THE GENERAL ASPECTS OF THE STATE INTERVENTION INTO MARKET IN EAST ASIA

THE GENERAL ASPECTS OF THE STATE INTERVENTION INTO MARKET IN EAST ASIA

That is why the reappraisal of the use of traditional developmental tools for state intervention in East Asia in the light of new trends in globalized world economy may provide the valuable insight into the legal research of these tools for the use in the state regulatory practice in Ukraine. The purpose of the present paper is to give brief overview of the concepts of developmental state and state intervention into economy in East Asia from the legal point of view.

First of all, it is necessary to underline the specifics of the legal characteristics of this concept. Johnson points important characteristic of developmental state in which «the state substitutes itself for society and legitimates itself through some political project such as social revolution or economic development, we have a strong state and a weak society». He also cites the Manuel Casella’s opinion that developmental state is legitimated by its ability to promote and sustain development. It has been argued that there are a number of commonalities in East Asian regulatory capacities: ‘a common set of shared normative understandings of the purpose and function of state power and governance («stateness»); and a form of managed and negotiated capitalism (that goes under the general label of the developmental state) of the Japanese variety that has influenced the political economies of East Asia.

The comprehensive economic analysis of developmental model has been made by Robert Wade in his book «Governing the market: economic theory and the role of government in East Asian industrialization». He distinguishes three main characteristics of the developmental state: 1) Autonomous economic agencies designated for designing and implementation of state economic policies; 2) Distinguished industrial policy towards competitive export-oriented global industries; 3) Significant role of the state in ensuring economic development and security.

Basically the role of the state in regulation of economy is explained as `maintaining an economic and regulatory environment conductive to efficient private activities. The nation-state should be regarded as a locus of management of economic policies, coordination among economic actors, and control over the allocation of scarce resources through the interplay with diverse social interest groups`. The alternative regulatory mechanisms such as market, associations, networks are of a minor importance. Although the linkage between the state and private sector is seen as based on the reciprocity principle this `quasi internal or reciprocal network functions more like an arm of the state bureaucracy in state-dominated East Asian societies`. The success of economical policy in East Asian countries in the literature defines through «their ability to resist self-interested, destructive private pressure groups and to bear the national interest in mind» and by the use of prescription measures by encouraging and promoting, rather than prohibiting and restricting.

There has been mentioned the typical tools possessed by the developmental states in order to implement its goal oriented policy, including the existence of elite bureaucracy and pilot agency with the high qualified stuff, an authoritarian political structure with the wide bureaucracy powers and close cooperation between state and business in decision-making.

What is the rationale for the East Asian developmental interventionism? Jayasuriya stresses the contradiction in the development of political and economic constitutionalism. With regard to the strong states in East Asia it creates the conditions for economic liberalization while protecting the market from the politics. He supports this thesis by following arguments. From the `dual state` concept there is an attempt to explain the strong state by drawing the line between the liberalization of the economy and the stability of state authority. It derives from the presumption that maintenance of the economic rule of law requires political insulation from the state. For example, Haley defines the governmental intervention into economy in Japan as «totalitarian in scope with unbounded administrative discretion». The revolution from ‘above’ thesis argues that the economic development is necessary to rationalize the country and mostly isn’t supported by the initiative of the business.

However it is necessary also to underline some important distinctions between countries` cases. For example, the question what is the main motive force of the state intervention. If in China communist party remains the biggest shaping factor of the interventionist policy of the state, there is a complicated allocation of power in Japan where the state is deemed as a unitary actor in which the power is concentrated in triangle of state bureaucracy, politicians and big business.

