§ 2.17. Опыт правового обеспечения и реализации государственно-частного партнерства в Новой Зеландии

В рамках государственно-частного партнерства в настоящее время в Новой Зеландии реализуются проекты строительства и эксплуатации стадиона в Окленде, очистных систем в Веллингтоне, дорожной инфраструктуры Auckland’s Grafton Gully, развития территорий, населенных аборигенными народами иви и маори¹¹²⁴, и мн. др.

Концепция государственно-частного партнерства для Новой Зеландии не является новой, поскольку с 1990-х годов различные схемы государственно-частного партнерства реализовывались на уровне местного самоуправления с целью строительства и эксплуатации инфраструктурных объектов, таких, как дороги общего пользования, вывоз мусора, эксплуатация стадионов и иных спортивных объектов. Тем не менее, как указывает новозеландская исследовательница Саша Мюллер, его использование было, скорее, эпизодическим и лишь по нескольким крупным проектам в форме государственно-частного партнерства. В отличие от Великобритании и Австралии, в Новой Зеландии центральное правительство не столь активно поощряет применение государственно-частного партнерства¹¹²⁵.

Как указывает Роберт Лонегэн, споры по вопросам использования частного финансирования в Новой Зеландии для помощи в преодолении дефицита инфраструктуры были в значительной степени сосредоточены на дополнительных возможностях в смысле предоставления доступа к новым источникам финансирования и преодоления структурных проблем, чтобы обеспечить более высокий уровень инвестиций в дополнение к государственным активам в определенных проектах. Поэтому дискуссия была сосредоточена на «дефиците финансирования» и на необходимости «преодоления этих недостатков». Выводом из этой дискуссии является то, что если проект может финансироваться с помощью обычных средств, то так и следует делать, а частное финансирование будет использоваться только там, где проекты не могут финансироваться с помощью обычных средств¹¹²⁶.

Недостаточная развитость применения механизмов государственно-частного партнерства в Новой Зеландии во многом определяется тем, что в этой стране законодательно не установлено определение государственно-частного партнерства, а также не существует всеобъемлющих законодательных и политических рамок для государственно-частного партнерства.

Тем не менее, в последние 10 лет появился целый ряд докладов государственного и частного секторов о необходимости более организованного и широкого применения государственно-частных партнерств. Несколько правительственных учреждений опубликовали отчеты о целесообразности партнерства с частным сектором, основывающие свои выводы в большей мере на сравнении существующего опыта государственно-частного партнерства за рубежом, в частности – в Великобритании и Австралии¹¹²⁷.

Государственно-частные партнерства могут принимать различные формы, но обязательные его характеристики в Новой Зеландии нижеследующие¹¹²⁸:

– государственное учреждение заключает договор с частной компанией или консорциумом (организованное генеральным подрядчиком объединение инвесторов, инжиниринговых фирм, строительных компаний и управляющих компаний) в целях обеспечения финансирования и организации проектирования, строительства и текущей работы объекта («текущие операции» могут включать в себя предоставление полного спектра услуг или только обеспечение технической эксплуатации объекта);

– договор, как правило, заключается на 20–30 лет либо на значительную часть срока жизнедеятельности объекта;

– по окончании контракта контроль над объектом, как правило, возвращается государству или муниципалитету;

– передача рисков от государственного сектора к частному сектору;

– система вознаграждения по итогам работ;

– акцент на предоставление услуг.

В Новой Зеландии, как правило, нет каких-то специальных юридических препятствий для реализации государственно-частных партнерств, за исключением следующих:

1. Ряд финансовых требований и ограничений установлен статьей 16 Закона Новой Зеландии «О публичном аудите» от 2001 года.

2. Закон Новой Зеландии от 2004 года ограничил возможности властей заключать договоры на управление учреждениями исполнения наказаний, запретил любое участие частного сектора в строительстве и содержании тюрем и установил требование о том, что функционирование тюрем должно обеспечиваться только государством. При этом следует отметить, что тюрьма г. Окленда была построена в 2000 году и функционировала по схеме государственно-частного партнерства, однако в 2004 году был принят указанный закон, ликвидировавший такую возможность¹¹²⁹. Недавно внесенные в Закон изменения смягчили эти запреты¹¹³⁰, и Департамент исправительных учреждений сегодня реализует региональные программы развития тюрем с привлечением схем государственно-частного партнерства¹¹³¹.

