Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

Х27

Рецензенти:

Підопригора О.А. — доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України;

Довгерт А.С. — доктор юридичних наук, про¬фесор, зав. кафедрою міжнародного приватного та митного права Інституту міжнародних відно¬син Київського університету ім. Т.Г. Шевченка, член-кор. Академії правових наук України.

Харитонова О.І., Харитонов Є.О.

Порівняльне право Європи: Основи порівняль¬ного правознавства. Європейські традиції.— X.: «Одіссей».— 2002 р.— 592 с.

81

І8ВИ 966-633-124-1

їх розгляд проведено на підґрунті європейських традицій, які

висвітлено на матеріалах, головним чином, цивільного та адмі¬

ністративного права. Дано порівняльний аналіз як сучасних

європейських правових традицій і правових систем, так і тих, що

мали місце в історії Європи. Показано особливості, що прита¬

манні правовій системі України та охарактеризовано її місце

поміж інших правових систем. Призначений для студентів та

аспірантів юридичних спеціальностей вищих навчальних закла¬

дів. Може бути корисним практикуючим юристам, що спілку¬

ються із зарубіжними партнерами. Являє інтерес для всіх, хто

цікавиться порівняльним правознавством, цивільним та адмі-

ністрятииним пррвпм країв Гіропн |

Волинський державний університет | ім. Лесі Українки

БІБЛІОТЕКА

© Харитонова О.І., Харитонов Є.О., 2002 © ТОВ «Одіссей», підготовка до друку, 2002

ПЕРЕДНЄ СЛОВО

Зростання інтересу до порівняльного вивчення право¬вих систем є характерною ознакою нашого часу. У зв'яз¬ку з цим природною є потреба у підручниках та посібни¬ках у цій галузі. Але слід констатувати, що в Україні такі видання майже відсутні, що створює помітні труд¬нощі для тих, кого цікавить порівняльне правознавство.

Пропонований посібник має метою деякою мірою заповнити цю прогалину, зокрема, що стосується по¬рівняльного дослідження європейських правових тра¬дицій.

Декілька зауважень щодо змісту та структури по¬сібника. Об'єктом аналізу, передусім, є європейські пра¬вові системи. Обираючи його, автори виходили з прина¬лежності України до Східноєвропейської локальної цивілізації, історичних, культурних та правових тра¬дицій, властивих нашій державі. При цьому предметом аналізу були ті чи інші частини правових систем у га¬лузі цивільного та адміністративного права. Це пояс¬нюється тим, що саме у цих галузях національного пра¬ва найбільш яскраво відображені загальні риси приват¬ного та публічного права, як складових права взагалі. Оскільки автори були лімітовані обсягом посібника, то в цій книзі розглянуто лише основи порівняльного пра¬вознавства стосовно європейських традицій з врахуван¬ням перспективи видання наступної книги, присвяче¬ної порівняльному аналізу окремих інститутів приват¬ного та публічного права.

Структурно посібник побудовано таким чином, щоб читач міг, отримавши певну інформацію про понятій¬ний (категоріальний) апарат, використовуваний автора-

ми, надалі прослідкувати особливості розвитку різних європейських правових систем. При цьому особливістю, як структури, так і змісту цієї книги є те, що в ній міститься не лише «горизонтальне» але й «вертикаль¬не» порівняння правових систем, тобто розглядаються як правові системи сучасності, так і ті, що існували істо¬рично і справили помітний вплив на формування сучас¬ного права.

Особливість наукового апарату полягає в тому, що з метою уникнення важких конструкцій і обтяження посібника посиланнями на наукові джерела, при наве¬денні точок зору різних науковців, описі дискусій тощо, у дужках вказується лише прізвище автора, а бібліогра¬фічний опис праць дано у Списку використаної літера¬тури, вміщеному наприкінці цієї книги.

Особливістю вживання прізвищ історичних осіб, зарубіжних авторів тощо є прагнення наблизити їх на¬писання до мови оригіналу, але враховуючи при цьому вітчизняні та зарубіжні традиції у цій галузі. Тому, наприклад, король Англії іменується Джеймс (а не Яків), Джон (а не Іоан), Генрі (а не Генріх), імператор Східної Римської імперії Теодосій (а не Феодосій), Тока (а не Фока) і т. п. Сподіваємося, що такий підхід, наближаю¬чи назви до оригінальних, разом з тим, не буде відволі¬кати читачів від засвоєння змісту матеріалу.