To sum it up the most general characteristics of the state intervention in East Asian model is characterized by specific structure of organization, strong bureaucracy, specific relations with business and specific levers of governance. The emergence of the distinctive model of state intervention may be explained by different reasons, including the specific theoretical basis deriving from the Frederick List`s state-market political economy model, specific historical, cultural and religious grounds inherent to East Asian countries, specific geopolitical factors influenced on the governmental policy and others. Despite of the lack of formal delegation power the enforcement agencies developed specific tools of the state intervention into economy, including the wide use of the non-legal instruments of persuasion with the most distinctive administrative guidance (gyosey shido). The state intervention is limited by a number of social and economic constraints, including active participation of the business in the designation of the economy policy.

Ярема А.Г.

заступник Голови Верховного Суду України

ЗАХИСТ ЦИВІЛЬНОГО ПРАВА ШЛЯХОМ ЗМІНИ ПРАВОВІДНОШЕННЯ

1. Загальне правило п. 6 ч. 2 ст. 16 ЦК надає особам право захищати цивільні права та інтереси шляхом пред`явлення вимоги про зміну правовідношення. При інтерпретації цього законодавчого положення виникає перш за все питання про те, чи може воно бути визнане таким, що формулює норму прямої дії. При пошуку відповіді на це питання слід звернути увагу на те, що в ч. 2 ст. 16 ЦК міститься різнорідний нормативний матеріал. Перша група законодавчих положень, що включені до ч. 2 ст. 16 ЦК, не формулюють норм прямої дії. Так, цілком зрозуміло, що п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК, що визнає можливість захисту цивільного права або інтересу шляхом визнання правочину недійсним, потребує конкретизації. Аналогічно і п. 8 ч. 2 ст. 16 ЦК, що передбачає можливість захисту права шляхом відшкодування збитків та інших способів відшкодування майнової шкоди, також не може застосовуватись без належної конкретизації. Друга група законодавчих положень, включених до ч. 2 ст. 16 ЦК, безсумнівно, формулюють норми прямої дії. Такими є визнання незаконними рішень, дій чи бездіяльності (п. 10). Положення про визнання незаконними рішень, дії чи бездіяльності конкретизується в ст. 21 ЦК, але необхідності в такій конкретизації не було. Не було необхідності навіть у зазначенні в п. 10 ч. 2 ст. 16 ЦК на суб`єктів, рішення, дії чи бездіяльність яких можуть бути визнані незаконними, бо таке зазначення дає підстави для твердження про те, що рішення, дії чи бездіяльність інших суб`єктів не можуть визнаватись незаконними, а це вочевидь невиправдано обмежує право на захист. Третя група нормативних положень ч. 2 ст. 16 ЦК інколи конкретизується в законодавчих актах, що не виключає їх значення як таких, що формулюють норми прямої дії. Таким є положення про визнання права (п. 1), про примусове виконання обов`язку в натурі (п. 5).

Стосовно зміни правовідношення слід визнати, що за своєю сутністю цей спосіб захисту права потребує конкретизації, принаймні в частині гіпотези правової норми, диспозицію якої становить право особи вимагати зміни правовідношення. Тому п. 6 ч. 2 ст. 16 ЦК, який допускає можливість захисту цивільного права або інтересу шляхом зміни правовідношення, слід визнати таким, що норму прямої дії не формулює.

2. Оскільки п. 6 ч. 2 ст. 16 ЦК не формулює норму прямої дії, слід визнати, що суперечності між ст. 651 ЦК, що встановлює підстави зміни договору, і п. 6 ч. 2 ст. 16 ЦК немає. Але ж питання про співвідношення між цими законодавчими положеннями існує. Текстуально ці законодавчі положення є різними: одно із них стосується правовідношення, а інше – договору. Але через спеціально-юридичне тлумачення слід дійти висновку про те, що обидва ці законодавчі положення стосуються і правовідносин і договорів. Зміна договору внаслідок пов`язаності договору і правовідношення, на підставі якого воно виникає, означає і зміну правовідношення. Зміна правовідношення, що ґрунтується на договорі, означає і зміну цього правовідношення.