3. Статья 130 Закона Новой Зеландии «О местном самоуправлении» от 2002 года ограничивает возможности заключения контрактов государственно-частного партнерства на услуги в области управления водоснабжением и водоотводом (водным хозяйством). Но к сегодняшнему дню и этот запрет оказался в значительной степени смягчен¹¹³².

4. Закон Новой Зеландии «Об управлении наземным транспортом» № 118 от 12.11.2003 (в ред. на 10.05.2011)¹¹³³ предусматривает ряд ограничений реализации схем ГЧП в области дорожной инфраструктуры – применительно к автомобильным дорогам общего пользования. Указанный Закон Новой Зеландии ограничивает возможность взимать дорожные сборы в недавно построенной инфраструктуре. Проекты государственно-частного партнерства, направленные на повышение параметров или поддержание существующей инфраструктуры, не могут быть профинансированы за счет взимания платы с пользователей. Кроме того, секция 56 (6) предусматривает, что «концессионные соглашения не должны содержать какие бы то ни было положения, ограничивающие граждан и препятствующие устойчивому развитию транспортных систем – таких, как государственный транспорт».

В Новой Зеландии по сей день отсутствуют специальные профильные акты, регулирующие государственно-частное партнерство. Нормативно-правовое регулирование в этой области рассредоточено по множеству действующих законов.

Так, Закон Новой Зеландии № 69 от 22.07.1991 (с последующими изменениями)¹¹³⁴ содержит дефиниции понятий «частные дороги», устанавливает условия проведения тендеров, ряд иных норм, имеющих прямое или косвенное отношение к государственно-частному партнерству. Закон Новой Зеландии «О ликвидации последствий землетрясения Кэнтербери» от 18.04.2011 № 12¹¹³⁵ создал некоторые механизмы, позволяющие привлекать частные инвестиции в формах государственно-частного партнерства для реализации соответствующих целей.

С 2008 года правительство Новой Зеландии существенно изменило свое отношение к государственно-частному партнерству и свою политику в этой области. Кабинет министров решил использовать механизмы государственно-частного партнерства для создания инфраструктуры и поддерживать такие проекты более централизованно и формализованно¹¹³⁶.

В настоящее время в Новой Зеландии отсутствует орган центральной исполнительной власти по координации проектов государственно-частного партнерства и содействию их применению.

Некоторыми полномочиями в области государственно-частного партнерства наделен созданный в 2004 году Новозеландский совет по инфраструктурному развитию (New Zealand Council For Infrastructure Development)¹¹³⁷, занимающийся инфраструктурными и инвестиционными проектами. Именно этот Совет инициировал несколько лет назад дискуссию об основной проблеме новозеландской публичной инфраструктуры – о сети автомобильных дорог, а также о необходимости активизации привлечения частного капитала в эту сферу¹¹³⁸.

Министр финансов Новой Зеландии в 2011 году объявил, что правительство намерено вложить 7,5 млрд. новозеландских долларов в инфраструктуру до 2014 года, для чего центральное правительство будет более активно использовать государственно-частные партнерства. Как пишет Саша Мюллер, ситуация с государственно-частными партнерствами в Новой Зеландии может кардинально измениться в самом ближайшем будущем. Например, правительство планирует потратить в ближайшие годы 1,5 млрд. новозеландских долларов на модернизацию и расширение существующей инфраструктуры широкополосной связи в Новой Зеландии. Это планируется сделать, по крайней мере, частично за счет использования механизмов государственно-частного партнерства. Кроме того, Министерство финансов создало Национальное подразделение по инфраструктуре и Национальный совет по инфраструктуре, которые разрабатывают 20-летний национальный план развития инфраструктуры. Этот план может включать в себя более конкретные руководящие принципы для государственных структур по применению схем государственно-частного партнерства в инфраструктурных проектах¹¹³⁹.

Нормативную основу этого проекта составил Законодательный декрет № 839 от 19.08.1996, введший в действие Закон о поощрении привлечения частных инвестиций в создание публичной инфраструктуры и в предоставление публичных услуг¹¹⁴¹. Этот акт считается одним из первых нормативных актов в правовом обеспечении государственно-частного партнерства (в современном понимании) в Перу.

