный представитель-это физическое лицо, осуществляющее вместо представляемого им лица ведение дела в суде на основании полномочий, представленных ему доверителем или которыми оно обладает в силу закона, по уставу, положению или иному учредительному документу»².

В соответствии со статьей 59 ГПК РК судебными представителями (представителями по поручению) могут быть адвокаты, что признается как реализация конституционного права каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Полномочия адвоката на ведение конкретного дела удостоверяется ордером, выдаваемым юридической консультацией лил адвокатской конторой, а при осуществлении им деятельности индивидуально – договором, заключенным адвокатом с лицом, обратившимся за помощью. В указанном ордере согласно ст. 13 Закона РК «Об адвокатской деятельности» должны быть указаны номер лицензии и дата ее выдачи. Однако, в соответствии со статьей 60 ГПК РК представителями в суде не могут быть адвокаты, принявшие поручение об оказании юридической помощи с нарушением правил, установленных законодательством об адвокатуре, а также в случаях если по данному делу оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам представляемого, или участвовал в качестве судьи, прокурора, эксперта, специалиста, переводчика, свидетеля или понятого, а также если он состоит в родственных отношениях с должностным лицом, принимающим участие в рассмотрении дела. В указанном случае законодательством установлена обязанность адвоката отказаться от ведения данного дела в суде.

Адвокат, как судебный представитель, вправе совершать те процессуальные действия, которые могло бы совершать представляемое лицо. Исключением в данном случае является подписание искового заявления, передача дела в третейский суд, полный или частичный отказ от исковых требований и признание иска, изменение предмета или основания иска, заключения мирового соглашения, передачи полномочий другому лицу (передоверие), обжалование постановления суда, требования принудительного исполнения судебного постановления, получение присужденных имущества и денег, что предусмотрено п1.ст. 61 ГПК РК. Полномочия адвоката на совершение каждого из указанных процессуальных действий, должны быть предусмотрены в доверенности, выданной представляемым.

По делам о признании гражданина недееспособным, судья после принятия заявления, своим определением назначает официального представителя адвоката для представления и защиты им интересов гражданина в процессе по возбужденному делу, при этом адвокату передаются полномочия законного представителя и оплата за оказанную юридическую помощь производится из средств республиканского бюджета. Указанное правило предусматривается статьей 304 ГПК РК.

Как было сказано выше при осуществлении представительства адвокатом, то есть его участии в гражданском процессе, возникает два вида процессуальных отношений:

- между судом и представителем, в нашем случае адвокатом;

- между представляемым лицом и представителем.

Исходя из изложенного, мне, в моей дипломной работе, хотелось бы затронуть вопросы отношений, которые возникают между адвокатом и лицом, обратившемся за юридической помощью. При этом важным, на мой взгляд, является так называемые «досудебные» отношения, поскольку успех в деле зависит от того насколько «правильно» адвокат подойдет к выполнению своих обязанностей. В этой связи, считаю целесообразным провести анализ действий адвоката с момента обращения к нему лица за правовой помощью до начала судебного разбирательства и предложить определенные стандарты, в соответствии с которыми и должен действовать адвокат, осуществляя представительство.

Участие адвоката в гражданском процессе начинается с момента обращения лица, в последующем возможно и представляемого, за юридической помощью, иными словами с проведения собеседования с обратившимся или, с интервьюирования, под которым адвокаты всего мира понимают собеседование с клиентом с целью получения у него информации, имеющей правовое значение.

Юридической интервью, по мнению Живулиной Т.Л, – «это обмен информацией между клиентом и адвокатом. В процессе интервьюирования адвокат должен установить контакт с клиентом, извлечь необходимую информацию из него, исследовать, в чем заключается цель клиента, развить действенное взаимоотношение с лицом обратившемся за правовой помощью»¹.

Навыки интервьюирования являются важным практическим умением при проведении собеседования. В значительной степени они определяют успешность в дальнейшей работе по представительству в суде, при этом важно учитывать интересы клиента. На данном этапе клиент заинтересован в следующем:

- рассказать о своей ситуации и проблеме так, как он ее представляет;

- получить информацию о юридических услугах и как они могут помочь ему;

- получить ответы на свои вопросы в отношении того, имеет ли он право воспользоваться такими услугами, и какова процедура.

