§ 3. Метод сравнительного права

§ 3. Метод сравнительного права

ANCEL, Utility et methodes de droit compare (1971). Constantinesco, Rechtsvergleichung II: Die rechtsvergleichende Methode (1972).

DЦLLE, «Rechtsdogmatik und Rechts vergleichung®, Rabeis, Z., 34 (1970) 403.

DROBNIG, "Methodenfragen der Rechtsvergleichung im Lichte der «International Encyclopedia of Comparative Law», in: Ius privatum gentium, Festschrift Max Rheinstein I (1969) 221.

EЦRSI, Comparative Civil (Private) Law (1979).

ESSER, Grundsatz und Norm in der richterlichen Fortbildung des Privatrechts (2nd edn. 1964).

FIKENTSCHER, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, 4 vols. (1975-1977).

FRANKENBERG, "Critical Comparisons: Re-Thinking Comparative Law", 26 Harv. Int. LJ 457 (1985).

JESCHECK, Entwicklung, Aufgaben und Methoden der Strafrechtsver-gleichung (1955).

KAHN-FREUND, «Comparative Law as an Academic Subject®, 82 LQ Rev, 40 (1966).

LANGROD, "Quelques reflexions methodologiques sur la comparaison en scince juridique", Rev. int. dr. сотр. 9 (1957) 353.

LAWSON, "Comparative Law as an Instrument of Legal Culture", in: Lawson, The Comparison (Selected Essays, vol. II, 1977) 68. "Some Reflexions on Comparative Law», id. 58.

LOEBER, ' 'Rechtsvergleichung zwischen Landern mit verschiedener Wirtschaftsordnung", Rabeis. Z. 26, (1961) 201.

NEUMAYER, ' 'Ziele und Methoden der Rechtsvergleichung'', in: Recueil des travaux suisses presentes au Congres international de droit compare 9 (1976) 45.

RABEL, Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung (1925), reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 1. Die Fachgebiete des Kaiser-Wilgelm-Instituts fьr auslдndisches und internationales Privatrecht', in: 25 Jahre Kaiser-Wilhelm-Geselschaft zur Fцrderung der Wissenschaften III (1937) 77, reprinted in: Rabel, Gesammelte Aufsдtze III (ed. Leser, 1967) 180.

RHEINSTEIN, «Comparative Law — Its Functions, Methods and Usages', 22 Ark.L.Rey. 415, printed in: Rheinstein, Gesammelte Schriften I (1979) 251. Einfuhrung in die Rechtsvergleichung (1974), §2.

SANDROCK, Ьber Sinn und Methode der zivilistischen Rechtsvergleichung (1966).

SCHLESINGER, "The Common Core of Legal Systems, An Emerging Subject of Comparative Study", in: Twentieth Century Comparative and Conflicts Law, Legal Essays in Honor of Hessel E. Yntema (1961) 65.

SCHMITTHOFF, "Die kьnftigen Aufgaben der Rechtsvergleichung", JZ (1978) 495.

TUNC, ' 'La Possibilite de comparer le contrat dans des systemes jurid-iques д structures economiques differentes", RabelZ 27 (1962) 478.

ZWEIGERT/PUTTFARKEN, "Zur Vergleichbarkeit analoger Rechtsinstitute in verschiedenen Gesellschaftsordnungen", in: Zweigert/Puttfark-en (eds.), Rechtsvergleicung (1978) 395.

ZACHER (ed.) Methodische Probleme des Sozialrechtsvergleichs (1977).

ZWEIGERT, "Rechtsvergleichung, System und Dogmatik", Festschrift Bцtt; eher (1969) 443.

Die kritische Wertung in der Rechtsvergleichung, Festschrift Schmitthoff (1973) 403.

По словам Густава Радбруха, «науки, вынужденные заниматься собственной методологией, — больные науки».

По нашему мнению, сравнительное правоведение не заслужило подобной оценки. Во-первых, компаративисты всего мира находятся еще в стадии экспериментаторства и не чувствуют себя связанными собственной методологией. Во-вторых, до сих пор мало что написано о сравнительно-правовом методе. Так что симптомы болезни отсутствуют. То же самое можно сказать о давно существующем «законодательном» правоведении, которое успешно развивается со времен великих западноевропейских кодификаций. Однако, несмотря на это, вместо того чтобы задуматься над созданием метода, мы пользуемся сравнительно-критическими обзорами при подготовке как национальных законов, так и различных международных регулирующих актов. Это справедливо и по отношению к современному правоведению как критическому методу правовой науки в том смысле, как его понимал и применял Э.Рабель. Правда, сегодня действуют другие причины. Эта наука и сегодня столь молода, что не смогла еще выработать канонического метода. И сейчас правильный метод отыскивается для каждого конкретного случая с помощью проб и ошибок. По собственному опыту компаративист знает, что у него нет точно разработанного плана и что он может быть сформулирован лишь в виде рабочей гипотезы, которая еще должна доказать свою практическую применимость в отношении результатов сравнительно-правового исследования.

В предыдущей главе уже приводились примеры основной ошибки ранних теоретических построений. Она заключалась в телеологическом подходе, согласно которому основания, цели и методы сравнительного правоведения выводились из заранее данного философско-правового или доктринального постулата. Даже сегодня вызывает сомнение возможность создания теоретически обоснованного, логического и самодостаточного метода сравнительного правоведения, который мог бы претендовать на безошибочность. Более того, создается впечатление, что в сравнительном правоведении, как, впрочем, и в правоведении в целом (о практике применения права речь не идет), вспомогательная роль трезвого расчета, здравого суждения и даже интуиции всегда сохранится. Ну а если речь вдет о критической оценке, выборе оптимального

решения, решающим критерием часто становится лишь практическое доказательство, которое одно лишь будет в состоянии пролить свет на истинное положение вещей.

«Больной наукой», в смысле выражения Радбруха, сегодня является, по-видимому, не сравнительное правоведение, а правовая наука в целом. Хотя традиционный нерефлектиру-ющий и самоуверенный догматизм оказался на удивление поразительно живучим, стало совершенно очевидным, что цепляться за него означает обманывать самого себя.

Считать, что новые, более реалистические методы, основанные на данных экспериментальной социологии и потому учитывающие многократно усложнившуюся действительность, реально отражают современное правовое мышление, означало бы принимать желаемое за действительное. Один из этих новых методов — сравнительное право — в наибольшей степени подходит, чтобы поставить правовую науку на новую реальную основу. Оно не только вскрывает пустоту догматического системного правового мышления прошлого, но и развивает, будучи не связанным с национальной доктриной и непосредственно обращенным к потребностям правового регулирования в жизни общества, собственную новую систему, связанную с нуждами людей и потому способную эффективно функционировать. Сравнительное право не ограничивается исключительно практикой. Оно создает условия для более глубокого изучения правового материала, чтобы добиться его адекватного осмысления и в конечном счете поднять право на более высокий качественный уровень. Поэтому представляется целесообразным более подробно остановиться на сравнительно-правовом методе. И не потому, что сравнительное правоведение якобы больно, а потому, что правовая наука в целом больна, а сравнительное правоведение — хорошее лекарство от болезни.