В Перу государственно-частное партнерство реализуется преимущественно в форме концессии, то есть договора, подписанного между государством и предприятием либо консорциумом предприятий, посредством которого государство (на национальном или региональном уровне) либо муниципалитет обеспечивает реализацию и эксплуатацию определенных общественных работ в инфраструктуре или предоставление инфраструктурных и иных публичных услуг в определенные сроки. Такое государственно-частное партнерство предполагает прямое предоставление публичных услуг потребителям со стороны частного предприятия¹¹⁴².

Согласно Конституции Перу, «государство признает экономическое многообразие. Национальная экономика основывается на сосуществовании различных форм собственности и предпринимательства. Только на основании прямо выраженных предписаний закона допускается субсидиарное осуществление государством предпринимательской деятельности, в прямой или косвенной форме, при условии ее соответствия в наивысшей степени публичному интересу либо явной национальной пользе. Предпринимательская деятельность подчиняется одним и тем же нормам права, независимо от того, осуществляется она частными лицами или государством» (статья 60). При этом, согласно статье 62 Конституции Перу, «свобода договора гарантирует сторонам возможность заключения договора, не противоречащего действующим нормам закона. Условия договора не могут быть изменены законом или иными нормативными актами. Споры, вытекающие из договорных отношений, разрешаются только в арбитражном или судебном порядке с применением механизмов защиты, предусмотренных договором или законом. Посредством контрактов, имеющих силу закона, государство может давать гарантии или предоставлять обеспечение. Указанные контракты могут быть изменены на законодательном уровне, без ущерба для механизмов защиты, упомянутых в предыдущем абзаце»¹¹⁴³.

Указанные статьи являются конституционно-правовыми основами государственно-частного партнерства в Перу.

Корпус нормативных правовых актов, регулирующих концессии, также включает следующие акты¹¹⁴⁴:

– Закон от 19.05.2008 № 29230 о стимулировании местных и региональных государственных инвестиций с участием частного сектора¹¹⁴⁵;

– Законодательный декрет от 03.06.2008 № 1012 – Рамочный Закон о государственно-частном партнерстве для создания производственной занятости и об установлении нормативного правового обеспечения ускорения процесса продвижения частных инвестиций¹¹⁴⁶;

– Президентский Указ от 08.12.2008 № 147‐2008‐EF «Об утверждении Регламента к Закону о стимулировании местных и региональных государственных инвестиций с участием частного сектора – Закону № 29230»¹¹⁴⁷;

– Президентский Указ от 08.12.2008 № 146‐2008‐EF – Регламент к Законодательному Декрету № 1012 об утверждении Рамочного Закона о государственно-частном партнерстве для создания производственной занятости и об установлении нормативного правового обеспечения ускорения процесса продвижения частных инвестиций¹¹⁴⁸;

– Законодательный декрет от 03.06.2008 № 1017 – Закон о государственной контрактации¹¹⁴⁹;

– Президентский Указ от 31.12.2008 № 184‐2008‐EF – Регламент к Законодательному Декрету № 1017¹¹⁵⁰;

– Законодательный декрет от 20.06.2008 № 1031 о содействии повышению эффективности государственных предприятий¹¹⁵¹;

– Законодательный декрет № 674 от 1991 года;

– Декрет-Закон от 06.11.1990 № 25844 – Закон о концессиях в области электроэнергетики¹¹⁵².

Основным нормативно-правовым актом, регулирующим отношения в виде государственно-частного партнерства, является Законодательный декрет от 03.06.2008 № 1012¹¹⁵³, введший в действие Рамочный Закон о государственно-частном партнерстве для создания производственной занятости и об установлении нормативного правового обеспечения ускорения процесса продвижения частных инвестиций. Этот Законодательный декрет установил рамочное регулирование государственно-частных партнерств, содержал нормы, способствующие привлечению частных инвестиций в публичный сектор, в том числе закрепил в перуанском законодательстве понятие государственно-частного партнерства, основные способы осуществления, а также принципы реализации проектов в рамках государственно-частных партнерств.

