Таблица № 1. Характеристики основных типов рынков.50

В экономической теории и правовой науке существует разнообразные концепции конкуренции. При этом данные концепции не обязательно привязываются к характеристикам типов товарных рынков, а в большей мере стоят над ними, хотя могут и учитывать их.

Ф. Шерер и Д. Росс выделяют две основные концепции конкуренции «одна делает акцент на поведении продавцов и покупателей, а другая – на структуре рынка».⁵¹ И.В. Князева указывает дополнительно еще три концепции: «основанные на отношении к научно-техническому прогрессу, к распределению ограниченных ресурсов и отношении к потребителю».⁵² Очевидно, что и этот список является неисчерпывающим.

Концепция конкуренции, где акцентируется внимание на поведении конкурентов (на борьбе конкурентов за влияние), является наиболее распространенной. Предпосылки для появления этой концепции (также как и структурной концепции) были заложены А. Смитом, который считал, что сущность конкуренции заключается «в совокупности взаимосвязанных попыток продавцов установить контроль на рынке в долгосрочной перспективе».⁵³ Как следствие указанного И.В. Князева определяет конкуренцию как «процесс реакции на новую силу и способ достижения нового равновесия, сущность которого состоит в борьбе конкурентов за относительные преимущества».⁵⁴

Эту точку зрения разделяют большинство современных ученых-правоведов. А.Н. Варламова определяет конкуренцию как «процесс соперничества на рынке между хозяйствующими субъектами (группами лиц) за достижение преимуществ, в пределах, установленных законом».⁵⁵

Д.В. Акрачкова определяет конкуренцию как состязательность всех участников рыночного хозяйства, в том числе продавцов и покупателей друг с другом для того, чтобы каждый из них мог добиться своей цели за счет другой стороны (продавцы – более высокой прибыли; покупатели – более высокой полезности).⁵⁶ Очевидно, что в данном случае указанная этим автором «конкуренция» между продавцом и покупателями лежит в другой плоскости и не является той конкуренцией, которая является предметом защиты со стороны конкурентного законодательства. Между покупателем и продавцом, скорее всего, имеет место не конкуренция за рынок, а торг с целью определения условий совершаемой между ними сделки купли-продажи.

Ряд исследователей полагают, что «конкуренция была и остается формой взаимного соперничества – с победителями и побежденными – субъектов рыночной экономики. Конкуренция обусловливается суверенным правом каждого из субъектов деловых отношений на реализацию своего экономического потенциала, а это неизбежно приводит к столкновению между ними, к достижению поставленных предпринимателями целей за счет ущемления интересов других деловых людей».⁵⁷

Определение конкуренции, данное Ф. Котлером, акцентирует внимание на поведении участников рынка, но вместе с тем подчеркивается направленность такого поведения «на борьбу за деньги потребителя и их максимальное удовлетворение».⁵⁸

Д. Арментано считает, что конкуренция – это «не заданное состояние, а всегда динамический процесс, где продавцы непрерывно стремятся предложить участникам рынка более привлекательные альтернативы».⁵⁹

Определение конкуренции, предусмотренное Законом о конкуренции, также основывается на поведенческой концепции. Под конкуренцией понимается состязательность субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Такое определение конкуренции широко распространено в законодательной практике других стран. Так, федеральный закон Российской Федерации от 26 июля 2006 года «О защите конкуренции» (далее – Закон РФ о защите конкуренции)⁶⁰ определяет конкуренцию как соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Определение конкуренции через отношение его к научно-техническому прогрессу (динамическая конкуренция) прослеживается в работах представителей так называемой Австрийской школы. По Ф.А. Хайеку «конкуренция представляет собой процедуру открытия, узнавания нового - процедуру, присущую эволюции во всех ее формах, заставляющую человека помимо собственной воли вписываться в новые ситуации. Именно за счет возрастающей конкуренции … повышается постепенно наша эффективность … Дело не только в том, что вся эволюция держится на конкуренции: непрерывная конкуренция необходима даже для сохранения уже достигнутого».⁶¹ Й. Шумпетер определяет конкуренцию как «непрерывно меняющийся ландшафт, на котором появляются новые товары, новые пути маркетинга, новые производственные процессы и новые рыночные сегменты».⁶² М. Портер подчеркивает, что «традиционные теории были по существу статичными, сосредоточенными на преимуществах на основе факторов или эффекта масштаба. Однако в конкуренции нет равновесия, и она зависит от того, как рынок и общество воспринимают достижения научно-технического прогресса».⁶³

По степени влияния на формирование современного конкурентного права, необходимо выделить концепции Гарвардской школы, Чикагской школы и Пост-Чикагских школ.