Наконец, сравнительно-правовой метод — это не только определенная система мышления — сумма критериев, которая должна обеспечить достижение правильного результата, — но и рабочий метод.

Как на практике подступиться к сравнительно-правовому исследованию? Вступление, подобное данному, должно ввести начинающего в курс дела; оно должно показать, что уже достигнуто в этой области, чтобы новичок не приступал к работе впотьмах и не терял времени на поиски правильного пути.

Любому сравнительно-правовому исследованию предшествует постановка вопроса или рабочая гипотеза, идея, без которой невозможно творческое развитие. Часто критический подход к недостаткам национального правопорядка побуждает к поискам более оптимальных решений собственных юридических проблем в иностранном правопорядке. С одной стороны, объективный и непредвзятый взгляд на иностранный правопорядок может обострить юридический взгляд на собственное законодательство и, как следствие, сформулировать рабочую гипотезу. И потому понятны слова Гешека (ааО, S. 36 ff.) о роли собственной точки зрения на доктрину и уголовное право (в целом на правовую политику) при формулировании рабочей гипотезы и ее методической функции с точки зрения сравнительного права. С другой стороны, вопрос Лангро (ааО, S. 363 ff.) о необходимости выбора приоритетности между документом или гипотезой не совсем уж важен, так как между и тем и другим существует прямая взаимозависимость, что делает вопрос о приоритетности излишним. Отсюда и не совсем корректен вывод Лангро о решающей роли дедукции в случае, если предпочтение отдано рабочей гипотезе. В действительности рождение первоначальной идеи происходит не в результате дедуктивного заключения, а, по правильному замечанию Макса Вебера, «как правило, упорным трудом». Для компаративиста «упорным трудом» в этом смысле являются критическое исследование собственного права и постоянное изучение иностранного.

Основным методическим принципом сравнительного правоведения, на котором зиждятся остальные элементы учения о методе — выбор права для сравнительного исследования, объем исследовательских работ, система понятий и т.д., — является функциональность. Разумеется, нельзя сравнивать несравнимое, а сравнимо в праве лишь то, что выполняет одну и ту же задачу, одну и ту же функцию. Смысл этих слов кажется вполне очевидным, но для новичка, не имеющего опыта исследовательской работы в области сравнительного правоведения, требуются некоторые пояснения. С точки зрения сравнительного права смысл этих слов заключается в том, что правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный результат будет одинаков. Так что постановка вопросов для

сравнительно-правового исследования с самого начала должна носить функциональный характер, а проблема для изучения сформулирована без привязки к системе понятий собственного правопорядка. Поэтому некорректна будет постановка вопроса: «Какие нормы в иностранном праве определяют форму договора купли-продажи?» Правильнее бьшо бы спросить: «Как иностранное право защищает стороны от принятия определенных решений или обязательств по сделке, если выясняется, что один из участников не имел при ее заключении серьезных намерений?» Нельзя задать вопрос: «Как регулирует иностранное право часть наследства немецкого гражданина, подлежащую переходу к последующим наследникам, или наследство немецкого гражданина, переходящее по закону ко второму наследнику?» Прежде всего следует изучить, как иностранное право решает проблему, связанную с удовлетворением желания наследодателя сохранять свои наследственные права в течение продолжительного времени после своей смерти.

Или другой пример. Только немецкому праву известна концепция признания недействительным обогащения (Wegfall der Bereicherang) согласно абз. 3 §818 ГТУ, хотя во всем мире правовому решению подлежит лишь такой конфликт интересов, который возникает в результате невозможности возврата должником результатов выполненной для него работы по контракту, признанному недействительным. Ни с концептуальной точки зрения, ни с точки зрения понятий национальное право не должно влиять на компаративиста, так как в поле зрения сравнительного правоведения всегда находятся лишь конкретные проблемы.

Начинающий компаративист с принципом функциональности чаще всего сталкивается, когда он приходит к поспешному выводу об отсутствии в иностранном праве материала по данной проблеме. Даже с опытным компаративистом случается, что он автоматически рассматривает изучаемую проблему через призму правопорядка своей страны и потому ищет соответствующую норму иностранного права там, где ожидает ее увидеть по аналогии с собственным правом. И если компаративист в этом случае «ничего не находит» в иностранном праве, то это означает лишь, что он должен еще раз обдумать первоначально поставленную задачу и абстрагироваться от мешающих ему, въевшихся в сознание понятий права своего государства.

Действительно, немецкие юристы особенно подвержены опасности остаться в плену собственного правового догматизма: хорошо развитое понятийное мышление, присущее немецкой юриспруденции, порождает иллюзию об изначально данном естественно-правовом характере германской правовой системы и правовом образе мышления. И лишь когда иностранный правопорядок будет тщательнейшим образом изучен — в качестве крайнего средства рекомендуется обратиться к юристу соответствующей страны — и это исследование не даст результатов, можно утверждать: в иностранном праве действительно нет решения исследуемой проблемы. Такое, правда, случается редко, но случается. Тем не менее это не должно служить основанием для прекращения сравнительно-правового исследования. Изучение причин отсутствия в какой-либо иностранной правовой системе потребности в решении данной юридической проблемы часто приводит к плодотворным выводам о собственном или иностранном праве. Часто случается также, что решение ряда юридических проблем собственным правом потеряло актуальность и ее существование объясняется лишь потребностью теоретиков иметь во всех отношениях совершенный и научно разработанный кодекс. Примером могут служить «шуточные сделки» (§118 ГТУ). Часто определенная потребность удовлетворяется посредством применения обычного права, и решение никогда не облекается в правовую форму.

Аналогичная ситуация имеет место в случаях, когда потребность в определенном правовом регулировании отвергается по причинам неприемлемости социального строя какого-либо иностранного государства. В этом случае необходимо выяснить, в чем причина столь различного содержания, вкладываемого в понятие справедливости. Даже это позволяет прийти к интересным выводам. Не следует исключать и тот факт, что иногда нет даже необходимости искать причины отсутствия потребности в регулировании какой-либо проблемы. Не надо забывать, что причиной появления или отсутствия какого-либо правового института может быть просто исторический случай.

Отрицательная сторона принципа функционализма означает, что компаративист должен решительным образом освобождаться от укоренившихся в его правовом мьшшении концепций и понятий собственного права. А положительная сторона выглядит следующим образом: какую область иностранного права

надо исследовать, чтобы найти аналога решения собственных юридических проблем?

