Марченко М. Н. М25 Курс сравнительного правоведения
жүктеу/скачать 2.52 Mb. Pdf көрінісі
|
| Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. Учебное пособие. Т. 2. Вып. 2, 3, 4. М., 1995. С. 5.
2 Денисов С.А., Смирнов П.П. Теория государства и права. Конспект авторских лекций. Ч. 1. Тюмень, 2000. С. 52. 310 Тема IV Следует заметить, что «формально-юридическое» представление об источниках права в отечественной и зарубежной юридической литературе является в настоящее время, пожалуй, наиболее распространенным и наиболее часто употребляемым. При этом, очевидно, сказы- вается своеобразная, издавна сложившаяся в юридической науке и практике традиция сведе- ния реального (материального, духовного и иного) источника права к формальному. Кроме того (и это, по-видимому, главное), широкая доступность формального понимания источни- ка права, его гораздо большая по сравнению с другими видами и представлениями об источ- никах права определенность и в силу этого неизмеримо большая по сравнению с ними воз- можность его практического применения и его практическая значимость. Однако «выдвижение» на первый план формально-юридического понимания источников права вовсе не означает принижения роли, а тем более забвения других представлений об источниках права и их значения. В научной литературе, например, начиная еще с конца XIX-начала XX в. периодически рассматривался вопрос об источниках не только объективного, но и субъективного права. При этом субъективное право определялось «с подачи» Б. Чичерина («Философия права», 1900) «как нравственная возможность, или иначе, как законная свобода что-то делать или требовать», а объективное право рассматривалось как «самый закон, определяющий эту сво- боду» 1 . В настоящее время эта «традиция» в значительной степени сохранилась. В отечественной и зарубежной юридической литературе в настоящее время по-прежнему остается также и другая своеобразная «традиция» — рассмотрения материальных, социаль- ных, естественных и иных им подобных (реальных) источников права преимущественно в теоретическом плане, а формально-юридических источников, как правило, преимуществен- но в практическом плане. Применительно к позитивному, а отчасти, и к естественному праву в настоящее время, как и раньше, предпринимаются попытки не только многопланового, разностороннего рас- смотрения источников права, но и попытки классификации их по самым различным крите- риям. В частности, в зависимости от природы, характера, содержания, степени определенно- сти и 1 Чичерин Б. Философия права. М., 1900 // История политических и правовых учений. Хрестоматия. Белгород, 1999. С. 766. Сравнительное правоведение и национальное право 311 формы выражения все источники права подразделяются на реальные и формальные, на первичные (материальные и иные) и вторичные (формально-юридические) 1 , и др. 4. Однако независимо от критериев классификации источников права, от их видов, понятия и их содержания все они выступают в рамках той или иной правовой системы как некое единое целое, формирующее данную правовую систему и наполняющее ее конкретным нормативным содержани- ем. С определенной долей условности можно утверждать, что каждой национальной правовой систе- ме и соответственно системе права свойственна своя система источников права и наоборот. Оговорка о «некоторой доле условности» данного утверждения обусловлена тем, что в ряде случаев одни и те же источники права выходят за рамки отдельных национальных правовых систем и «обслуживают» целые их общности — различные правовые семьи. Это касается в первую очередь формально- юридических источников права, выступающих в виде законов, декретов, статутов и многих других нормативно-правовых актов. Отмечая системный, упорядоченный характер источников права в рамках отдельных правовых систем и семей, необходимо вместе с тем иметь ввиду и их, в определенной степени, «субординаци- онный», «иерархический» характер. Последний проявляется не только в фактически существующем подразделении источников права на первичные (материальные, социальные и иные) и вторичные (формально-юридические) источники, где первые обусловливают само существование и содержание вторых, но он выступает и в других формах и проявлениях. В частности, в «иерархическом» или «субординационном» характере отношений, существующих между отдельно взятыми материальны- ми, социальными и иными первичными источниками права, с одной стороны, и формально- юридическими, вторичными источниками права — с другой. Общеизвестным является тот факт, что вторичные — формально-юридические источники в виде законов, издаваемых высшими законодательными органами, постановлений правительства, приказов министров и других нормативно-правовых актов никогда не находились и не могут находиться на одном и 1 О классификации фактов — источников права на первичные и вторичные см.: Алексеев Н.Н. Основы философии пра- ва. СПб., 1999. С. 143-168; РябкоА.К, Василенко О.Н. Указ. соч. С. 63-64. |