Адвокату в данном случае необходимо:

- получить точную и полную информацию о проблеме клиента;

- информировать клиента о том, какого рода помощь и в каком объеме может быть оказана;

- сообщить клиенту дополнительную информацию о возможных средствах правовой защиты;

- призвать клиента принять активное участие в разрешении проблемы.

Немаловажное значение на данном этапе, для адвоката является соблюдение профессиональной этики адвоката (юриста). Одним из постулатов юридической этики является признание самооценки человеческой личности, всемерное содействие защите прав и свобод человека и гражданина. Поэтому интервью в первую очередь должно быть основано на уважительном отношении личности гражданина, обратившегося за помощью к адвокату. Другим важнейшим правилом адвокатской этики является доверительность отношений между адвокатом и клиентом, которая в свою очередь базируется на конфиденциальности отношений, на обязанности адвоката соблюдать профессиональную тайну, тем более что указанное правило законодательно закреплено¹.

В целях наиболее эффективного проведения интервью высказываются предложения выделять несколько этапов:

1. Подготовка к интервьюированию.

2. Встреча, взаимное представление (первый контакт с клиентом)

3. Свободное изложение клиентом сути своего обращения.

4. Выяснение характера правовых проблем, установление хронологии событий.

5. Резюмирование.

6. Завершение интервью.

Готовясь к проведению интервьюирования, адвокату важно (конечно, если есть такая возможность) заблаговременно определить общий характер проблемы, с которой столкнулся клиент, и собрать необходимую информацию еще до встречи с клиентом. Располагая заранее собранными сведениями, адвокат может предварительно просмотреть законодательные акты, имеющие отношения к ситуации, провести их первоначальный анализ.

Ключевое значение во время проведения первого интервьюирования имеют взаимоотношения, развивающиеся между адвокатом и клиентом. Клиент, не имеющий в прошлом опыта контактов с адвокатами, обычно боится интервьюирования, что может затормозить процесс общения, либо лицо, уже имеющее опыт общения с адвокатом в прошлом, может иметь сформировавшееся представление о взаимоотношениях адвоката с клиентом.

Известно, что характер взаимоотношений меняется на протяжении всего периода представления адвокатом интересов представляемого, поэтому если первый контакт оказался слабым, то будет нелегко построить профессиональные отношения, необходимые во многих судебных делах¹.

На следующей стадии интервьюирования целью адвоката является именно получение представления самого клиента о своей собственной проблеме, посредством свободного изложения клиентом сути своего обращения, без навязывания структуры взглядов самого адвоката. Общая ошибка адвокатов заключается в том, что адвокатам не всегда удается позволить клиенту завершить изложение своей проблемы. Некоторые адвокаты считают, что «время – деньги», и могут прервать клиента до того, как он завершит изложение своей проблемы. Однако, в целях недопущения не кончающейся истории, адвокату всегда следует контролировать ситуацию. Практика показывает, что зачастую адвокаты прибегают к поспешной диагностике, когда на основании изложенного, адвокат выявляет знакомую модель аналогичных сочетаний фактов, что, в конечном счете, может привести адвоката на неправильный путь и к нежелаемому результату.

Из изложения сути проблемы и ответов клиента станут ясными многие аспекты и значительные события, которые адвокат, возможно пожелает уточнить и исследовать на этапе сбора фактов и выяснения правовых проблем, установления хронологии событий. На данном этапе адвокат не должен начинать сбор фактов, сосредотачивая свое внимание на каком-то одном важном событии, поскольку любое такое событие состоит из фактов, постепенно подготавливающих событие. Задача адвоката состоит в том, чтобы поставит клиенту такие вопросы и в такой форме, которые будут способствовать получению наиболее подробной и достоверной информации. При определении того, что составляет проблему, адвокат должен быть готовым к альтернативным взглядам, разрабатывая какие-то предположительные гипотезы относительно проблемы клиента и различных подходов к ее решению. Составление хронологии событий способствует преодолению таких затруднений когда, адвокат, особенно начинающий, испытывает недостаток в правовых знаниях и поэтому затрудняется в постановке конкретных вопросов. Применение же хронологии событий, посредством задавания таких простых вопросов как, что произошло, когда произошло, кто был участником этих событий, каким образом и в какой последовательности развивались события, какие последствия они повлекли за собой, позволит адвокату составить связное повествование о происшедшем и найти правильный выход².