В принципе при исследовании иностранного права необходимо избегать ограничений. Это касается, в частности, и проблемы оденки источников права. Компаративист должен относиться к ним, как юрист той страны, к праву которой он обратился.

Изучать в том же объеме и в тех же границах, что и иностранный юрист, статутное и обычное право, судебную практику и правовую науку, типовые контракты и общие условия купли-продажи, торговые обычаи — вот исключительно важное условие использования сравнительного метода. Но требуется еще нечто большее. И Э.Рабель говорит в этой связи: «Мы беремся за выполнение задач сравнительного метода с той тщательностью, которой требует научный идеал...» И далее он определяет объем предъявляемых требований:

«Материалом для размышления над проблемой должны служить право всех стран мира, прошлое и современное, связь права с почвой, климатом, расой, исторической судьбой народов — их войнами, революциями, образованием государств, порабощением; с религиозными и этическими представлениями; честолюбием и творческой энергией отдельной личности; потребностью в производстве и потреблении; интересами социальных прослоек, партий, классов. Надо учитывать воздействие различных духовных течений, ибо не только каждая общественная формация — феодализм, капитализм, социализм — порождает свой тип права, последствия правильности избранного пути развития права, и не в последнюю очередь поиски государственного и правового идеала, но и все, что обусловлено социальными, экономическими, правовыми реалиями.

Переливающиеся многоцветней под лучами солнца и трепещущие от дуновения ветра живые организмы права цивилизованных народов составляют вместе единое целое, которое еще никому не удавалось обозреть во всей полноте» (ааО, S. 3 ff.).

Если все эти знания необходимо освоить и систематизировать, прежде чем заняться сравнительным правом, то следует, глядя правде в глаза, констатировать, что это практически невозможно. Поэтому сказанное следует понимать в том смысле, что компаративист должен заботиться о том, чтобы постоянно углублять и поддерживать в рабочем состо-

янии свои знания о других странах и культурах, и прежде всего о тех, которые стали прародительницами великих правовых семей. И такое понимание будет правильным. Часто с настойчивостью подчеркивают ошибки, ловушки и заблуждения, связанные с изучением сравнительного права. Их невозможно ни перечислить, ни исключить даже в том случае, когда сравнительно-правовое исследование осуществляется — и с большим успехом — международным коллективом.

Новичку можно адресовать слова Айхендорфа: «Будь осторожен, осмотрителен и смел». Ему не следует отчаиваться. Ведь даже наиболее опытные компаративисты не застрахованы от ошибок. Не случайно у них существует незыблемое правило: если ошибки несущественны с точки зрения профессионального мастерства, их доброжелательно исправляют без высокомерных насмешек. Так что при вступлении на неизведанную землю сравнительного права не следует опасаться «затаившихся со стрелами туземцев», как остроумно выразился Э.Рабель (Rabeis, Z., 16, 1951, 341).

Ill

Так, для юриста континентальной Европы идея представительства по закону является идеальным, если не единственно возможным правовым понятием, с помощью которого недееспособные физические лица, такие как несовершеннолетние, находящиеся под опекой, душевнобольные, могут участвовать в правоотношениях. Тот факт, что права ребенка уже с рождения по закону защищены его дееспособным представителем — а в случае необходимости и органами власти, занимающимися вопросами материнства и детства и несовершеннолетними, — столь очевиден, что никому и в голову не приходит его оспаривать. А в странах общего права вполне обходятся без этого правового института. Там, например, родители не наделяются автоматически правами и обязанностями как представители ребенка в целом и особенно в судебных тяжбах. Если несовершеннолетний является истцом, суд назначает специально только на время рассмотрения данного

дела для представительства его интересов так называемого «заступника» (friend ad legem), а если он ответчик — то процесс от его имени ведется также назначаемым судом только по данному иску опекуном (guardian ad litem).

Если несовершеннолетний — наследник по закону, то суд в определенных случаях назначает управляющего наследством до достижения им совершеннолетия (administrator durante minore aetate).

А при определенных обстоятельствах несовершеннолетний может быть объявлен находящимся подопекой суда (ward of court), в силу чего суд наделяется представительскими полномочиями, которые он впоследствии, как правило, передает другим лицам.

Обязанности «законного представителя» по управлению имуществом несовершеннолетнего в континентальном праве в соответствии с общим правом осуществляют специальные «доверительные собственники» (trustee). Связано это с тем, что с давних пор по англо-американскому обычному праву собственность передается не несовершеннолетнему, а доверенному лицу, которое управляет ею в интересах несовершеннолетнего. Таким образом, если в континентальной Европе какая-либо общественная потребность понимается как юридическая проблема, единообразно решаемая в рамках одного правового института, то в общем праве эта проблема расщепляется и рассматривается как совокупность множества индивидуализированных проблем, каждая из которых также решается с помощью индивидуализированных правовых средств, почти всегда имеющих глубокие исторические корни.

Однако не будем делать тайны из того, что запутанность английской системы, при всем очаровании юридических древностей, в зародыше убивает всякое желание подражать ей.

Разумеется, опрометчиво было бы утверждать, что лишь в праве континентальной Европы тенденция к обобщению и абстракции постоянно стимулировала развитие всеобъемлющих концептуальных понятий, а общее право со своим методом импровизации, напротив, имело тенденцию к конкретизации, индивидуализации юридических проблем, решаемых посредством каждый раз специально создаваемых для каждого отдельного случая правовых конструкций. Следующий пример свидетельствует о функциональной идентичности различных правовых институтов в разных правовых систе-

мах. Причем различия этих институтов обусловлены как историей их происхождения, так и доктринальными взглядами.

Имеется в виду институт доверительной собственности англо-американского права. В его основе лежит до гениальности простая идея. Имущественными правами на какой-либо определенный предмет наделяется несколько лиц таким образом, что одно из них может управлять и распоряжаться им в качестве доверенного лица, в то время как другие — часто в порядке временной очередности — обладают определенным объемом прав на часть доходов от этого предмета. Эта основополагающая концепция обобщающего характера применяется в различных отраслях общего права: в семейном праве, наследственном праве, праве компаний и даже в отношении неосновательного обогащения. Словом, в англо-американском праве с помощью одного лишь этого правового института удовлетворяются потребности также правового оборота, которые, разумеется, известны праву континентальной Европы. Но удовлетворяются они с помощью гораздо большего числа правовых институтов, совершенно различных по своей природе.