В соответствии со статьей 3 указанного Законодательного декрета, «государственно-частное партнерство является одной из разновидностей участия частных инвестиций, включающих в том числе опыт, знания, оборудование, технологии, в рамках которой происходит распределение ресурсов и рисков, причем последние, как правило, несет на себе по большей части именно частный сектор, с целью создания, развития, улучшения, эксплуатации, содержания и технического обслуживания публичной инфраструктуры или предоставления публичных услуг»¹¹⁵⁴.

Статья 4 указанного Законодательного декрета устанавливает классификацию государственно-частных партнерств¹¹⁵⁵:

1. Вид государственно-частного партнерства, который можно назвать самоподдерживающимся, при осуществлении которого со стороны государственного партнера не представляется никаких финансовых гарантий, либо такие гарантии предоставляются, но на самом минимальном уровне, кроме того, нефинансовые гарантии предполагают минимальный уровень использования каких-либо государственных ресурсов либо не предусматривают такой возможности вовсе¹¹⁵⁶.

2. Второй вид государственно-частных партнерств – при реализации которых, согласно специфике реализуемых проектов, государственный сектор осуществляет финансирование проектов или предоставление услуг совместно с частным партнером либо предоставляет нефинансовые гарантии, подразумевающие использование государственных ресурсов.

Статья 5 Законодательного декрета устанавливает следующие основные принципы осуществления государственно-частных партнерств: достижение эффективного уровня качества по соответствующей цене, транспарентность, компетентность, а также адекватное распределение рисков¹¹⁵⁷.

Следует также упомянуть Президентский Указ от 03.10.2003 № 027-2003-VIVIENDA, утвердивший Регламент территориального планирования и городского развития¹¹⁵⁸, внесший существенный вклад в развитие государственно-частного партнерства в Перу¹¹⁵⁹.

Исполнение обязательств по договорам о государственно-частных партнерствах значительно отличается от исполнения обязательств по договорам на выполнение общественных работ, а также конечных результатов такой деятельности, поскольку общественные работы в проектах государственно-частных партнерств являются промежуточным звеном в процессе осуществления предоставления услуг или реализации инфраструктурных проектов, лишь обеспечивая возможности для их полного осуществления¹¹⁶⁰.

Одной из распространенных схем осуществления государственно-частных партнерств является сотрудничество государственного сектора с частным в соответствии с моделью, по международной классификации обозначаемой аббревиатурой BOT, которая подразумевает заключение договора, в соответствии с которым создается компания специального назначения, несущая обязательства по обеспечению реализации всех элементов проекта, таких как сбор денежных и иных средств, выплата долга акционерам, найм строителей и осуществление контроля за их деятельностью, и, соответственно, обеспечивает осуществление строительства, эксплуатацию и дальнейшую передачу объекта инфраструктуры государственному партнеру¹¹⁶¹.

Если говорить о концепции перуанской модели государственно-частных партнерств, то можно отметить, что концессионер в данном случае получает финансирование в виде выплат государственным партнером возмещения по инвестиционным расходам, расходам на содержание, техническое обслуживание и эксплуатацию, которые уменьшаются за счет вычета размеров государственных пошлин, а также иных сборов, взимаемых за счет лица, осуществляющего данную деятельность в рамках государственно-частных партнерств в форме концессий¹¹⁶².

В соответствии с моделью государственно-частных партнерств, наиболее часто применяемой в Перу при осуществлении сотрудничества с Министерством экономики и финансов, Агентством по содействию привлечению частных инвестиций и Министерством транспорта и связи, основными выплатами, осуществляемыми государством концессионеру, являются, во-первых, ежегодные выплаты за выполнение работ, направленные на возмещение реальных расходов на строительство, улучшение или восстановление объекта инфраструктуры, а во-вторых, ежегодные выплаты за обслуживание и эксплуатацию¹¹⁶³.

Можно привести некоторые примеры реализации проектов государственно-частных партнерств в Перу. Так, первостепенное внимание уделяется привлечению частных инвестиций и реализации проектов по развитию и обеспечению социальной инфраструктуры и предоставлению публичных услуг в сфере энергетики, портового и аэропортового проектирования и строительства, обеспечению и развитию наземного транспорта, туризма, сельского хозяйства, строительства и обеспечению деятельности пенитенциарных учреждений, а также в сфере развития телекоммуникаций¹¹⁶⁴.