Структурная концепция конкуренции наиболее подробно разрабатывалась представителями Гарвардского университета и, соответственно, обычно называется концепцией Гарвардской школы. Она основывается на парадигме «структура – поведение – экономическая результативность», согласно которой структура рынка предопределяет поведение фирмы, а поведение фирмы предопределяет рыночную результативность. Иными словами определенная структура рынка ведет к определенному типу поведения, которое ведет к определенным экономическим показателям. В частности, высококонцентрированные рынки ведут к поведению, которая приводит к плохим экономическим показателям, в особенности, в виде сокращения производства и установления монопольных цен. Исходя из этого, эта концепция предполагает, что конкурентное право должно сконцентрироваться на структуре рынка, барьерах входа на рынок и монопольных доходах. Основными представителями этой школы являются Е. С. Мэйсон (E. S. Mason)⁶⁴ и его ученик Дж. С. Бейн (J. S. Bain).⁶⁵ Достаточную обоснованность теории придает то, что она основывается на результатах эмпирического исследования двадцати основных отраслей США, проведенного в 50-е годы прошлого века. Эта школа оказала значительное влияние на антимонопольную политику США в 1960-е годы, и, хотя впоследствии ее влияние было ослаблено в результате доводов школы свободного рынка (Чикагская школа), ее выводы широко используются в современном конкурентном праве.⁶⁶

Основная идея Чикагской школы заключается в том, что единственной целью конкурентного права должно быть преследование эффективности распределения. Ведущим представителем Чикагской школы является Р. А. Познер (R.A. Posner).⁶⁷ Данная школа не признает проявлений сентиментальности в отношении малого бизнеса и основывается на доверии рынку, который способен самостоятельно достигать эффективности без вмешательства правительства или законов о конкуренции.⁶⁸ При этом в результате конкуренции некоторые рынки могут стать высококонцентрированными, но лидер рынка не способен в большинстве случаев получать монопольную прибыль и тем более – на протяжении долгого периода времени, поскольку барьеры входа на рынок редко бывают непреодолимыми и новые конкуренты всегда найдут возможности для входа на рынок. Наиболее впечатляющим заявлением Чикагской школы является вывод о том, что непреодолимые и продолжительные по времени барьеры входа на рынок – это те, которые устанавливаются государством и, поэтому, государство должно ограничить в первую очередь свои действия, а не действия участников рынка. Выводы Чикагской школы оказали влияние на конкурентную политику в 1970-е и 1980-е годы прошлого столетия.⁶⁹

Пост-Чикагские концепции основываются на сложности явлений и недопустимости упрощенного подхода к ним. Признается, что широкий спектр других базовых условий (как например, предпочтения потребителей, развитие технологий, вовлеченность рабочей силы в профсоюзное движение, законодательная среда, доступность товаров-заменителей и т.д.) влияют на структуру рынка, при этом эти базовые условия также подвергаются изменениям. Таким образом, парадигма в данном случае выглядит следующим образом «базовые условия – структура рынка – поведение - результативность».⁷⁰

Среди новых направлений можно выделить концепцию, основывающейся на свободе входа на рынок, также называемой теорией «состязательных рынков».⁷¹ Данная концепция поддерживается многими исследователями. По мнению французского экономиста П. Салена «чтобы наполниться смыслом, конкуренция должна определяться как свобода доступа на рынок».⁷² Аналогичным образом экономисты К.Р. Макконнелл и С.Л. Брю подчеркивают важность отсутствия барьеров входа и выхода из рынка, согласно их определению конкуренция ассоциируется с наличием на рынке большого числа независимых покупателей и продавцов и возможностью для покупателей и продавцов свободно выходить на рынок и покидать его.⁷³ Акцент на барьерах входа на рынок в свое время также был отмечен А. Смитом, который считал, что «исключительная привилегия какого-нибудь зарегистрированного цеха неизбежно ограничивает конкуренцию в городе, где он существует, теми лицами, которые состоят в цехе. Для доступа в цех обыкновенно необходимо пробыть в городе учеником мастера, состоящего в цехе.… Институт продолжительного ученичества не может дать никаких гарантии того, что в продажу не будут часто поступать плохо изготовленные изделия… Все цехи и большая часть цеховых правил были учреждены именно для того, чтобы посредством ограничения свободной конкуренции, которая необходимо ведет к падению цен, а следовательно, и заработной платы и прибыли, предотвратить такое падение».⁷⁴

Теперь после того как были проанализированы основные типы товарных рынков, а также основные концепции конкуренции стало возможным сделать попытку дать правовое определение термину «конкуренция». Правильное определение конкуренции имеет важное значение, поскольку от него зависит, какую конкуренцию государство должно развивать и защищать.