Число подобных примеров легко можно увеличить. Так, одну и ту же проблему можно решить в одном случае с помощью виндикации, или иска о возмещении ущерба, а в другом — иском о неправомерных действиях; точно так же иск об оказании материальной помощи в одной стране может соответствовать иску об общественном призрении в другой; иском по имущественным спорам соответствуют наследственно-правовые иски и, наоборот, общей оговорке (например, о ростовщичестве) — отдельная норма ограниченного действия (например, об оскорблении добрых нравов). Все это примеры, иллюстрирующие возможность взаимозаменяемости правовых норм различных правовых систем. Но часто компаративист вынужден выходить за эти рамки. Случается (и нередко), что подобрать соответствующую функциональную пару в иностранном правопорядке для национальной правовой нормы не представляется возможным. И тогда решение следует искать с помощью сравнительно-правового исследования вне законодательной сферы. В эту сферу входят не упоминаемые в юридических учебниках «Общие условия» ведения деловых операций, которые практически заменяют многие нормы позитивного и судебного права. Сюда же входят неписаные правила торговых обы-

чаев, согласно которым по молчаливому взаимному согласию участники отказываются от использования правомочий, которыми их наделяет закон. Наконец, следует упомянуть о случае, когда урегулированная конституцией одной страны социальная проблема остается не урегулированной юридически в другой, так как там найдено неправовое ее решение. Разумеется, этот факт должен быть изучен и включен в сравнительный материал. Без учета этого неправового решения вывод о том, что иностранное право не регулирует соответствующую проблему, бьш бы неверен и давал бы искаженную картину.

Примером может служить связывающий характер оферты. Согласно германскому праву (§145 ГГУ), оферент не может ее отозвать в течение назначенного им или считающегося разумным срока. По общему же праву, за исключением случаев вмешательства законодателя, правомочного менять условия оферента, последний может в любой момент отозвать свое предложение до его подтверждения контрагентом, даже если он объявил об обязательности для себя собственной оферты в течение определенного срока. Различия правопорядков в данном случае очевидны. Такие оговорки, как «без обязательств», «с условием возможностей поставки», характеризующие деловую практику Германии и содержащиеся в виде оговорок в общих условиях хозяйствования, хорошо известны. Подобные оговорки, лишающие оферту связывающего характера, могут даже означать, что с юридической точки зрения она вообще является не предложением, а лишь «приглашением» сделать оферту (invitatio offerendi). В англо-американском праве, в свою очередь, разработаны также юридические конструкции, которые в целом существенно смягчают остроту проблемы свободного отзыва оферты для деловой практики. Особенный интерес представляют торговые узансы (обычаи), которые сильно ограничивают возможности одностороннего отзыва оферты: согласно этим узансам, разрешенный законом отзыв считается недобросовестным, и потому его стараются избегать.

Вот другой пример, показывающий, почему неправовое регулирование заслуживает пристального внимания компаративиста.

Все развитые правовые системы мира должны содержать нормы, защищающие права приобретателя или залогодержателя недвижимости в первую очередь от ущерба, который может быть нанесен этим правам законными, но неизвестны-

ми им притязаниями на данную недвижимость третьих лиц. Немецкая регистрационная система «поземельной записи» с ее искусственной «юридической конструкцией гласности» до сих пор стоит в одиночестве, на недосягаемой высоте. Другие страны, прежде всего Франция, попытались в последние годы ее копировать. Даже англо-американское право уже с давних пор экспериментирует с системой регистрации в этой сфере, но с довольно скромным успехом в отдаленных провинциальных городках. В целом же в Англии и США осталась старая система нотариальных актов по сделкам с недвижимостью. Согласно этой системе, роль адвоката-покупателя заключается главным образом в том, чтобы тщательно проверить представление продавцом документов о передаче абсолютного права собственности на недвижимость на предмет отсутствия в них пробелов во всей совокупности передаваемых прав (правовых титулов). Эта крючкотворная и дорогостоящая система способствовала процветанию компаний по страхованию от дефектов в правовом титуле. Это — частные страховые компании, которые страхуют всех заинтересованных лиц от нанесения ущерба их правам на недвижимость в связи с выявлением аналогичных прав третьих лиц. Страховые компании заключают подобный контракт лишь после тщательной проверки всей вашей подноготной, а также того факта, что риск случайного возникновения правового титула на эту недвижимость третьих лиц невелик.

Если учесть, что эти страховые компании действуют в этой сфере с начала века и монополизировали территориальные сферы влияния, то легко можно представить, что они обладают всей полнотой материалов о правовых титулах на недвижимость. В функциональном смысле это аналогично немецкой регистрационной системе «поземельной записи» (см. Hoffmann. Das Recht des Grandstaeckkaufs, 1982. Автор провел детальное сравнительно-правовое исследование системы «нотариальных актов» США и деятельности компаний, страхующих от дефектов правового титула на недвижимость).

Приведенные примеры свидетельствуют и о другом феномене, с которым сталкивается компаративист в своих исследованиях столь часто, что это подталкивает его к смелому и, вероятно, не лишенному некоторого преувеличения выводу о возможности сформулировать основной закон сравнительного права: различные правопор^ки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и

стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково. В то же время некоторые области социальной жизни находятся под столь сильным влиянием национально окрашенных моральных и нравственных ценностей, уходящих корнями в религиозное представление и исторические традиции развития культуры или в характер наций, что порождаемые этими социальными факторами различия не могут создать благоприятную почву для развития в разных правопорядках совпадающих правовых норм, которые регулировали бы указанные сферы жизни общества. В странах различных правовых систем существует огромная разница в решении таких вопросов, как ограничение права свободы, завещание в пользу родственников или жены, определение условий и возможности расторжения брака, узаконение прав незаконнорожденных детей, условие и необходимость признания иска о взыскании алиментов с женатого отца на содержание внебрачных детей. Причем этический аспект ответов на эти вопросы заключается в том, что суды, если они вынуждены в данном случае применять коллизионные нормы иностранного права, начинают выявлять, не запрещает ли национальный правопорядок использование иностранного права. На практике компаративист часто сталкивается с «оценочными апориями», что не позволяет ему определить, является принимаемое решение хорошим или плохим. Но если исключить эти сугубо субъективные и этически обусловленные вопросы — преимущественно семейного и наследственного права, — а к остальным областям права применить в сравнительном плане «неполитическое» частное право, то вновь подтвердится констатация: одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех развитых правовых системах мира. Это позволяет в определенном смысле говорить о «презумпции идентичности» (presumptio similitudinis) как инструменте для принятия практических решений. Методическая плодотворность такого подхода проявляется двояко. В начале сравнительно-правового исследования эта презумпция служит в качестве эвристического принципа: она может указать исследователю правильный путь, показать, какую область иностранного права и правовой среды в целом следует выбрать для выявления соответствий и сходства норм иностранного и отечественного права, чтобы принять аналогичное

практическое решение. А в конце работы эта презумпция служит средством контроля за правильностью достигнутых результатов: если компаративист констатирует на основе всей совокупности изучаемых материалов идентичность или по крайней мере сходство в решениях правовых проблем сравниваемых правопорядков, он может быть удовлетворен.

Если же будут установлены различия или полное отсутствие сходства в принимаемых решениях, то компаративисту потребуется вновь проверять, правильно ли и достаточно ли радикально поставлен вопрос о функциях исследуемых правовых институтов, равно как и вопросы о том, не сузил ли он сферу своего исследования.