Так, в сфере энергетики можно отметить реализацию таких проектов, как:

– строительство линий связи Трухильо – Чиклайо (Trujillo – Chiclayo), Моебамба – Икитос (Moyobamba – Iquitos);

– строительство газопровода в Трухильо;

– строительство многоцелевого Северного причала в Кальяо (Terminal Norte Multipropósito del Callao)¹¹⁶⁵;

– строительство портового вокзала в Икитосе и в Сан-Хуан-де-Маркона¹¹⁶⁶ (строительство последнего в настоящее время приостановлено, поскольку план проекта был принят без проведения какого-либо конкурса или тендера, и сейчас приоритетной является реализация иного проекта)¹¹⁶⁷.

Заявлен проект государственно-частного партнерства по строительству крупного международного аэропорта Чинчеро-Куско (Aeropuerto Internacional de Chinchero‐Cusco)¹¹⁶⁸.

Одной из проблем, возникающих при осуществлении государственно-частных партнерств в Перу, равно как и одной из причин, почему такого рода сотрудничество характеризуется низким уровнем дохода для частных партнеров, являются высокие риски, бремя которых, как правило, несет именно частный партнер. Однако нельзя не отметить, что такого рода проекты имеют высокую социальную значимость, поэтому государство, в целях содействия привлечению частных инвестиций для участия в развитии и обеспечении инфраструктуры, а также предоставлении государственных услуг, контролирует, путем принятия соответствующих мер и некоторых обязательств, вероятность возникновения и размеры таких рисков, а также уровень доходности проектов в рамках государственно-частных партнерств¹¹⁶⁹.

В связи с этим было издано Постановление Министерства экономики и финансов № 496-2007-EF/75, установившее нормы в отношении доходов, получаемых от реализации проектов, а также Постановление Генерального директора Генерального управления по экономическим и социальным вопросам № 004-2007-EF/65.01, так же касающееся вопросов, связанных с доходами от эксплуатации проектов, реализуемых в рамках государственно-частных партнерств в виде концессионных соглашений¹¹⁷⁰.

Несмотря на проблемы, процесс развития института государственно-частного партнерства в Перу был достаточно активным и с положительными в целом результатами. Однако, учитывая большие инвестиционные потребности страны в обеспечении инфраструктуры, важно дальнейшее развитие этого института, чтобы помочь преодолеть отставание имеющейся инфраструктуры от потребностей страны. В 2012 году в Перу было заявлено 10 приоритетных проектов государственно-частного партнерства с суммарной ценой в 1 млрд. долларов США¹¹⁷¹.

Основным органом, осуществляющим управление в сфере государственно-частного партнерства, выступает перуанское Агентство по содействию привлечению частных инвестиций «Proinversion» (Agencia de Promoción de la Inversión Privada – Perú («Proinversion»))¹¹⁷². Это Агентство разрабатывает и осуществляет национальную политику в области содействия привлечению частных инвестиций, а также осуществляет контроль за выполнением обязательств по оплате со стороны инвесторов, участвует в международных переговорах по инвестиционным соглашениям, представляет консультации органам государственной власти¹¹⁷³.

§ 2.19. Опыт правового обеспечения и реализации государственно-частного партнерства в Португалии
В Португалии проекты государственно-частного партнерства сегодня активно реализуются в области здравоохранения¹¹⁷⁴, строительства и эксплуатации транспортной инфраструктуры, энергетики¹¹⁷⁵ и др.

Постоянная поддержка инфраструктурных проектов государственно-частного партнерства в Португалии в основном обусловлена необходимостью модернизации инфраструктуры с целью повышения потенциала роста страны. В основном они применялись в транспортной отрасли, в том числе при строительстве второго моста Тежу, Северной и Западной платных дорог, а также запуске программы по строительству дублеров платных автомобильных дорог в рамках строительства шоссе с целью повышения уровня безопасности и сокращения времени путешествия между Португалией и Испанией (дублер платной дороги Beiras Litoral/Alta, или проект SCUT)¹¹⁷⁶.