«Следующим этапом интервьюирования является резюмирование, задача которого – составление резюме, то есть основанного на информации, полученной в ходе собеседования с клиентом, подробного, изложенного в хронологическом порядке пересказа адвокатом событий, составляющих правовые проблемы клиента, что необходимо пересказывание для установления обратной связи, удостоверения правильного понимания адвокатом сути дела и исправления каких-либо неточностей и ошибок»¹.

В конце интервьюирования необходимо проинформировать клиента о том, что будет происходить после этого, и когда это будет иметь место, иными словами на данном этапе имеет место обсуждение соглашения и предоставление клиентом, в случае необходимости дополнительных документов.

Следующим этапом деятельности адвоката является консультирование лица, обратившегося за правовой помощью. В отличие от интервьюрования, которое связано с проведением собеседования, консультирование – «это непосредственная помощь клиента в выборе удовлетворяющих его способов решения проблемы законными средствами и представляет собой процесс, с помощью которого адвокаты выявляют альтернативные действия и предсказывают вероятные исходы. Таким образом, консультирование – процесс взаимодействия юриста и клиента по поводу жизненной проблемы с целью выявления возможных правовых вариантов ее решения и их последствий, уяснения путей и способов реализации выбранного варианта»². Консультирование включает в себя наличие определенных навыков и умений:

- анализ фактической информации, с тем чтобы выделить в ней юридически значимые обстоятельства, разграничивать главное и второстепенное в ней;

- ориентироваться в нормативном материале и находить правовую основу для дачи консультаций и решения проблемы;

- анализировать нормы права и судебную практику;

- выявлять альтернативы действий клиента для достижения его целей;

- четко, ясно и доступно разъяснять клиенту правовую основу его проблемы и возможные решения;

- прогнозировать последствия действий клиента, в том числе не только правовые, но и иные, как положительные и полезные, так и негативные;

- прогнозировать последствия своих консультаций на случай правильного и неправильного восприятия их клиентом.

Целями консультирования являются:

- дача клиенту исчерпывающей информации по интересующему его вопросу;

- разъяснить клиенту все возможные правовые и неправовые последствия каждого варианта решения;

- помочь клиенту выбрать наиболее приемлемый для него вариант решения;

- помочь клиенту в реализации избранного варианта решения путем определения стратегии и тактики, юридических действий и выполнения их в интересах клиента.

Консультирование также как и интервьюирование имеет определенные этапы, каковыми являются:

1. Подготовка к консультированию.

2. Встреча с клиентом и разъяснение порядка проведения консультации.

3. Разъяснение клиенту возможных вариантов решения и анализ возможных последствий каждого из них.

4. Помощь клиенту в определении оптимального решения.

5. Определение стратегии и тактики реализации принятого решения.

Подготовка к консультированию – это обязательный переходный этап между интервьюированием и консультированием. По времени он может занимать от нескольких минут, до нескольких дней, недель, а может быть и месяцев, может различаться объемом работы, но бесспорным является тот факт, что без этого этапа консультирование невозможно. Здесь адвокат содействует клиенту в процессе его консультирования, выполняя много задач для того, чтобы раскрыть полный диапазон альтернатив, имеющихся у клиента. Первый шаг заключается в том, чтобы проанализировать законодательство и рассмотреть факты, по результатам чего, также основываясь на собственном опыте, адвокатом должны быть разработаны альтернативные решения для проблемы клиента, при этом важно отметить их положительные и отрицательные последствия, чтобы клиент мог рассмотреть последствия принятия им решения.