Відповідно до ч. 2 ст. 651 ЦК вимога про зміну договору на захист цивільного права може бути пред`явлена у разі істотного порушення договору іншою стороною та в інших випадках, передбачених законом або договором. Звідси непрямо випливає і висновком від протилежного виявляється правовий припис, відповідно до якого за інших умов, зокрема у разі порушення договору, що не є істотним, право вимагати зміни договору не виникає. Разом з тим слід враховувати, що наведене вище тлумачення п. 6 ч. 2 ст. 16 ЦК є складним, але не є загальновизнаним. Тому визначеність щодо можливості використання такого способу захисту цивільного права як зміна договору може бути досягнута шляхом доповнення абзацу першого ч. 2 ст. 651 ЦК після слова «сторін» словом «тільки». Це слово, як стверджується в науці, надає висновку від протилежного із нормативного положення, що містить таке слово, юридичної сили, що є аналогічною юридичній силі прямо встановленого правового припису.

3. Право на захист цивільного права шляхом пред`явлення вимоги про зміну правовідношення встановлюється низкою спеціальних положень Цивільного кодексу та інших законів. Так, ст. 659, 684, 678 ЦК надають покупцеві право пропорційного зменшення ціни товару – предмета договору купівлі-продажу. Право вимагати зменшення розміру плати в існуючому зобов`язанні за відповідних умов надається наймачеві (ст. 769 ЦК), підрядникові (ст. 852 ЦК) тощо. Ці спеціальні правила не виключають застосування до відповідних правовідносин загальних правил ст. 651 ЦК, що передбачають захист цивільного права особи шляхом пред`явлення вимоги про зміну договору у разі істотного його порушення іншою стороною.

4. Шляхом зміни правовідношення може захищатись не тільки цивільне права, яке порушене, а й цивільний інтерес. У разі істотної зміни обставин за наявності умов, передбачених ч. 2 ст. 652 ЦК, сторона договору вправі вимагати внесення змін до договору. Внесення змін до договору в таких випадках тягне за собою відповідну зміну правовідношення, на якому ґрунтується договір. Договір і правовідношення при цьому змінюються на захист інтересу, оскільки застосування ст. 652 ЦК не пов`язується з порушенням цивільного права особи, якій законодавчим актом особі надається право вимагати зміни договору.

Через зміну правовідношення може захищатись інтерес не тільки осіб, що є сторонами договірних зобов`язань, а й осіб, що є сторонами недоговірних зобов`язань. Так, зміна змісту зобов`язання відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю, передбачається ст. 1208 ЦК. Формулювання ч. 1 ст. 1208 ЦК не залишає сумнівів у тому, що рішення суду про індексацію розміру відшкодування має прийматись за позовом кредитора («за заявою потерпілого»), підставою якого (позову) є підвищення вартості життя. Об`єктивної необхідності в захисті цивільного інтересу судом у таких випадках немає.

Відмінності між трудовим і цивільно-правовим договором про працю мають найважливіше значення. Ці відмінності носять знаковий характер, оскільки трудовий договір, відокремлений від цивільно-правового договору про працю, фактично символізує самостійність галузі трудового права.

Трудовий договір, з одного боку, містить формальні ознаки звичайного двостороннього правочину міни, що зближує його із цивільно-правовими договорами, з іншого боку, має суттєві, а у деяких випадках, принципові відмінності від договорів цивільно-правового характеру.

В літературі аналізуються відмінності трудового договору від цивільно-правових договорів про працю, але не приділяється увага способам захисту працівником своїх прав у тих випадках, коли трудові відносини приховуються укладеним цивільно-правовим договором, або у спірних випадках, коли у наявності є ознаки трудового і цивільно-правового договору. Це питання не вирішується на законодавчому рівні, відсутні й роз’яснення Пленуму Верховного Суду України.