В этой стране юридическая концепция государственно-частного партнерства (parceria público-privada) впервые появилась именно в законодательстве, до этого подобный термин не использовался ни в юридической литературе, ни на практике для обозначения правоотношений, которые обозначаются как государственно-частное партнерство, применялась традиционная концепция концессии и концессионных договоров. Как отмечает Педро Коста Гонсалвеш, профессор юридического факультета Университета Коимбры, неиспользование данного термина не означало отсутствия такого рода правоотношений на практике: к концу XX века довольно часто заключались контракты, которые по своей сути соответствовали контрактам, заключаемым сегодня в рамках государственно-частного партнерства. Так, в 1994 году закончилось строительство Моста Васко да Гама, начатое на основе концессионного договора, после 1997 года начали заключаться концессионные договоры, касавшиеся уплаты дорожных сборов¹¹⁷⁷.

В португальском праве договор о государственно-частном партнерстве не является какой-то новой отдельной категорией контрактов, заключаемых с органами государственной власти. Действительно, такое понятие, как договор о государственно-частном партнерстве, охватывает категории обычных и основных административных договоров и публичных договоров. Так, например, договоры о концессии общественных работ или административные договоры о предоставлении услуг представляют собой также и договоры о государственно-частном партнерстве. Такое положение дел является результатом того, что законодательное определение договора о государственно-частном партнерстве, по сути, относит к таким договорам все контракты, заключаемые между частным сектором и государством, но обладающие при этом рядом определенных характеристик и элементов¹¹⁷⁸.

До 2003 года в Португалии не существовало специального законодательства, регулирующего институциональные государственно-частные партнерства. Было только лишь общее указание в законодательстве о местных предприятиях, связанное с выбором институционального частного партнера. Это состояние было изменено Кодексом о публичных договорах, который определяет публичный договор как «учредительный договор товарищества», заключенный с организацией, проводящей публичные торги (государством, муниципальным образованием, организацией публичного права и т.д.). Исходя из того, что подобного рода договоры квалифицируются как публичные, заключение учредительного договора товарищества, равно как и выбор участника договора организацией, проводящей публичные торги, должно происходить в открытой форме. Данное правило применяется к учредительным договорам товариществ, которые в доктринальной концепции считаются институциональными государственно-частными партнерствами¹¹⁷⁹.

Закон Португалии «Об основах бюджетного регулирования» № 91/2001 от 20.08.2001¹¹⁸⁰ создал ряд условий для дальнейшего развития института государственно-частного партнерства.

«Первой ласточкой» полноценного правового регулирования государственно-частного партнерства в Португалии явился принятый в 2002 году Декрет-Закон № 185/2002 от 20.08.2002¹¹⁸¹, установивший принципы и инструменты реализации государственно-частных партнерств в сфере здравоохранения.

Указанный Декрет-Закон установил в преамбуле в качестве государственных приоритетов:

– обеспечение большего учета и привлечение опыта инновационного менеджмента коммерческих организаций для решения государственных задач;

– привлечение негосударственных инвестиций в систему здравоохранения Португалии, со все большим включением частного сектора в различных формах и договорных выражениях в управление предоставлением услуг в указанной сфере в целях прогрессивной рационализации функций финансирования и подрядных функций и оказания медицинской помощи.

Декрет-Закон № 185/2002 от 20.08.2002 в своей преамбуле определил, что, поскольку здоровье граждан является неотъемлемым элементом благосостояния граждан, необходимо установление четких и на систематическую перспективу партнерских государственно-частных отношений в этой области. Был сделан особый акцент на реформе здравоохранения и создании в рамках Национальной службы здравоохранения партнерства государственного и частного секторов посредством предоставления отдельных элементов управления и обеспечения совместно частному и публичному секторам, «в соответствии с принципами эффективности, отчетности, заключения контрактов и демонстрации преимуществ для здравоохранения». Целью государственно-частного партнерства в области здравоохранения (с применением элементов частного управления и финансирования) принципиально было обозначено улучшение услуг в области здравоохранения и распределение рисков и взаимной выгоды между государственными органами, которые несут ответственность за публичные службы здравоохранения, и частными организациями. Хотя основное внимание было уделено государственно-частным партнерствам в области организации медицинской помощи, рассматриваемый Декрет-Закон также распространялся на проекты косвенной поддержки системы здравоохранения.

Декрет-Закон № 185/2002 от 20.08.2002 установил принципы и механизмы реализации государственно-частного партнерства в области здравоохранения, под частичным управлением государственного сектора и при финансировании частного сектора, в рамках взаимодействия с Министерством здравоохранения Португалии, учреждениями и службами здравоохранения, интегрированными в Национальную службу здравоохранения, и другими учреждениями (статья 1).