На втором этапе консультирования определяются и формируются психологические и организационные основы консультирования. При интервьюировании клиента адвокат уже получил представление о характере клиента, уровне его образования, способностях и манере поведения и с учетом всего этого должна строиться встреча с клиентом и установления необходимого для консультирования контакта. Очень важным является момент порядка проведения консультирования, что позволит провести его более организованно, не тратя время на ненужные повторения, не отвлекаясь на обсуждение посторонних предметов и на споры.

Следующим этапом является – разъяснение клиенту возможных вариантов решения и анализ возможных последствий каждого из них, и можно сказать, является центральным, наиболее важным этапом консультирования, и соответственно к нему должны быть применены особые требования.

Во-первых, разъяснения юриста должны быть ясными и понятными, а как показывает практика умение говорить ясно и понятно зависит не только от собственной грамотности адвоката, богатства его лексического запаса, но и от способности «подстроиться» под уровень клиента.

Во-вторых, адвокат должен назвать клиенту все возможные варианты решения проблемы, в том числе и такие, которые могут не понравиться клиенту.

В-третьих, предметом разъяснения должны быть не только варианты решения проблемы, но и прогноз возможных последствий, что играет немаловажную роль для клиента, который может знать о таких обстоятельствах, которые неизвестны адвокату (например, семейные отношения).

В-четвертых, необходимо разъяснить способы и возможные затраты для реализации обсуждаемых вариантов, роль самого клиента в реализации каждого из них.

Адвокат несет ответственность не только за выявление альтернатив и их последствий для клиента, но и должен также содействовать клиенту в анализе ситуации и помогать ему в поиске решения, что представляет собой совместной усилие адвоката и клиента. Поступая таким образом, адвоката должен иметь в виду, что решение должно приниматься исходя из потребностей клиента, и что свои собственные потребности адвокат должен вынести за рамки этого процесса. Оказывая помощь в выборе оптимального решения, адвокат должен вступить в откровенный обмен мнениями с клиентом в процессе принятия решения.

Завершает консультирование определение стратегии и тактики реализации принятого решения. Изучив все предложенные адвокатом варианты решения проблемы, клиент выбирает наиболее предпочтительный, тот, который вызывает у него определенную удовлетворенность. На этом этапе определяются необходимые действия, распределение обязанностей, сроки, возможные дополнительные встречи с клиентом, обговариваются вопросы и предложения по составлению необходимых юридических документов¹.

В свою очередь составление грамотных и законных юридических документов, требует знание приемов юридической техники. Юридический документ – официальный письменный документ, порождающий определенные юридические последствия, создающий определенные юридические состояния и направленный на регулирование отдельных отношений. Юридический документ представляет собой единство формы и содержания, при этом весь массив требований, предъявляемых к к ним можно разбить на формальные и неформальные, которые в самом общем виде можно определить следующим образом:

- содержание юридического документа;

- форма юридического документа;

- структура юридического документа;

- логичность и последовательность изложения;

- этичность изложения;

- юридический язык;

- правильное использование юридической и иной терминологии.

Составление юридического документа целесообразно разбить на определенные этапы, каковыми являются:

1. 
   Определение адресата документа.
   
2. 
   Определение общей структуры документа, систематизация материала и аргументов по соответствующим разделам.
   
3. 
   Написание текста документа.
   
4. 
   Прогнозирование и анализ возможных последствий.
   
5. 
   Редактирование материала¹.
   

Вместе с тем известным является то, что клиент обращаясь за правовой помощью к адвокату, конечно же надеется на положительный для себя результат исхода дела, решения его правовой проблемы. Это его главная позиция по данному делу. Для адвоката же выбор правильной, наиболее перспективной позиции по гражданскому делу начинается с момента интервьюирования и шлифуется на протяжении всего времени работы по конкретному делу.

Позиция по гражданскому делу – «это версия стороны о фактических обстоятельствах и заявленной правовое требование, обоснованное правовой версией. Позиция должна быть убедительной, основанной на фактах, подтвержденных относимыми и допустимыми доказательствами, и учитывающей совокупность норм, подлежащих применению при разрешении данного конкретного спора. Выработка позиции по делу как профессиональный навык адвоката включает элементы навыков и интервьюирования, и консультирования, и юридической техники составления юридических документов, и выступления в суде, и многих других. Но наиболее тесно выработка позиции связана с навыком анализа дела, который является одним из наиболее сложных профессиональных навыков»².