Конечно, следует еще раз подчеркнуть, что эта презумпция не всегда может быть использована. Она неприменима в тех областях права, которые несут слишком сильный отпечаток политических и моральных представлений данного общества. Для всех других отраслей права, нейтральных с точки зрения субъективных оценок и «технических», «презумпция идентичности» представляется нам вполне применимой рабочей гипотезой.

IV

Особой проблемой сравнительного правоведения, и в первую очередь его методики, является вопрос о возможности его применения в отношении права социалистических стран. Под «социалистическими странами» понимаются страны, во главе политического руководства которых стоят коммунистические партии, придерживающиеся марксистско-ленинской идеологии.

но. В действительности ранее в СССР господствовала точка зрения о пригодности сравнительного правоведения лишь как инструмента доказательства преимуществ социалистического права. Лёбер правильно, но слишком мягко охарактеризовал эту точку зрения как «контрастирующее правоведение»: правоведение, которое с порога отвергает любую разумную основу для сравнения, не является таковым вообще. Менее одиозная ситуация складывалась в этом плане в других социалистических странах, в которых раздавались разноречивые голоса. В них подчеркивалось отсутствие монолитного однообразия права социалистических стран, а ценность капиталистической правовой доктрины полностью не отрицалась. Теоретики социалистического права тем не менее были единодушны в том, что капиталистическая правовая доктрина способна анализировать лишь собственную правовую действительность и только в ней находить разумную основу для сравнительного правоведения.

Аналогичным образом разделились мнения и западных теоретиков права. С одной стороны, такой знаток советского права как Билински (см. Das sowjetische Wirtshaftsrecht, 1968, S.18) считает невозможными и неплодотворными сравнительно-правовые исследования социалистического и капиталистического права из-за различий в идеологии и в первую очередь в структуре хозяйства и общества. Но, с другой стороны, не меньший знаток социалистического права Лёбер энергично подчеркивает разумность и плодотворность сравнительно-правовых исследований права различных социальных систем. Точка зрения ортодоксальной советской правовой доктрины, к которой в основном апеллирует Билински, не должна пугать. Сравнимость различных правопорядков основана на идентичности правовых потребностей, и лишь в том случае, если они диаметрально противоположны, можно было бы констатировать принципиальную несравнимость западных и социалистических правопорядков. Но это еще не доказано и вряд ли доказуемо.

Разумеется, в данном случае следует проявлять особую осторожность при сравнении различных правовых институтов.

Явные различия в экономических системах капиталистических и социалистических стран влекут за собой соответственно различия и в их правопорядках. Но стремиться вывести отсюда принципиальную несравнимость обеих систем было бы ошибочным. Ведь кроме экономики существуют

другие сферы, где различия не так велики. И Лёбер точно показал различия между правовыми институтами, обусловленными системой, и нейтральными. К последним принадлежит, например, семейное право. Здесь сравнительное правовое исследование возможно и сталкивается с трудностями, но не большими, чем при сравнении «западных» правопоряд-ков. Аналогичным образом следует согласиться, что в социалистических экономических системах сохранились определенные элементы, частнопредпринимательской деятельности, С определенными оговорками сюда можно отнести уголовное право, процесс, внешнеэкономическое регулирование.

Авторское право и внедоговорная ответственность также могут стать объектом сравнительно-правового исследования.

Остается главная сфера — обусловленные системой институты. В сфере частного права к ним относятся прежде всего договор между госпредприятиями в плановой системе хозяйства, собственность социалистического предприятия, вся сфера государственного права в смысле западной доктрины, то есть административное право и право государственных организаций, право Госарбитража, подсудность госпредприятий. Если в данной сфере механизмы правового регулирования различаются настолько, что идентичные или сравнимые правовые потребности не возникают, то действительно в правопорядках невозможно обнаружить функционально однородные аналоги (см. Zweigert — Puttfarken). В целом же даже в этом случае не следует заранее предполагать полную несравнимость.

Можно высказать предположение о том, что сравнительный анализ, проведенный с достаточной тщательностью и учетом правовых реалий, обнаруживает больше сходного, чем того хотелось бы идеологам разных социально-политических систем.

В любом случае совершенно очевидно, что споры о сравнимости правопорядков стран с различными социально-политическими системами не могут служить серьезным препятствием для сотрудничества между компаративистами Востока и Запада.

Во многих международных организациях, как, например, в ЮНСИТРАЛ или в ЮНИДРУА, в течение многих лет работают юристы из социалистических стран, часто занимая в них высокие посты. Их отличают ответственное отношение к делу и профессионализм при решении практических задач.

То же можно сказать и о сотрудничестве в научной сфере в рамках подготовки «Энциклопедии по сравнительному праву» или на многочисленных международных конгрессах и симпозиумах, в повестке дня которых значится сравнительно-правовая тематика.

Выше уже было показано, как и в каком объеме компаративисту следует изучать выбранный для исследования материал, так как это тесно связано со смыслом и целью сравнительного правоведения, его научным методом. Предварительно, разумеется, должен быть сделан выбор правопорядков, включенных в процесс сравнения. И если в отношении исследования выбранных правопорядков действует принцип максимально углубленного проникновения в их суть, то в отношении выбора действует общий принцип разумного ограничения. Это не столько объясняется трудностями, связанными со слишком широкой постановкой вопроса, сколько подсказано опытом, согласно которому полученные результаты не будут адекватны затраченным усилиям, если круг исследуемых правопорядков не будет сужен до разумных пределов. Этот опыт имеет глубокие корни. По мере развития зрелых правовых систем они или полностью воспринимались, или становились предметом довольно полного подражания, и пока имитирующая система (так называемое «дочернее право») сохраняет, по крайней мере, стиль оригинала, ее решение юридических проблем представляет собой лишь бледную копию решений материнского правопорядка, не достигая самобытности и взвешенности решений своего «знаменитого» предшественника. А потому компаративисту будет вполне достаточно ограничиться изучением материнского правопорядка, а дочерний правопорядок оставить в стороне.

Однако положение вещей в действительности часто отличается от описанного выше, и потому высказанная рекомендация является скорее рабочей гипотезой, чем твердо установленным результатом сравнительно-правовой методики.

О необходимости тщательной подборки материала свидетельствует то обстоятельство, что при рассмотрении романской правовой семьи компаративист, взяв за основу своего

анализа «материнский» правопорядок Франции, должен принимать во внимание и частное право Италии. Причина этого заключается не только в возрастании объема историко-пра-вовых исследований на родине римского права, но и во впечатляющем богатстве цивилистических идей, дальнейшему развитию которых способствовала после преодоления эзотерических методов исследования последняя кодификация (1942). В то же время компаративисту следовало бы по возможности отказаться от слишком обстоятельного изучения правопорядка стран Иберийского полуострова.