Можливо, у деяких випадках обсяг «цивілізаційно-го» матеріалу здасться не зовсім пропорційним щодо «правової» частини. Але тут автори керувалися концеп¬цією Робіна Дж. Колінгвуда: «Щоб збагнути сутність історичної події, документа, законодавчого рішення тощо, треба заново пережити те, що відбувалося, відчути дух часу».

Оскільки запропонований посібник є одним з перших вітчизняних творів у цій галузі, автори, певне, не уник¬нуть критики, зауважень та побажань, за які будуть вдяч¬ні пильному читачеві і спробують врахувати у подальшій праці.

З побажаннями усіх гараздів

О. Харитонова, Є. Харитонов

ІНТРОДУКЦІЯ

ПОНЯТТЯ ТА КАТЕГОРІЇ ПОРІВНЯЛЬНОГО ПРАВОЗНАВСТВА

1. «Порівняльне право» чи «порівняльне правознавство »

У сучасній правовій літературі, присвяченій порівнян¬ню різних правових систем, використовуються різно¬манітні терміни: «порівняльне право», «порівняльне правознавство», «компаративістика», «порівняльна юрис¬пруденція», «порівняльне вивчення права», «порівняль¬ний аналіз правових актів і систем», «порівняльне дос¬лідження законодавства» та ін.

Отже, передусім, необхідно з'ясувати їхню придатність для позначення відповідних понять, а також співвідно¬шення одне з одним, взаємозамінність, ієрархію тощо. Практична значимість проблеми визначення поняття, природи і статусу порівняльного права (правознавства) визначається перспективами його розвитку і застосу¬вання для вирішення не тільки загальнотеоретичних задач, але і сугубо практичних питань, що пов'язані з аналізом (вивченням) окремих правових норм, актів, інститутів чи галузей права.

Передусім, потребує з'ясування коректність застосу¬вання термінів «порівняльне право» чи «порівняльне правознавство ».

Дехто з правознавців вважає термін «порівняльне право» неточним і намагається уникати, воліючи гово¬рити не про «порівняльне право» як таке, а про «науку порівняльного права» (Р. Паунд) або про «порівняльне

правознавство» як про науку чи про відповідну галузь знань. Як зазначає Ю. Тихомиров, виходячи з триєдино¬го уявлення про право національне, міжнародне і над¬державне, важко знайти місце в цій системі «порівняль¬ному праву», котре, очевидно, призначене для зіставлен¬ня названих різновидів права, не претендуючи на новий його вид. На його думку, «в науковому відношенні» до терміна і поняття «порівняльне правознавство» найближ¬чим є поняття «компаративістика».

Разом з тим, багато хто (П. Круз, М. Богдан, К. Цвай-герт, X. Кетц, Ф. Ловсон, та ін.) термін «порівняльне право» вважає цілком прийнятним вже в силу того, що він широко використовується протягом тривалого ч'асу.

Очевидно, придатними є терміни «порівняльне право», «компаративістика», «порівняльне правознавство», ос¬кільки перші два традиційно використовуються у західній юридичній літературі, а третій, — більшого поширення набув у «східній», соціалістичній та постсо-ціалістичній літературі. Тому доцільно їх використову¬вати як рівнозначні, беручи до уваги, що головне не в терміні чи назві, а у тім, який зміст вкладається в той чи інший термін.

Однак щодо змісту порівняльного права (порівняль¬ного правознавства) також немає єдиної позиції. Тут можна виокремити три точки зору: '

1. Порівняльне правознавство ототожнюється з по¬

рівняльним методом (Е. Патерсон, Р. Давид);

2. Порівняльне правознавство розглядається як віднос¬

но самостійна галузь знань, як самостійна наукова і

навчальна дисципліна (Салей, Рабель, Райнштайн, Хол).

При цьому дехто розглядає його лише як «самостійний

напрямок правових досліджень» або як «напрямок нау¬

кового пошуку», скептично ставлячись до визнання по¬

вної самостійності порівняльного правознавства як нау¬

кової і навчальної дисципліни (В. Казимірчук, А. Саї-

дов, М. Ансель).

3. Компромісна точка зору, згідно якій порівняльне

правознавство розглядається і як наукова дисципліна, і

як метод. Якщо йдеться про питання «високого рівня

абстракції» (наприклад, порівняльно-правовий аналіз

правових систем, групування правових систем у єдині

правові родини) — то це «галузь наукових знань», само¬

стійна юридична дисципліна. Якщо ж порівняння «при-

кладного характеру», то це лише «особлива сфера нау¬кових досліджень, що припускає широке застосування порівняльного методу» (М. Вінтертон, М. Богдан).