Согласно пункту 1 статьи 2 указанного Декрета-Закона, создание государственно-частных партнерств в области здравоохранения представляет собой объединение усилий и возможностей частного и публичного секторов для непосредственного осуществления мероприятий, направленных на пользу общественному здоровью на уровне первичной медико-санитарной помощи, дифференцированной и непрерывной, прямой и косвенной поддержки реализации такой помощи, предоставляемой Национальной службой здравоохранения.

Пункт 2 статьи 2 устанавливал, что государственно-частные партнерства в области здравоохранения могут создаваться и реализовываться по одному или более видам деятельности: проектирование, строительство, финансирование, эксплуатация и техническое обслуживание интегрированных в Национальную службу здравоохранения учреждений, с передачей и распределением рисков и использования привлеченных и получаемых финансовых средств.

В статье 3 Декрета-Закона № 185/2002 от 20.08.2002 закреплены следующие принципы государственно-частного партнерства в сфере здравоохранения: «Развитие партнерских связей в области здравоохранения и системы управления частными инвестициями должны соблюдать следующие принципы:

– цели должны быть четко изложены и должны быть четко обозначены в качестве ожидаемых к достижению результатов, а не в качестве средств для их достижения;

– длительность контракта должна учитывать срок полезного использования активов, лежащих в основе обеспечения целей партнерства;

– распределение рисков должно быть осуществлено, исходя из необходимости определения наиболее эффективных и ответственных субъектов управления рисками;

– предварительная процедура выбора партнеров для проектов государственно-частного партнерства, как правило, должна иметь состязательный характер;

– заключению контракта государственно-частного партнерства должны предшествовать предварительная оценка экономической обоснованности и привлекательности, эффективности и результативности, а также анализ финансовых возможностей поддержки проекта государственно-частного партнерства».

Менее чем через год был принят Декрет-Закон № 86/2003 от 26.04.2003¹¹⁸² года, который в настоящее время является базовым профильным нормативным правовым актом, регулирующим институт государственно-частного партнерства в Португалии (в широком смысле). Этот акт определил (уже не только для области здравоохранения) концепцию государственно-частного партнерства в Португалии и закрепил определения основных понятий.

В преамбуле указанного Декрета-Закона подчеркивается, что «трансформации социальных систем в течение XX века привели к тому, что государство приняло на себя новые функции, включая производство и удовлетворение социальных потребностей, что вызвало одновременно значительное увеличение государственных расходов и привело к тому, что в современном обществе явно избыточный объем государства и неприемлемые уровни государственного долга, не соответствующие цели повышения качества государственных услуг для граждан. Реакцией на такое положение дел является изменение представления о роли государства в экономике, как в целом, так и в части удовлетворения потребностей населения. Сходство между некоторыми видами предпринимательской деятельности частных лиц и предоставлением тех или иных основных коммунальных услуг привело к выводу, что и в сфере государственных услуг возможно воспользоваться традиционно лучшим управленческим потенциалом частного сектора в целях улучшения качества обслуживания и создания значительной экономии в использовании государственных ресурсов. Один из международно признанных и проверенных способов получения государством таких возможностей управления заключается в создании долгосрочных отношений с частными партнерами в рамках государственно-частного партнерства, в котором частным партнерам передаются риски, включая технологические и эксплуатационные, с которыми они больше всего знакомы и которые более способны обрабатывать».

Согласно статье 1 Декрета-Закона № 86/2003 от 26.04.2003, в нем определены общие правила, применимые к участию государства в определении, планировании, подготовке и проведении тендеров, принятии решений, изменений, проверок и мониторинга проектов государственно-частного партнерства.

Декрет-Закон № 86/2003 от 26.04.2003 в пункте 1 статьи 2 (с изменениями Декретом-Законом № 141/2006 от 27.07.2006¹¹⁸³) закрепил юридическое определение понятия «государственно-частное партнерство»: «для целей настоящего Закона под государственно-частным партнерством понимается договор или объединение договоров, в соответствии с которыми частные юридические лица (частные партнеры) обязуются на долгосрочной основе осуществлять для государственного партнера деятельность, направленную на удовлетворение общественных потребностей, обеспечивать, в полной мере или частично, финансирование и ответственность за инвестирование и управление указанной деятельностью»¹¹⁸⁴.