То же самое относится и к англосаксонской правовой семье. Для компаративиста XVIII века было бы вполне достаточно ограничиться исследованием английского права и пренебречь правом Северной Америки. Сегодня картина коренным образом, если не сказать полностью, изменилась: Англия и США, несомненно, принадлежат, как «мать» и «дочь», к англосаксонской правовой среде. Право США в рамках этой семьи имеет свой ярко выраженный стиль. Оно не только заимствует идеи английского права, но и идет гораздо дальше. А потому компаративист допустил бы большую ошибку, если бы наряду с английским правом не включил в круг своих исследований и право США.

Трудно сказать что-либо определенное о нормах ограничений, так как все зависит от предмета конкретного исследования. Если речь идет не о сравнении отдельных институтов или решений конкретных юридических проблем, а лишь о стиле правовой семьи в целом, то, как правило, достаточно изучить стиль не всех, но лишь тех, которые презюмируются в качестве «материнских» правопорядков, входящих в данную правовую семью. Если же речь идет об изучении отдельных вопросов, то следует придерживаться следующего твердого правила: при решении «классических» проблем цивилистики, касающихся правового регулирования сделок, обязательств, собственности в англосаксонской правовой семье, можно ограничиться по преимуществу Англией и США, в романской — Францией и Италией, в германской — Германией и Швейцарией (хотя незнакомому с этой правовой семьей компаративисту необходима подзорная труба, чтобы отчетливее разглядеть здесь сходство).

А в правовой семье северных стран наиболее целесообразно ограничиться Швецией, Данией. Стимулирующим фактором в данном случае служит неприятие догматического

подхода. Однако часто непреодолимым препятствием здесь является незнание языка. Для изучения специальных проблем помимо вышеназванных основополагающих проблем гражданского права будут применяться другае принципы сужения круга рассматриваемых правопорядков, однако «материнские» правопорядки больших правовых семей и в данном случае вряд ли допустимо оставить без внимания.

Вот несколько примеров. Если рассматривается проблема антитрестовского законодательства, то плодотворнее изучать право США, чем право Франции. Если речь идет об ограничении ответственности торговых компаний, то много оригинального можно почерпнуть в праве Лихтенштейна, хотя являются ли предлагаемые им решения лучшими — спорно. А в беспристрастности процесса решающую роль сыграло английское право. Разумеется, существует ряд особо актуальных проблем, с решением которых экспериментируют законодатели и судебная практика различных стран мира. В данном вопросе внимания заслуживает также опыт малых стран. Например, право Франции и Швеции дает эффективное решение проблемы регулирования с помощью общих условий хозяйствования; канадская провинция Саскачеван, Польша, Финляндия и Швеция были первыми странами мира, которые, взяв за основу пример социального страхования несчастных случаев, урегулировали законодательно проблему компенсации ущерба, полученного в результате дорожно-транспортных происшествии, а Новая Зеландия — всех несчастных случаев. В области семейного права много может дать изучение законодательства Скандинавских стран.

Все это, разумеется, лишь практические советы, основанные на опыте и интуиции, которыми компаративист по желанию может воспользоваться, если хочет сделать разумный выбор правопорядков для своего исследования.

Конечно, существует точка зрения, согласно которой компаративист в принципе должен ограничивать свое исследование «материнскими» правопорядками больших правовых семей. Ее оспаривает проф. Дробниг. По его мнению, эти правовые системы не обладают монополией на оригинальные юридические открытия и потому следует в сравнительно-правовое исследование включать правопорядки, которые могут иметь отношение к данной проблеме. Этот материал дает возможность изучить разнообразные варианты ее решения и опытньм путем подобрать оптимальное для

соответствующего правопорядка. Эту точку зрения Дробниг основательно развил в связи с подготовкой международной «Энциклопедии сравнительного права», в которой благодаря внушительному финансированию принимают участие сотни компаративистов всего мира и которую без преувеличения можно причислить к числу наиболее значительных сравнительно-правовых исследований (см. Zweigert, Rabeis, Z., 31, 1967, 539). В рамках столь всеобъемлющего исследования требования Дробнига выполнимы и оправданны, так как каждый исследователь может получить полную картину о правовых системах мира благодаря возможности пользоваться соответствующими библиотеками, консультироваться с коллегами и пользоваться услугами сотрудников, занимающихся сбором справочных материалов. Здесь действительно ни один из правопорядков не сможет избежать профессиональной экспертизы, включая не представляющие особой юридической ценности, «не закаленные» в горниле обширной судебной практики и серьезной научной критики. Конечно, в наши дни не все сравнительно-правовые исследования осуществляются с привлечением специалистов со всего мира, хотя, может быть, это было бы желательно. Сравнительно-правовое исследование, осуществляемое в одиночку, даже сейчас разумно и необходимо. Такие исследования особенно важны при изучении правовых систем отдельных стран, а не всего мира. Правильный отбор правопорядков в этом случае может оказаться делом трудоемким, но по практическим соображениям неизбежным. Что же касается критериев отбора, то приведенные выше практические советы за неимением лучшего, как и прежде, представляют собой хорошую отправную точку.

VI

В сравнительно-правовом исследовании постоянные и часто стереотипные сравнения побуждают искать критерии выбора конкретных правовых систем. Процесс сравнения, который осуществляется путем эмпирического отбора материала, начинается практически, когда собраны отчеты о правовых системах разных стран. В качестве испытанного подхода к исследованию и его систематизации рекомендуется самостоятельно изучить в сравнительном плане посвящен-

Он изучает внешние формы судебного правотворчества, что является одной из основных юридических проблем, которая не была в понятийном смысле опосредована ни доктриной, ни законодателем и, кроме того, не закрепилась в правовом сознании немецких юристов.

В объективном, то есть в значительной степени реферативном, страновом правовом обзоре эта проблема не могла бы быть исследована или появилась бы лишь в схематическом виде. И потому в данном случае следует поступать подобно Эссеру, который самостоятельно разработал эту проблему с помощью сравнительного метода. Справедливости ради следует отметить, что подобные работы и требования — редкие исключения. Для решения всех конкретных правовых проблем рекомендуется изучение обзоров права отдельных стран.

Сравнение решений тех или иных вопросов в различных правовых системах без комментариев еще не является сравнительным правом. Оно начинается лишь после этого. «Мы познаем внутренние отношения между правопорядками, — формулирует задачу Э. Рабель, — когда нам удается показать во взаимосвязи путем сравнительной характеристики институтов всю совокупность того, что есть в них общего и различного» (Fachgebiete, aaO, S. 186). Это, то есть само сравнение, — труднейшая часть сравнительно-правового исследования. Оно почти полностью исключает попытки его формализации и во многом зависит от особенностей изучаемой проблемы, равно как и от решения ее в различных право-порядках. Удается сформулировать лишь некоторые расплывчатые принципы общего порядка.