Працівник і роботодавець не вправі визначати на свій розсуд правову природу укладеного договору та обирати норми права. У судовій практиці критерії розмежування трудового і цивільно-правових договорів (підряду, надання послуг) формуються у рамках двох категорій спорів: за позовами громадян до роботодавців про визнання укладених договорів трудовими і надання передбачених законом умов праці; на вимоги виконавчих органів фондів соціального страхування або податкових органів до роботодавців про перекваліфікацію цивільно-правових договорів, укладених з громадянами, у трудові договори і стягнення заборгованості з обов’язкових платежів у фонд соціального страхування (нарахованим на суму виплат за трудовими договорами).

Для вирішення спору щодо існування та змісту трудового договору працівник вправі безпосередньо звернутися з позовом до роботодавця до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду про визнання укладеного договору трудовим договором і надання передбачених законодавством умов праці.

Відповідно до ч.8 ст.6 проекту Трудового кодексу України трудове законодавство не застосовується у разі, якщо фізична особа виконує роботу за цивільно-правовим договором. Пропонується внести доповнення до зазначеної частини наступного змісту: «У тих випадках, коли судом встановлено, що цивільно-правовим договором фактично регулюються трудові відносини між працівником і роботодавцем, до таких відносин застосовуються положення трудового законодавства». Послідовне застосування даного положення виключатиме довільне тлумачення питання про правову природу договорів, що регулюють трудові відносини.

Водночас підміна трудових відносин цивільно-правовими не тільки защемляє права працівника, а може спричинити несприятливі наслідки для роботодавця. Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України Російської Федерації від 17 березня 2004 року №2 «Про застосування судами Російської Федерації Трудового кодексу Російської Федерації» якщо між сторонами укладено договір цивільно-правового характеру, однак під час судового розгляду буде встановлено, що цим договором фактично регулюються трудові відносини між працівником і роботодавцем, до таких відносин в силу ч.4 ст.11 слід застосовувати положення ТК РФ. Аналогічне положення доцільно включити до постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів».

Застосування трудового законодавства до відносин, що знаходяться на стику цивільного і трудового права, або до трудових відносин, що завуальовані під цивільно-правові, пов’язане із труднощами у зв’язку з суперечливістю цих відносин і неясністю їх галузевої належності. У неясних випадках у багатьох зарубіжних країнах для відмежування трудового договору від договору підряду пропонується використовувати наступні критерії: якою мірою підприємство-користувач визначає, де і як повинна виконуватися робота, включаючи тривалість робочого часу та інші умови праці; чи виплачує підприємство-користувач працівникові належну йому винагороду за працю періодично і відповідно до заздалегідь встановленим критеріям; якою мірою підприємство-користувач здійснює нагляд і контроль за підрядним працівником відносно роботи, що виконується, включаючи контроль за дисципліною; якою мірою підприємство-користувач здійснює інвестиції і надає обладнання, матеріали і машини, необхідні для виконання відповідної роботи; чи може працівник отримувати прибутки або наражатися на ризик понести збитки при виконанні роботи; чи виконується робота на регулярній і постійній основі; чи працює людина на одне підприємство-користувач; якою мірою виконувана робота є складовою звичайної діяльності підприємства; чи надає підприємство працівникові професійну підготовку.

У багатьох країнах виявилася тенденція до включення цих «пограничних» відносин до сфери дії трудового права, що є свідченням її поширення.

В процесі розвитку органічного сільського господарства в Україні постає необхідність його законодавчого та адміністративно-правового регулювання. Виходячи з того, що даний перспективний напрям ведення аграрного виробництва лише починає свій розвиток в Україні, відсутність правового забезпечення може відбитися на перспективах його подальшого розвитку негативним чином.

Виходом з даної ситуації є перегляд та порівняння вітчизняних стандартів у сфері вирощування, виробництва, переробки, сертифікації, маркування, перевезення, зберігання та реалізації органічної продукції зі стандартами та правовими нормами міжнародного характеру, зокрема – у європейському регіоні, саме в цьому і полягає актуальність дослідження.