Очевидно, что законодательное определение конкуренции должно соотноситься со всеми существующими моделями конкурентных товарных рынков (совершенной конкуренции, монополистической конкуренции и олигополистической конкуренции), а также учитывать все основные концепции конкуренции, т.е. не ограничиваться акцентированием только лишь на одной из граней этого явления. Государство не может объявить законным лишь рынок совершенной конкуренции, тем более, что в современном мире все основные товарные рынки приобрели олигополистическую структуру и важной особенностью конкурентной политики, проводимой ведущими странами мира, является защита олигополии. В равной степени государство не должно считать незаконными действия лиц на товарных рынках, где нет состязательности (соперничества) между субъектами рынка, т.е. ограничивать законодательное определение конкуренции лишь, к примеру, поведенческой концепцией как это установлено Законом о конкуренции.

Проблема правильного подхода к правовому определению конкуренции наблюдается не только в казахстанском праве, но и отчасти в законодательстве и правоприменительной практике других стран. Так, несмотря на то, что теория совершенной конкуренции потеряла свое ведущее положение в экономической науке, она вплоть до наших дней все еще предлагается для использования в качестве эталона некоторыми учеными-правоведами, а также в конкурентном праве некоторых стран мира. Так, Э. Геллхорн и В.Е. Ковачич пишут, что «теория совершенной конкуренции имеет важное значение, несмотря на то, что она описывает весьма малое количество рынков (если вообще можно считать, что такие рынки существуют)… она обеспечивает стандарт для измерения эффективности функционирования рынка».⁷⁵ Схожим образом А. Джонс (A. Jones) и Б. Сефрин (B. Sufrin) пишут, что вера в то, что конкуренция между предпринимателями приносит лучшие результаты для общества основывается на экономической теории совершенной конкуренции и монополии, а также на концепции общественного благоденствия и эффективности,⁷⁶ а также указывают, что модель совершенной конкуренции все еще может использоваться в качестве мерила степени развития конкуренции на реальных рынках.⁷⁷ Вышеуказанная точка зрения носит не только доктринальный характер. В нашей стране, также как и в Российской Федерации, она официально признана и закреплена в законодательстве как должный стандарт, что автоматически ставит вне рамок закона все иные виды конкуренции, кроме совершенной конкуренции. Здесь мы согласны с мнением ряда авторов⁷⁸, что законодательное определение конкуренции в РФ и РК является определением совершенной конкуренции.

На самом деле возможности конкурентов по всем параметрам эффективно ограничивать действия друг друга, наверное, возможно лишь в условиях чистой конкуренции. Как результат, поведение на рынках с несовершенной конкуренцией, где действия субъектов рынка неэффективно ограничивают возможности конкурентов, можно признать априори неправомерным. Такое положение вряд ли является разумным, поскольку отсутствие эффективной ценовой конкуренции - неотъемлемая черта олигополистических рынков. Некоторые товарные рынки (к примеру, производство автомобилей) во всем мире являются олигополистическими, и в этом их плюс. Эффективными на таких рынках могут быть только крупные компании, имеющие возможность вкладывать средства в научные исследования, вводить инновации и т. д. Признанные экономисты и правоведы ратуют за отсутствие сильной ценовой конкуренции на отдельных внутренних товарных рынках с тем, чтобы компании могли иметь средства для глобальной конкуренции. Так, Й. Шумпетер оправдывал высокие цены как плату за риск, который несет предприятие, выпускающее новые товары и внедряющее для этого новую технику. Он также считал накопление монопольной прибыли необхо­димой предпосылкой для осуществления крупных инвестиций.⁷⁹ На сегодня преобладающее положение теории совершенной конкуренции в мире давно утеряно. В экономической науке в XX веке произошли большие изменения в оценке конкуренции и монополии, что в конечном итоге оказала непосредственное влияние на право. Поэтому, по всей видимости, совершенно недопустимыми являются попытки отождествлять правовое понятие конкуренции с понятием совершенной конкуренции. Так, заместитель председателя Федеральной антимонопольной службы РФ А.Г. Цыганов абсолютно правильно считает, что рынок совершенной конкуренции «исторически связан с этапом возрождения рыночных отношений, когда излишки натуральных хозяйств предъявлялись на рынок в небольшом количестве многими продавцами и им противостояли многие покупатели».⁸⁰ По мнению данного автора под совершенной конкуренцией понимается такая форма организации рынка, предполагающее «наличие столь большого числа продавцов и покупателей на рынке, что ни один из них своим поведением не может существенно повлиять на рыночное условия. Это такая состязательность хозяйствующих субъектов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможности каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем рынке».⁸¹ Однако определение совершенной конкуренции, данное А.Г. Цыгановым, по сути, является идентичной правовому определению понятия «конкуренция» в казахстанском Законе о конкуренции и Законе РФ о защите конкуренции.