Оцінюючи сутність та значення порівняльного права (правознавства) на сучасному етапі, можна сказати, що воно є цілком сформованою, відносно самостійною юри¬дичною наукою і навчальною дисципліною, яка має свій власний предмет, метод і сферу застосування, а також окреме місце у системі юридичних знань і юридичної освіти.

У порівняльного права (правознавства) є властиві лише йому риси:

1) «порівняння», що є дією, за допомогою якої ми вста¬

новлюємо подібність або відмінності в предметах і яви¬

щах дійсності. Воно є тією основою, на якій і будується

весь порівняльно-правовий аналіз;

2) комплексний характер. Це знаходить відображен¬

ня в тому, що порівняльне право (правознавство), не зво¬

диться тільки до порівняння суто правових норм, галу¬

зей та інститутів, котрі належать до різних правових

систем, а охоплює собою середовище, що їх оточує (істо¬

ричне, національне, культурне тощо). Тому воно має ек¬

лектичний характер у тім сенсі, що черпає свої основні

риси з низки юридичних і неюридичних дисциплін, виз¬

наючи важливість взаємин між правом і його нормами, з

одного боку, та історією, філософією і культурою — з іншо¬

го. Кожна правова система являє собою вираження (відоб¬

раження) духу народу, що її породив, і разом з тим є

результатом впливу на нього численних історичних

подій, що формують національний світогляд, характер і

менталітет. У зв'язку з цим неможливо глибоко і все¬

бічно пізнати порівнювані правові норми, галузі чи інсти¬

тути, що виникли і розвилися в різних історичних, на¬

ціональних, культурних, політичних і ідеологічних умо¬

вах, без глибокого розуміння й врахування особливостей

середовища, що їх оточувало і оточує. Дане положення

стало загальновизнаним лише в останні роки. Раніше

домінував або суто юридичний підхід (догматичний

аналіз норм права та інститутів), або історико-юридич-

ний підхід (у процесі проведення порівняльних дослід¬

жень в області держави і права основна увага акценту¬

валася насамперед на розгляді історичної природи й

особливостей процесу розвитку правових систем та інсти-

тутів). Пізніше — наприкінці XIX— першій половині XX ст. — вони були доповнені соціологічним, культуро¬логічним та іншими підходами;

3) носить не внутрішньодержавний, а міжнаціональ¬ний характер, зорієнтоване на вивчення не стільки про¬блем усередині кожної національної системи права, скільки на аналіз міжнаціональних проблем, що лежать у площині порівняльного аналізу різних систем права. Звісно, знання порівнюваних систем права є основою порівняльного правознавства. Однак це не означає, що воно має характер вивчення зарубіжного права, оскіль¬ки одержання і застосування отриманих правових знань мають переважно міжсистемний і міжнаціональний характер.

Слід також звернути увагу і на таку небезпеку спро¬щеного підходу до розуміння порівняльного правознав¬ства, як трактування його у сенсі порівняння лише зако¬нодавчих актів у різних правових системах. Щоб уник¬нути її, доцільно вийти за рамки нормативного розгляду права і досліджувати його не тільки як сукупність норм, установлених чи санкціонованих державою, а розгляда¬ти у загальній системі культури (локальних цивілізацій).

Такий підхід нерідко застосовується західними авто¬рами, що прагнуть пізнати національне право, а разом з тим і порівняльне правознавство, не тільки з погляду його нормативності, але і з погляду його взаємозв'язку з іншими явищами, інститутами та інституціями, його місця і ролі в навколишньому юридичному середовищі.

І хоча чимало компаративістів продовжують голов¬ним чином досліджувати еволюцію правових норм, але останнім часом усе більше компаративістів приходить до висновку, що для глибокого і різнобічного порівняль¬ного аналізу слід брати до уваги не тільки норми націо¬нального права, але і супутні їм компоненти — правову культуру, правову сферу, правовий процес, правовідно¬сини, суб'єкти правових відносин, правову ідеологію тощо, тобто те, що у сукупності складає більш широку катего¬рію «правова система», до якої вони входять разом з власне правом. Тому досліджує компаративістика не «право різних країн», а «різні правові системи», взяті у тому чи іншому аспекті.

З врахуванням сказаного порівняльне право (по¬рівняльне правознавство, компаративістика) може бути

8

визначене як галузь юридичної науки, що, використову¬ючи порівняльний метод, досліджує різні правові систе¬ми, взяті у тому чи іншому аспекті, з метою теоретично¬го аналізу подібностей та відмінностей між ними і виз¬начення на цій основі характеру, тенденцій і перспектив їхнього розвитку.