Відтак, метою даної роботи є аналіз можливості та необхідності процесу імплементації у національне законодавство норм міжнародного характеру, що регулюють сферу органічного сільського господарства, обґрунтування можливих наслідки такого процесу.

Присутність в національних стандартах норм зарубіжного походження, а також визнання їх «еквівалентними» зарубіжним аналогам зробить простішими для суб’єктів ринку не лише більшість необхідних офіційних процедур, але і дозволить виробникам з меншими зусиллями створювати нові канали збуту закордоном та не витрачати додаткові кошти на проведення повторних сертифікації, інспекційних перевірок і т. д.

Адже наявність уніфікованого правового поля надасть можливість ефективного залучення зарубіжних інвестицій в цю сферу.

В першу чергу, уваги заслуговують нормативні акти міжнародного характеру, до імплементації яких Україна може вдатися вже сьогодні. Адже переймаючи досвід інших країн, наша держава буде спроможна запозичувати лише позитивні моменти закордонного адміністративно-правового досвіду, маючи можливість вже зараз оцінити ефективність тих чи інших заходів чи принципів, втілених у життя іншими країнами.

Розглядаючи Директиву ЄС № 834/2007 «Про органічне виробництво та маркування органічної продукції», прийняту 28 червня 2007р., що є основним документом ЄС у сфері органічного виробництва, зауважимо, що законодавець у даному випадку вирішив максимально сконцентрувати всі правові норми, що стосуються циклу виробництва органічної сільськогосподарської продукції в одному акті, що знайшло свій вияв у:

• 
  визначенні загальних рамок, принципів органічного виробництва;
  
• 
  встановленні вимог до процесу виробництва сільськогосподарської продукції, її переробки та виготовлення харчових продуктів;
  
• 
  ознаки маркування органічної продукції;
  
• 
  скасуванні національного регулювання у країнах ЄС;
  
• 
  створенні єдиного ринку органічної продукції;
  
• 
  започаткуванні діяльності інспекції контролю органічної продукції, в тому числі при її імпорті країни ЄС;
  
• 
  відкритті ринку органічної продукції ЄС для закордонного імпорту
  

Таким чином, основний нормативно-правовий документ Європейського Союзу у сфері органічного с/г – Директива ЄС №834/2007 досить детально врегламентовує основні засади ведення такого господарювання, визначаючи як його теоретичні аспекти, так і встановлюючи механізм їх виконання. Разом з тим, вводячи таку деталізовану систему єдиного регулювання, Рада Європи водночас дозволяє змінювати або ж доповнювати наявні норми положеннями власного законодавства, якщо воно не суперечить затвердженим в Директиві нормам. На нашу думку, таке положення є вкрай доречним, адже дозволяє поєднувати принципи стабільності та гнучкості у правовому забезпеченні органічного виробництва.

Аналізуючи інші нормативні акти міжнародного характеру, звернемо увагу на «Базові стандарти щодо органічного виробництва й переробки», створені Міжнародною федерацією органічного сільськогосподарського руху (IFOAM), а також «Керівництво щодо виробництва, переробки, маркування і продажу органічно виробленої продукції», затверджене Комісією Codex Alimentarius.

Дані нормативні акти були з самого початку розроблені з метою їх імплементації до системи законодавства інших країн. Тобто, вони затверджувалися як нормативні акти міждержавного регулювання. Це саме можна сказати і щодо проаналізованої вже нами Директиви ЄС №834/2007, яка, проте, поширюється лише на всі країни Об’єднаної Європи.

Проведений нами аналіз зазначених вище документів свідчить, що вони визначають загальні принципи, критерії та механізми здійснення органічного сільського господарства, які, будучи взятими за основу, зможуть служити базою для створення дієвих системи національного регулювання органічного виробництва в Україні, яка буде ґрунтуватися на вже апробованих іншими країними методах. Крім того, казати можна також і про покращення як інвестиційного клімату в даній сфері, так і покращення умов для ведення органічного сільського господарства національними виробниками.