Пункт 2 статьи 2 указанного Декрета-Закона определяет в качестве государственных партнеров само государство и государственные учреждения, государственные фонды, государственные предприятия.

Рассматриваемый Декрет-Закон в пункте 4 статьи 2 определяет виды контрактов, которые могут быть признаны, исходя из их сути, контрактами о государственно-частном партнерстве, в их числе: концессионные договоры об общественных работах, об оказании услуг, на управление, договоры о сотрудничестве.

Таким образом, делает вывод Педро Коста Гонсалвеш, в Португалии квалификация конкретных правоотношений как государственно-частного партнерства обладает определенным юридическим значением, когда контракт, на основании которого эти отношения возникают, имеет некоторые определенные типичные характеристики:

1) предметом контракта является осуществление публичной деятельности;

2) ответственность по управлению указанной деятельностью лежит на частном партнере;

3) финансирование данной деятельности полностью или частично осуществляет частный партнер;

4) контракт заключается на срок более трех лет¹¹⁸⁵.

Такое правовое определение означает также, что контракты, заключаемые в рамках государственно-частного партнерства, не обязательно должны быть оформлены в новой соответствующей внешней форме, поскольку обязательные условия договора о государственно-частном партнерстве могут содержаться и в обычных административных договорах, в частности, в договорах о концессии общественных работ и публичной службы¹¹⁸⁶.

Принятие вышеозначенных актов дало импульс развитию португальской правовой доктрины в сфере государственно-частного партнерства.

Как указывает П.К. Гонсалвеш, португальская правовая доктрина в области правового регулирования государственно-частных партнерств начала разрабатываться непосредственно после принятия соответствующего законодательства по данному предмету. С точки зрения позитивного права, между контрактным и институциональным государственно-частным партнерством не существует концептуального различия. Правовой режим осуществления государственно-частного партнерства регулируется Декретом-Законом № 86/2003 от 26.04.2003, который признает только контрактное государственно-частное партнерство. Тем не менее, практика показывает, что институциональное государственно-частное партнерство активно применяется, в частности, на уровне органов местного самоуправления. Модель смешанных муниципальных предприятий государственного и частного капитала получила широкое распространение по всей стране: такие предприятия в обязательном порядке регистрируются как торговые товарищества¹¹⁸⁷.

Также регламентирование контрактов о государственно-частных партнерствах осуществляется Кодексом о публичных контрактах от 29.01.2008¹¹⁸⁸, не отменяющим, однако, Декрет-Закон № 86/2003.

Хотя государственно-частное партнерство активно развивается в Португалии, как указывает Катиа Розас, эта страна долгое время не имела собственного профильного агентства, осуществлявшего государственную политику в области реализации проектов государственно-частного партнерства¹¹⁸⁹.

Ныне таким органом выступает государственная управляющая компания «Парпублика» («Parpública SGPS»)¹¹⁹⁰.

В 2003 году, с возникновением необходимости формализации и повышения эффективности применения института государственно-частных партнерств, Министерство финансов Португалии учредило в своем составе отдел по государственно-частным партнерствам «Парпублика». В составе этого отдела имеется подразделение, непосредственно осуществляющее деятельность в области государственно-частных партнерств. «Парпублика» осуществляет деятельность по обеспечению контроля за реализацией проектов в рамках государственно-частных партнерств, а также предоставляет заключения рекомендательного характера в отношении осуществимости и эффективности проектов, а также по оптимизации механизмов сотрудничества и проектов договоров о государственно-частных партнерствах¹¹⁹¹.

Строительство, финансирование и обслуживание первых автомобильных дорог осуществлялись государственной компанией BRISA, которая была приватизирована в 2001 году и в настоящее время отвечает за управление 11 дорогами согласно контрактам государственно-частного партнерства, срок которых составляет 30 лет. Основная задача BRISA – управление, строительство, обслуживание данных дорог до 2032 года. Также компания вправе ввести плату за пользование инфраструктурой. Помимо этого, существует еще 11  компаний, которые также являются инфраструктурными провайдерами по контрактам государственно-частного партнерства, силами которых в настоящее время обеспечивается строительство около 1000 км дорог и двух мостов Португалии¹¹⁹².