Схожим образом И.У. Жанайдаров определяет конкуренцию как «состязательность на рынке, определяемая соперничеством предпринимателей между собой в достижении одной и той же цели по приобретению какого-либо блага, при которой, с одной стороны, имеется такое количество независимых участников сделки с обеих сторон, при котором, во-первых, поведение каждого отдельного из них не влияет на уровень цен; во-вторых, действия субъектов рынка ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на условия обращения товаров, а с другой стороны, законодательство обеспечивает участникам сделки свободу заключения договоров».⁸² По всей видимости, данное определение также является неудачным, поскольку поведение отдельного конкурента не влияет на уровень цен только в условиях совершенной конкуренции, в условиях же олигополистической конкуренции цены на рынке в значительной мере подвержены влиянию со стороны лидеров рынка.

Таким образом, определение конкуренции в Законе о конкуренции как состязательности субъектов рынка, при которой их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, являющееся к тому же неоправданно тяжеловесным, необходимо признать неудачным.

Совершенно необоснованными в этой связи являются утверждения антимонопольного органа в защиту неоклассической теории монополии. Так, признавая, что «совершенная конкуренция является внутренне противоречивой ситуацией, которой никогда не может быть в реальной жизни» и, что «искусственное сдерживание концентрации производства или товарных рынков означает наказание наиболее эффективных производителей, которые в результате более успешной предпринимательской деятельности вытесняют менее эффективных конкурентов», в статье руководства антимонопольного органа оправдывается необходимость «максимального приближения рыночной ситуации к совершенной конкуренции» тем, что «антимонопольная политика – это, прежде всего, политика и рассматривать ее исходя только из экономической целесообразности и в отрыве от политических институтов современного общества и государства невозможно; недопущение монополистической деятельности – это требование, в первую очередь, конституционно-политическое, оно не связано с экономической эффективностью тех или иных действий, а с желанием законодателя не допустить влияния крупных монополий на развитие малого и среднего бизнеса».⁸³ Очевидно, что такое своеобразное понимание целей государства, Конституции страны, конкурентного законодательства и политики, признание второсортности экономической эффективности явно является необоснованным и может причинить вред экономике и бизнесу страны. Никакая политика и политические институты общества и государства не могут служить оправданием для ограничения предпринимательской свободы и тем более служить основанием для наказания за успех.

С учетом того факта, что господство концепции теории совершенной конкуренции в экономической теории давно утеряно, а олигополистическая конкуренция не может быть признана стандартом для всех товарных рынков, экономисты и юристы предлагают новые подходы к правовому определению понятия конкуренции. Так, в ряду таких поисков выделяется теория «работающей конкуренции» («workable competition»), предложенная экономистом Дж. М. Кларком, который доказывал, что совершенной конкуренции не существует и не может существовать и, скорее всего, ее никогда не существовало, а также, что наиболее эффективные формы конкуренции, которые в реальности существуют, по своей сути являются несовершенными, но тем не менее делают свою работу достаточно хорошо.⁸⁴ Дж. М. Кларк также считал, «что некоторые отклонения от чистых и совершенных конкурентных условий не настолько опасны с точки зрения долгосрочной перспективы, как это часто предполагали».⁸⁵ При этом, несмотря на то, что этот термин получил широкое признание, все еще продолжаются дискуссии о том, какие критерии должны соблюдаться, чтобы конкуренция была «работающей», т.е. правомерной. Очевидно, что данная теория послужила не только для падения главенства теории «совершенной конкуренции» в экономической теории, но и оказала важное значение в части полной легализации олигополистической конкуренции в правоприменительной практике. Как признает А. Симмонс, «концепция «работающей конкуренции» в США давно уже «не является чисто академической»⁸⁶. Ряд американских юристов (Б. Смит, С. Оппенхейм и др.) предлагали даже законодательно закрепить понятие «работающей конкуренции» конгрессом США в качестве основы антитрестовских законов.⁸⁷

По всей видимости, правовое определение конкуренции должно быть определением именно «работающей конкуренции», которое будет приемлемым для всех типов товарных рынков и будет учитывать выводы различных школ.