1). З врахуванням того, що предметом порівняння можуть бути правові системи у процесі їхнього сторично¬го розвитку або взяті у статиці, варто розрізняти «верти¬кальне» та «горизонтальне» порівняльне правознавство або ж історичну та догматичну компаративістику.

2). Враховуючи методологію, мету та завдання дос¬лідження, можна виокремити «загальну» (загальноте¬оретичну) та спеціальну галузеву компаративістику. Остання, у свою чергу, поділяється на порівняльну ци-вілістику, порівняльну адміністративістику тощо.

3). В залежності від сфери права може йтися про «по¬рівняльне правознавство ^компаративістику^ у сфері приватного права» та «порівняльне правознавство (ком¬паративістику) у сфері публічного права».

Можлива й інша структуралізація порівняльного права (наприклад, враховуючи ту обставину, що предме¬том порівняння є право, як елемент цивілізації, або пра¬во, як сукупність юридичних норм, можна говорити про «цивілізаційно-правову компаративістику» або про «нормативістську компаративістику»). Проте, оскіль¬ки детальна класифікація не є нашим завданням, обме¬жимося згадкою про складові частини, наведені вище.

2. Предмет порівняльного права (правознавства)

Визначення предмета порівняльного правознавства означає встановлення кола правових і інших явищ, інсти¬тутів та інституцій, що воно вивчає.

Сама назва даної науки і навчальної дисципліни дає часткову відповідь на це питання, указуючи на те, що порівняльне право (правознавство) має справу, насампе¬ред, з такими явищами, процесами і поняттями, як про¬цес порівняння, порівняльний метод, зіставлення і про-

9

тиставлення, що застосовуються стосовно таких категорій як право, правові явища, правові інститути та інституції. За допомогою порівняння одні правові системи співвідно¬сяться, зіставляються чи протиставляються іншим пра¬вовим системам.

Крім того, на визначення предмета компаративісти¬ки впливає «вертикальний» (історичний) чи «горизон¬тальний» (сучасні правові системи) напрямки дослід¬ження. У першому випадку предметом є еволюція пра¬вових систем, у другому — порівняння на певному ста¬тичному рівні.

Деякі правознавці вважають теоретично і практично важливим, розглядаючи питання про предмет порівняль¬ного правознавства, також мати на увазі і питання про об'єкт його дослідження, трактуючи останній як об'єк¬тивно існуючу в різних країнах порівняльно-правову реальність (М. Марченко) або як реальні загальнопра-вові явища і процеси, що вимагають аналізу, оцінки і прийняття адекватних державно-правових заходів і здійснення необхідних дій (Ю. Тихомиров).

Прихильники виокремлення категорії «об'єкт по¬рівняльного правознавства» серед таких називають, на¬самперед, такий об'єкт, як сама «правова дійсність, пра¬вова реальність». Разом з тим, до сфери дослідження включається такий феномен, як держава, хоча і не в по-

вному обсязі, і такі інституції як органи юстиції, суд, прокуратура, органи внутрішніх справ, адвокатура, пра-возахисні інституції. Поміж інших об'єктів порівняль¬ного правознавства розглядаються також правові вчен¬ня, концепції і правові погляди; питання приналежності правових явищ і інститутів до тієї чи іншої правової родини; правові системи різних держав; правові масиви і комплекси, що регулюють діяльність міждержавних об'єднань; національне законодавство; різні галузі за¬конодавства і нормативні масиви; правові інститути; закони та інші нормативно-правові акти; окремі пра¬вові норми; юридична техніка. (Ю. Тихомиров).

Деяку «розмитість», непевність визначення поняття об'єкта компаративістики прихильники його виокрем¬лення пояснюють складністю, багатоаспектністю і супе¬речливістю розглянутої матерії, а також суб'єктивною неоднозначністю її сприйняття і приходять до висновку про те, що як об'єкт загальної теорії порівняльного пра¬вознавства варто розглядати не окремі складові частини (норми, правосвідомість, правовідносини тощо) чи фраг¬менти правового життя, а всю реально існуючу в різних країнах правову дійсність, якою можна назвати юридич¬ну надбудову чи юридичну структуру суспільства, що включає в себе усі без винятку правові явища, інститути та інституції, у тому числі правові норми як основу будь-якої юридичної надбудови, правову культуру й ідеоло¬гію, правосвідомість, правові відносини, правову практи¬ку, правову психологію тощо. (М. Марченко).