Само собой разумеется, что сравнительный анализ дает разнообразие решений. Удивление, порождаемое этим разнообразием, — первый стимул для сравнительно-правового исследования. Однако составление перечня сходств и различий мало что дает. По существу это бьшо бы более конкретным повторением того, что содержится в обзорах национального права. Бьшо бы достаточным, если бы в каждом из рассматриваемых правопорядков можно бьшо отыскать четкое и очевидное решение исследуемой проблемы. Но, как показывают наши примеры, в большинстве случаев все гораздо сложнее и всеща всплывают проблемы, достойные сравнительно-правового исследования. Суть сравнения заключается в том, чтобы взглянуть на различные решения под новым углом зрения, который позволял бы выявить прежде всего их общность. В страновом обзоре, в котором материал лишь отреферирован, дается всеобъемлющее правовое решение проблемы. Однако оно характерно именно для данного правопорядка, отражает его правовую среду, законы и прецеденты и выражено в понятиях данной правовой системы. Что это может означать, отмечалось выше. При сравнении же каждое изучаемое решение, напротив, будет рассматриваться и оцениваться во взаимосвязи со всеми остальными, а не с точки зрения его собственного правопорядка. Эта новая точка зрения и характеризует сравнение в подлинном смысле этого слова. Другой характеристикой, неразрывно связанной с первой, является функциональность. Выше говорилось о решающем значении функционального принципа для изучения любого правопорядка, являющегося предметом сравнительно-правового исследования. Процесс сравнения как раз и является целью такого использования. Различные правовые системы сравнимы лишь в той мере, в какой они решают данную проблему, удовлетворяя потребность в адекватном правовом регулировании. Другими словами, только функциональная однозначность, то есть выполнение одной и той же задачи институтами разных стран, делает возможным и целесообразным их сравнение.

Функция — исходная точка и основа правового сравнения. Она является tertium comparationis — третьим элементом сравнения, вокруг которого в прошлом велись продолжительные и бесплодные дискуссии. Для процесса сравнения это означает, что функциональность рассматриваемых правопорядков, их регулирующий механизм берутся в чистом виде, то есть без национальной специфики, присущей их

юридическим понятиям, доктринальным взглядам и искомым решениям. Это означает, далее, что каждое решение с точки зрения данной функции следует оценивать как единое (для всех изучаемых правопорядков) и сравнивать, абстрагируясь от различий, которые они получают в национальных право-порядках, независимо от того, идет ли речь о «норме права», толковании, судебной практике или любом другом правовом явлении. Опыт показывает, что сравнивать элементы решений изучаемых правопорядков, вырывая их из решения в целом, то есть без учета функциональности, малоэффективно и чревато ошибками. Велик соблазн сравнивать в первую очередь принципы, лежащие в основе законодательства и доктрины изучаемых правопорядков. Эти принципы в разных правопорядках часто существенно отличаются друг от друга. Но исключение различающихся принципов затруднило бы решение задачи определения, для какого случая решения сравниваемых правопорядков были бы различны. В этой связи то, что рассматривается в качестве принципа, применяется даже в сфере юридических фактов таким образом, чтобы свести его влияние к нулю.

Механизм «космополизации» принимаемых решений, освобождения их от национальной специфики столь сильно зависит от каждого конкретного случая, что в отношении его нельзя вывести общее правило. Так, в одном случае может потребоваться «расщепление», как в примере с институтом доверительной собственности англо-американского права: рассматриваемая в качестве единого для всей данной правовой системы института, она «расщепляется» в соответствии с потребностями правового оборота для решения юридических проблем в различных областях права. Но речь может идти и о синтезе, как, например, в случае с законным представителем: будучи «расщепленным» на несколько самостоятельных институтов, которые лишь в совокупности дают всеобъемлющее решение проблемы, оно должно рассматриваться с точки зрения сравнительного права как единый институт.

VII

Следующим шагом в процессе сравнения является создание соответствующей системы. Сравнительно-правовое исследование специальных предметов не может обойтись без

Еще пример. По Эссеру, принцип неосновательного обогащения имеет всеобщий характер (Esser, aaO, S.367). Действительно, в той или иной форме он применяется повсеместно, но функции его применения различны. И, следовательно, то, что в одной правовой системе является возмещением ущерба по иску о неосновательном обогащении, в другой — по иску о противоправном поведении, а в третьей — по иску о неправомерном отказе от договора. Для системы понятий в сравнительно-правовом исследовании следовало бы создать также обобщающее понятие с единой функцией или несколько обобщающих понятий с различными функциями, каждая из которых, однако, включала бы регулирование проблем, вытекающих из неосновательного обогащения и аналогичных гражданско-правовых нарушений: это может быть реституция в случае неправильно произведенного платежа, посягательства на чужую собственность, неправомерного использования вещей (см. Caemerer, Bereicherang u. erlaubte Haltung, Festschrift, 1, 1954, 333).

В отношении обобщения других понятий дело обстоит проще: следует употреблять выражение «нарушение договора» вместо «неосуществимость договора», а вместо «ответственность за помощников», «ответственность за подчиненных», или respondeat superior, — «ответственность за людей». Термин «строгая ответственность» лучше, чем «ответствен-

ность за вред, нанесенный источником повышенной опасности», или «теория риска».

Таким образом, система терминов сравнительного права приобретает очертания довольно неопределенной структуры с более обобщенным содержанием понятий, чем в национальном праве. Это вызвано тем, что понятие сравнительного права в силу его функциональной природы опосредует те явления общественной жизни, которые не попадают в сферу действия понятий национального права. Тем самым сравнительное правоведение ведет к созданию системы комплекса функций; с помощью обобщенных понятий сравнительного права характеризуются юридические задачи, которые стоят перед соответствующим институтом права — всей совокупностью институтов с аналогичными социальными и экономическими предпосылками, призванными регулировать определенную сферу общественных отношений. Тем самым между решениями, различающимися только по юридико-техничес-ким признакам или даже по предмету регулирования, создается объективно обоснованная тесная взаимосвязь, благодаря которой они становятся сравнимыми и сопоставимыми друг с другом. Дробниг показал (ааО, S. 228), как с интернационализацией сравнительно-правового исследования растет значимость системы понятий сравнительного права и как одновременно усложняются возникающие при этом проблемы.

С аналогичными трудностями сталкивается каждый руководитель библиотеки иностранного права, перед которым стоит задача составить каталог имеющегося материала на основе международной системы понятий не по странам, а по предмету исследования.