Технология анализа дела включает три последовательно сменяющих друг друга этапа. Начинается все с анализа фактических обстоятельств спора, то есть на данном этапе формулируется фабула дела. Вторым шагом в этой технологической цепочке будет анализ правовой квалификации спора, который начинается с определения объекта правового регулирования, где необходимо понять относятся ли спорные отношения к вещно-правовым или обязательственным, или вытекают из нарушений, причинивших вред, а также каким правовым способом могут быть защищены указанные отношения (например, негаторным или виндикационным).

Третий и завершающий этап предполагает анализ имеющихся доказательств с позиции всесторонности и полноты. Анализ всесторонности доказательственной информации является важным элементом в подготовке позиции по делу и поэтому очень важно уметь взглянуть на совокупность доказательств и каждое из них с позиции своего процессуального противника, что позволит предвидеть возможные аргументы противоположной стороны и одновременно подготовиться к возможным возражениям и критике собственной позиции.

Анализ полноты доказательств имеет своей целью оценить их достаточность, либо недостаточность, что предполагает решение двух вопросов:

- как могут быть использованы имеющиеся доказательства или их отсутствие;

- какие доказательства необходимо добавить, где и каким способом они могут быть получены¹. Завершив анализ доказательств можно приступать к выработке позиции по делу.

Теоретически можно выделить ряд факторов непосредственно влияющих на выработку позиции по делу:

- притязание (требование) стороны;

- доказательства, как имеющиеся у стороны, так и те, которые могут быть получены в процессе собирания доказательств;

- нормативная сторона спорного материального правоотношения, подлежащая применению при разрешении спора о праве.

Адвокат, столкнувшись с задачей выработки позиции по гражданскому делу, осуществляет эту деятельность поэтапно, продвигаясь от уяснения целей клиента до формулирования окончательного требования. Этапами являются:

1. Уточнение проблемы и выяснение целей стороны, успешное прохождение которого зависит от применения юристом навыков интервьюирования и завершается предварительным формулированием требования и согласования его с клиентом.

2. Анализ первоначально представленных доказательств, где адвокат должен оценить имеющиеся доказательства на предмет их допустимости и относимости, а также определить их достаточность для достижения целей позиции.

3. Отыскание подлежащей применению правовой нормы, являющейся переходным к следующему.

4. Формирование доказательственной базы, где адвокат, имея представление о круге фактов, входящих в предмет доказывания, о правовой основе дела, о предполагаемых возражениях противной стороны, определяет круг необходимых доказательств, которыми он будет оперировать в процессе, реализуя свою позицию.

5. Выдвижение версии, позиционно интерпретирующей факты, и формулирование правового требования стороны.

Конечно же, выработкой позиции по делу не заканчивается работа адвоката по оказанию юридической помощи, точнее, осуществлению представительства по поручению. Наиболее ответственным моментом данной работы является реализация уже выработанной позиции, доказывание этой позиции в судебном заседании. И на данном этапе, в первую очередь, следует уделять внимание первому виду отношений, возникающему в связи с осуществлением представительства – между судом и адвокатом. Однако, как, мною было отмечено выше, в своей дипломной работе мне хотелось бы затронуть отношения адвоката и представляемого (клиента), тем более, что действия адвоката непосредственно на судебном заседании, а также вопросы и проблемы, возникающие в ходе взаимоотношений с судом, требуют детального рассмотрения в качестве отдельной темы дипломной работы, поскольку являются достаточно объемными.

В этой связи, на основании изложенного, считаю необходимым отметить, что успех в исходе дела во многом зависит от тех взаимоотношений, которые складываются между адвокатом и лицом, обратившемся за правовой помощью. Немаловажным фактором являются действия самого адвоката, соблюдение им норм законодательства и требований профессиональной этики. Соблюдение адвокатом, указанных мною выше стандартов и этапов оказания юридической помощи представляемому (клиенту), на мой взгляд, предопределяют положительный результат решения спора непосредственно при доказывании позиции по делу в судебном заседании.