Говорячи про правові системи різних країн як про об'єкт дослідження порівняльного правознавства, про¬понується враховувати ту обставину, що теорія порівняль¬ного правознавства має справу з різними правовими си¬стемами винятково в порівняльному плані. Правові си¬стеми цікавлять порівняльне право лише в одному — порівняльному плані, як база порівняльно-правових дос¬ліджень. Всі інші дослідження, проведені в межах окре¬мих правових систем, або ж вивчення самих по собі національних та іноземних правових систем не нале¬жать до порівняльного правознавства, бо це лише підго¬товча стадія порівняльного аналізу. Сказане стосуєть¬ся як загальної теорії порівняльного правознавства, так і окремих порівняльно-правових дисциплін. Вивчення окремо, самого по собі «свого» національного чи закор-
10

11

донного конституційного, цивільного, комерційного, фінансового права ще не означає їхнього дослідження в порівняльно-правовому плані. Це означає лише підготов¬ку об'єктивно необхідних для проведення порівняльно-правових досліджень умов; виявлення всього того пра¬вового масиву, на основі і з використанням якого буде надалі вестися порівняльно-правовий аналіз; нарешті, визначення об'єктів дослідження різних галузевих по¬рівняльно-правових дисциплін. Кожний з цих об'єктів є цілісним комплексом, що складається із системи відпо¬відних норм — конституційної, адміністративної, ци¬вільної й іншої галузей права, а також пов'язаних з ними правових ідей, поглядів, юридичної практики, право¬відносин тощо (М. Марченко).

В одних випадках, ототожнюючи предмет порівняль¬ного правознавства з його метою, як предмет називаєть¬ся з'ясування загальних рис розвитку права. В інших випадках під предметом порівняльного правознавства мається на увазі процес виявлення й аналізу загальних принципів, закладених у різних системах права. Іноді предмет порівняльного правознавства розглядається в розгорнутому виді і формулюється як: а) порівняльний аналіз різних правових систем з метою виявлення їхніх подібних рис і розходжень; б) оперування цими подібними рисами і розходженнями з метою групування правових систем у правові родини, виявлення загальних основ різних правових систем тощо; в) рішення методологіч¬них проблем, що виникають у зв'язку зі зміною закор¬донного права і його порівняльного вивчення в зістав¬ленні з національним правом.

Деякі компаративісти виходять з того, що предмет порівняльного правознавства як наукового напрямку «правових досліджень у цілому» містить у собі: методо¬логічні проблеми порівняльно-правового дослідження (при цьому значне місце займає теорія порівняльно-пра¬вового методу); порівняльне вивчення основних право¬вих систем сучасності; узагальнення і систематизацію результатів конкретних порівняльно-правових дослід¬жень; розробку конкретних методичних правил і про¬цедур порівняльно-правових досліджень; дослідження

12

історико-порівняльних правових проблем тощо. До пред¬мета порівняльного правознавства відносять також ре¬цепцію іноземного права (А. Саїдов) і спеціалізоване вивчення закордонного (іноземного) права (В. Туманов).

На нашу думку, звідси слідує, що визначальною з цих двох категорій є предмет порівняльного правознавства, котрим є правові системи, взяті у їхній динаміці або статиці як елемент відповідної цивілізації.

3. Метод і принципи компаративістики

Методом компаративістики є порівняльний аналіз, тобто співставлення правових феноменів з метою вста¬новлення подібностей та відмінностей між ними.

Порівняльно-правовий метор, — це сукупність прийомів виявлення загальних та специфічних законо¬мірностей виникнення, розвитку, функціонування пра¬вових систем (їх елементів) шляхом їх порівняння, під яким мається на увазі пізнавальна операція, що дає змо¬гу на підставі фіксованої ознаки встановити подібність або відмінність об'єктів шляхом парного співставлен¬ня. Відповідно методологією порівняльного правознав¬ства називають належним чином впорядковану систе¬му, яка складається з порівняльно-правового та інших методів наукового дослідження та методики проведення порівняльного аналізу (Л. Луць).

Найбільш повно порівняльно-правовий метод, як і кожен інший, проявляється у принципах, властивих для компаративістики.

Під принципами, як такими, розуміють основні заса¬ди, що є основою виникнення, становлення, і розвитку різних явищ, соціальних, політичних та інших систем, інститутів та інституцій.

Стосовно до порівняльного правознавства принципи виступають як основні ідеї і положення, що пронизують собою всю порівняльно-правову матерію. У залежності від того, які сторони й аспекти порівняльного правознав¬ства беруться для розгляду, у ньому можна виділяти

13

групи принципів, що стосуються процесів становлення і розвитку порівняльного правознавства, його внутріш¬ньої побудови, функціонування, а також самого процесу порівняння як основи виникнення порівняльного право¬знавства.