И это со всей очевидностью свидетельствует о возможности создания международной науки права. Именно здесь проявляется тот факт, что частное право после эпохи формирования и обособления национальных правовых культур с их богатым теоретическим наследием и системой, своеобразие которых кажется не поддающимся сравнению и переносу на другую национальную почву, вновь, как и во времена естественного права, может стать предметом всестороннего международного исследования без ущерба для научной точности и объективности его результатов. Сравнительное правоведение внесло важный вклад в понимание того, что подход к праву, и особенно к частному праву, как к предмету исследования требует при изучении его отказаться от национальной ограниченности.

Действительно, в этом качестве оно является одной из многих юридических дисциплин, развитие которой уже давно идет в данном направлении. Критика, способствующая универсализации системы национальных правовых понятий и отказу от их территориально ограниченного применения, также внесла свой вклад в подобное развитие. Она исходила от сторонников так называемой «теории интересов» (согласно которой всеобщий интерес находит отражение в единичном), от сторонников доктрины свободы применения права правоприменительными органами, от социологов права и приверженцев правового реализма. Все они сходятся в признании того, что предмет правовой науки — не столько понятийные правовые конструкции, сколько сами жизненные проблемы, которые наука права должна решать. Право —- это «социальная технология», а правовая наука — социальная наука. Именно такое понимание является одновременно как результатом, так и отправной точкой для раскрытия интеллектуального потенциала и методологии сравнительного права. Такое понимание сравнительного правоведения полностью отвечает современным тенденциям развития правовой науки, поскольку в основу его методологии положен принцип функциональности, а не систематики правовых институтов разных стран и решение юридических проблем в рамках конкретной правовой системы оценивается с точки зрения адекватности их данной социальной среде, соответствия тем социальным задачам, которые они призваны выполнять. Оно придает науке права международные масштабы и значительно расширяет круг материалов, без которых даже самые талантливые юристы, ограничивающиеся изучением лишь национального правопорядка, не имели бы достаточных возможностей для реализации своего творческого потенциала.

Уже Иеринг в предисловии к своей работе «Дух римского права» дал набросок своего видения универсальной сравнительно-правовой науки:

«Некогда всеобщая правовая наука деградирует, будучи ограниченной национально-государственными рамками. Границы научных исследований совпадают с политическими границами. Унизительная, недостойная форма существования науки! Но только от нее самой зависит, перешагнуть ли через ограничения и вернуть себе навсегда утраченную всеобщность, которой она так долго обладала, но уже в форме сравнительного правоведения. У нее уже будет другой метод, она будет

обладать более широким кругозором, ее решения будут более зрелыми, а обращение с материалом — более свободным, и, таким образом, кажущаяся потеря (т.е. потеря единого пространства римского права) обернется в действительности настоящим приобретением, которое поднимет научную деятельность на более высокую ступень» (Jhering, ааО, Teil I, 1924, S. 15).

Эти слова Иеринга близки к тому, чтобы стать явью. И не в последнюю очередь благодаря сравнительному праву. Если право рассматривать с функциональной точки зрения, то обнаружится идентичность юридических проблем в каждой стране. Такой подход можно применить к правопорядку любой страны мира, даже к странам с различным социально-политическим строем и к странам, находящимся на разных ступенях социально-экономического развития. Система подобной универсальной правовой науки со своей теоретической концепцией, с единым понятийным аппаратом, материалом, структурированным по общей схеме, может быть только наднациональной по своему характеру.

А этого можно достичь лишь путем сравнения различных правопорядков, то есть такую систему нельзя создать априорно, но только в результате постоянных экспериментов и сравнений, что позволит сделать сравнительное правоведение по-настоящему международным. Учитывая, однако, степень развития сравнительного права, большинство немецких авторов в своих работах (в других странах вряд ли существует иной подход) исходят из определенной проблемы или института собственного права, исследуют их в сравнительном плане, а затем, дав оценку полученным результатам, делают выводы в отношении национального права — предложения по реформе, новое толкование. Такой подход можно было бы назвать сравнительным правоведением на национальной основе. Но в конечном счете следует стремиться к действительно международному сравнительному правоведению, которое подготавливало бы почву для создания наднациональной всеобщей правовой науки. Эта новая правовая наука обогатила бы методы юридического мышления исследователя, предоставила бы в его распоряжение более многообразную гамму юридико-техни-ческих средств, связанных с созданием системы новых понятий, постановкой проблем на более высокий уровень, с иным подходом к исследованию материалов и критериям оценки. Она расширила бы его научные горизонты и науч-

ный инструментарий благодаря ознакомлению с опытов правовой науки во всех странах мира.

Сравнительное правоведение — прежде всего метод познания права как науки, а не инструмент отыскания koh-J кретного правового института. Лишь тот, кто не видит этого, способен отрицать ценность такой международной сравнительно-правовой науки. Именно так можно расценить работы немецкого юриста Зандрока (ааО, S. 50, 58, 65, 68). Он не признавал вовсе или признавал лишь в ограниченной мере познавательную ценность наднациональных принципов решения юридических проблем, наднациональных правовых понятий и институтов, особенно наднационального правопорядка, явившихся результатом сравнительно-правового исследования. Однако эти принципы, типы, понятия, системы необходимы, даже если это простейший инструмент взаимопонимания между правоведами разных стран, взаимопонимания, которое должно быть свободно от недоразумений, могущих явиться следствием предубеждений, одно-сторонностей терминологических расхождений различных правопорядков.

Лишь тот может поставить под сомнение ценность результатов сравнительного правоведения, для кого задача компаративиста ограничивается простым решением конкретных юридических проблем и кто не хочет видеть, что предмет исследования права как регулятора общественных отношений выходит за рамки национальной почвы и что при этом — как и в любой другой науке — международные исследования и сотрудничество позволят более всесторонне и по-настоящему лучше познать его.

VIII

Критическая оценка результатов сравнения — важная часть сравнительно-правового исследования. Иногда различные решения бывают развнозначны или «предоставляют разумный выбор» (Rabeis, Z., 16, 1951, 357), а иногда, наоборот, преимущества одного из решений очевидны. Наконец, комбинация элементов решений различных национальных законодательств может дать более эффективное решение, чем все существующие. Все это компаративист должен взвесить и объяснить. По мнению Э. Рабеля, следовало бы отли-

В самом деле., компаративист обязан свое сравнительно-правовое исследование немедленно подвергнуть критической оценке, иначе сравнительное правоведение, по язвительному замечанию Биндера, «остается собранным в кучу неиспользуемым строительным материалом». Критерии критической оценки ежедневно применяются правовой наукой, в частности, для нахождения и обоснования наиболее целесообразного и правильного решения.

Дальнейшее исследование сути свойств этих критериев компаративист должен уступить философии права, хотя он может предоставить в распоряжение последнего больше материалов по данной проблеме, чем философия права была бы в состоянии использовать. А упрек в субъективности оценки вновь превосходно парирует Э. Рабель: «Картина с явными признаками национальной правовой культуры и образования исследователя исправляется с помощью международного сотрудничества» (Rabeis, Z., 16, 1951, 359).