Для правильного определения конкуренции, которая должна стать объектом защиты со стороны государства, необходимо выделить ее основную сущностную характеристику, а именно то, что она представляет собой не статичное положение, а постоянный процесс.

Очевидно, что процесс, возникающий между производителями и/или продавцами на рынке, т.е. между субъектами рынка, при осуществлении ими производства и/или распределения товаров, работ и услуг, выражается в соперничестве, носящем многоаспектный характер, в том числе, в цене, качестве товаров, размере прибыли, в обороте денежных средств, доступе к дешевым кредитным ресурсам, в привлечении лучших кадров на рынке труда и т.д. Именно многоаспектность конкуренции позволяет использовать для ее характеристики термин «соперничество», таким образом, выводя ее за рамки узкого понимания конкуренции, в приведенном Ф. Шерером и Д. Россом примере с двумя фермерами из Айова.

Ключевым условием для существования конкуренции является отсутствие необоснованных барьеров входа на рынок, созданных либо государством или же самими участниками рынка. Такая широкая постановка акцента позволяет учитывать положительные моменты концепции конкуренции Гарвардской школы, Чикагской школы, Австрийской школы, а также позволяет ее соотносить с любыми типами товарных рынков.

Объектом общественного неприятия в канун появления закона Шермана были именно «дарованные» монополии, т.е. те, которые возникали за счет создания барьеров для входа на рынок новых конкурентов. В условиях, когда такие барьеры отсутствуют, т.е. они не создаются ни государством, ни самими участниками рынка, конкуренция будет всегда, поскольку она в принципе свойственна жизни на земле. Очевидно, что не совсем верно говорить о полном отсутствии барьеров входа на рынок, поскольку такой идеальной ситуации не бывает. Вопрос в данном случае только лишь в высоте таких барьеров и обоснованности их установления. Таким образом, высота (степень преодолимости) барьеров входа на рынок напрямую влияет на интенсивность конкуренции. Эволюция жизни на земле происходит за счет действия конкурентных сил, на каждом витке спирали определяющих лучшего и в последующем лучшего из лучшего. Этот процесс бесконечен и конкуренция никогда не закончится на победе одного из лучших, поскольку обязательно появится тот, кто перехватит пальму лидерства. Именно барьеры, препятствующие приходу на рынок новых игроков, подрывают справедливую основу для конкуренции и поэтому в законодательном определении конкуренции акцент на них должен быть самым главным и может быть единственным положением, полностью раскрывающим его суть. Все другие концепции, в принципе, правильно раскрывающие понятие конкуренции, не могут служить в качестве правового определения этого термина, поскольку они либо присущи только некоторым товарным рынкам или же акцентируют внимание лишь на последствиях, а не на единственно существенном условии, при отсутствии которого конкуренции не будет.

Оценка целесообразности и справедливости установления барьеров входа на рынок должна производиться с учетом фактора обоснованности, поскольку не все барьеры можно признать априори вредными. Так барьеры входа на рынок, установленные государством в целях обеспечения национальной безопасности, здоровья населения, оборонной промышленности, являются обоснованными, также как и некоторые барьеры, устанавливаемые самими субъектами рынков. К примеру, дифференциация товаров автопроизводителями, а также ежегодный выпуск новых и/или ристайлинг действующих моделей автомобилей не дает возможности новым компаниям успешно зайти на такие рынки. Однако такие естественные барьеры входа на рынок, направленные на повышение эффективности субъекта рынка, не должны рассматриваться в качестве неправомерных. Вместо этого необходимо активное использование фактора обоснованности, основным критерием которого является направленность действия на повышение эффективности субъекта рынка.

На основании вышеизложенного предлагается следующее правовое определение конкуренции: конкуренция – это процесс соперничества между субъектами рынка, возникающий в процессе производства и/или распределения товаров, работ и услуг, интенсивность которой прямо пропорциональна высоте имеющихся обоснованных барьеров для входа на товарный рынок.