Гаврилюк Оксана Володимирівна

кандидат юридичних наук, дцент,

зав. кафедрою господарсько-правових дисциплін ХНПУ ім. Г.С.Сковороди

ПОНЯТТЯ МОРАЛЬНОЇ ШКОДИ І ПРОБЛЕМИ ЇЇ КОМПЕНСАЦІЇ У ТРУДОВОМУ ПРАВІ УКРАЇНИ

Останнім часом в юридичній літературі і судовій практиці все більшу увагу привертає поняття «моральна шкода» і проблеми її компенсації. Моральна шкода представляє собою сукупність моральних та/або фізичних страждань особи. Згідно із ст. 23 ЦК України моральна шкода – це негативні наслідки (втрати) немайнового характеру, що виникли в результаті душевних страждань, яких фізична особа зазнала у зв’язку з посяганням на її права та інтереси.

Спробуємо більш детально проаналізувати поняття «компенсація моральної шкоди». Воно складається з трьох елементів, поєднання яких у межах однієї правової категорії, дає уявлення про конкретні юридично значущі дії суб’єктів, спрямовані на захист або відновлення порушених прав, або на усунення тих негативних наслідків, що були спричинені правопорушенням. По-перше, під шкодою розуміються матеріальні втрати, збиті; негативні наслідки, що були спричинені протиправною поведінкою. По-друге, поняття «моральна шкода» є ключовим елементом у межах інституту компенсації моральної шкоди. Мораль – це одна з форм духовного життя, один із найдавніших універсальних способів соціальної регуляції. Моральні норми реалізуються у стосунках між індивідами та виражають суспільні зв’язки між ними. Це дозволяє говорити про мораль як об’єктивне соціальне явище. Узагальнюючи поведінку людей (практику), мораль виробляє певні вимоги, веління (імперативи) «як має бути», які підтримуються громадською думкою та (або) власною совістю людини (переконаннями). Тому мораль, перш за все, виступає як система вимог, норм і правил поведінки людини, що історично склалися і дотримання яких має добровільний характер. Гуманність як стрижень моралі є одночасно принципом права і регулювання суспільних відносин з точки зору фундаментальних засад демократичної правової соціальної держави. Поняття «моральної шкоди» з позиції теорії права є інститутом захисту «морального інтересу» особи та розуміється як страждання та позбавлення (обмеження) фізичні або моральні, що були спричинені особі неправомірними діями правопорушника. По-третє, поняття компенсація походить від латинського compensatio – відшкодовувати, compensare – урівноважувати (англійський варіант – compensation).

Більшість дослідників вважали, що поняття моральної шкоди було пов’язане насамперед з потерпілою особою, з її душевними стражданнями, переживаннями та ін., що були спричинені неправомірними діями або бездіяльністю інших суб’єктів, що у свою чергу призвело до порушень суб’єктивних прав. Думається, що поняття «компенсація моральної шкоди» безпосередньо вказує на особу, що спричинила своїми діями шкоду, та визначає сутність конкретного механізму поновлення або максимального відновлення порушених прав іншого суб’єкта. Спробую пояснити свою позицію. Компенсація це спосіб покриття витрат або зрівноваження у правах, яке повинно бути здійснено заподіювачем шкоди та за її рахунок. А дії особи щодо компенсації (відшкодування) негативних наслідків своєї неправомірної поведінки повинні розглядатися як її соціальний моральний обов’язок. Саме таке розуміння поняття компенсації моральної шкоди випливає із загального поняття делікту та деліктного зобов’язання – такого зобов’язання (обов’язку), виникнення якого було спричинено нанесенням шкоди. При цьому, обов’язок виникає у особи, що завдала шкоду своїми неправомірними діями.