§ 1. Критический анализ объективных признаков состава преступления, предусмотренного статьей 106 УК РФ

Жизнь новорожденного ребенка подлежит уголовно-правовой охране в равной мере, как и жизнь другого взрослого человека. «Ребенку от рождения принадлежат и гарантируются государством права и свободы человека и гражданина в соответствии с Конституцией Российской Федерации, общепризнанными принципами и нормами международного права, международными договорами Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, Семейным кодексом Российской Федерации и другими нормативными правовыми актами Российской Федерации»¹.

Конституция РФ фиксирует как одно из приоритетных право на жизнь (связывая его при этом с юридическим фактом рождения). Однако данное право вовсе не означает, что государство тем самым дозволяет, разрешает жизнь собственных граждан. Жизнь возникает вне государственных велений, и биологическое рождение ребенка не связано напрямую с наличием государственных институтов⁵. «Юридическая норма не обладает способностью производить на свет живые существа»⁶. Таким образом следует различать право на жизнь и саму жизнь. В данной связи возникает проблема определения момента возникновения субъективного права на жизнь и «самой жизни»¹. Юристы, медики, философы традиционно определяют саму жизнь как эмбриогенез, то есть биологическое существование. Соответственно общий вывод должен сводиться к тому, что как только возникает жизнь, появляется и соответствующее субъективное право, между тем он не находит своего подтверждения в силу того, что на протяжении тысячелетий не умолкают дискуссии о моменте возникновения жизни. Довольно значительный временной «разрыв» между зачатием и рождением порождает споры о том, в какой момент можно говорить о появлении самостоятельной развивающейся жизни, а значит, и о новом субъекте права². «Сущность проблемы состоит в том, что жизнь многих физиологически сформировавшихся в утробе матери жизнеспособных детей насильственным образом прекращается путем операции прерывания беременности на поздних ее сроках, и это деяние не признается посягательством на жизнь. Правовое обоснование таких актов производится только в документах ведомственного значения»³.

До становления физиологии как науки объективной точкой отсчета было зачатие (Восток) или рождение (античная Европа), позже – шевеление плода⁴. Только становление физиологии как науки позволило подойти к данному вопросу объективно, увязав человеческий статус с функционированием того или иного органа или системы. По этому поводу высказываются многочисленные суждения: началом человеческой жизни служит формирование дыхательной системы плода (это происходит на 20-й неделе внутриутробного развития); формирование сердечнососудистой системы (сердце впервые начинает биться на 4-й неделе внутриутробного развития); начало функционирования ствола головного мозга (7–8-я недели); формирование первичной полоски предшественника первичной ткани (14-й день); момент имплантации бластоцисты в стенку матки (2-я неделя); образование генома, то есть момент слияния гамет¹.

В настоящее время Гражданский кодекс РФ признает гражданина правоспособным (то есть имеющим в том числе и право на охрану жизни) только с момента рождения², хотя в 1993 году Верховный Суд в законопроекте «О защите семьи» попытался наделить зародыш гражданскими правами под тем предлогом, что это – предоставление правовой защиты будущей матери, но закон не был принят³. Долгие годы в юридической науке существовала позиция, которая заключалась в том, что мерилом начала новорожденности является появление части ребенка из утробы женщины, а конца – окончание особого психофизического состояния женщины-роженицы, вызванного родами, о чем свидетельствуют действия по ее уходу за ребенком и сохранению его жизни⁴. А.А. Пионтковский считал, что «следует рассматривать как детоубийство не только убийство новорожденного после отделения плода от утробы матери и начала самостоятельной жизни ребенка, но и убийство, совершенное во время родов, когда рождающийся ребенок еще не начал самостоятельной внеутробной жизни (например, нанесение смертельной раны в голову рождающемуся ребенку до того момента, когда он начнет дышать)»⁵. В уголовно-правовой доктрине высказывалась и другая позиция, согласно которой жизнь человека начинается с первого вздоха ребенка¹.

Статья 17 Конституции РФ предусматривает, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения»², то есть Конституция связывает возникновение прав и свобод человека и гражданина с достаточно определенным юридическим фактом – фактом рождения. Однако иные способы нормативного регулирования данного вопроса можно найти в других нормативно-правовых актах. Часть 2 НК РФ в ст. 218 закрепляет, что право на получение налоговых вычетов имеют дети, которые в момент эвакуации из населенных пунктов, подвергшихся радиоактивному загрязнению вследствие аварии в 1957 году на производственном объединении «Маяк» и сбросов радиоактивных отходов в реку Теча, находились в состоянии внутриутробного развития³. Данный пример показывает, что речь идет о признании срока внутриутробного развития как срока, порождающего определенные последствия. Законодательство обеспечивает правосубъектность человеческого эмбриона при условии, что он родился живым. Гражданские кодексы Венгрии и Чехословакии конца 90-х годов предусматривали, что зачатый ребенок обладает правосубъектностью⁴. Гражданское законодательство РФ содержит аналогичные положения – ст. 1116 устанавливает, что к наследованию могут призываться граждане, …зачатые при жизни наследователя; в соответствии со ст. 1088 ГК в случае смерти потерпевшего (кормильца) правом на возмещение вреда обладает ребенок умершего, родившийся после его смерти; Закон «О порядке наследования», защищая права нерожденного ребенка, предусматривает его в числе наследников умершего.

Согласно медицинским воззрениям, которых поддерживаются некоторые ученые-юристы, если ребенок не родился, то есть не освободился полностью от утробы матери и не приобрел признаков жизни, то он в этот момент является плодом, и, следовательно, посягательство на него не может являться убийством¹. По мнению Л.А. Лозанович, такая трактовка понятий «ребенок» и «плод» судебными медиками имеет глубокие корни в российском уголовном праве. Критерий рождения как основной для их различия существует в течение многих веков. По мнению В.Д. Набокова, рождение – весьма важный признак, устанавливающий границу между убийством (и неосторожным причинением смерти) и умерщвлением плода². Трансформация: эмбрион – плод – ребенок определена объективными критериями: временем гестационного (внутриутробного) развития и моментом появления новорожденного на свет. По медицинской терминологии плод (fetus) – это человеческий зародыш с девятой недели внутриутробного развития до момента рождения. Гестационный период до восьмой недели внутриутробного развития включительно расценивается как эмбриональный³.

В 1986 году в СССР был утвержден критерий новорожденности и доношенности (зрелости) плода. За критерий живорожденности принимался срок беременности 28 недель и больше. Рост жизнеспособного плода должен был составлять величину не менее 35 см, масса – 1000 г и больше⁴. Помимо ростово-весовых показателей был принят еще один критерий – новорожденный после отделения от тела матери должен был сделать самостоятельно хотя бы один вдох. С 1 января 1993 года данная Инструкция была отменена. В соответствии с приказом Министерства здравоохранения РФ № 318 и принятым постановлением Государственного комитета РФ по статистике № 190 от 4 декабря 1992 года «О переходе на рекомендованные Всемирной организацией здравоохранения критерии живорождения и мертворождения» под живорождением стали понимать «полное изгнание или извлечение продукта зачатия из организма матери вне зависимости от продолжительности беременности, причем плод после такого отделения дышит или проявляет другие признаки жизни, такие как, сердцебиение, пульсация пуповины или произвольные движения мускулатуры, независимо от того, перерезана пуповина и отделилась ли плацента. Каждый продукт такого рождения рассматривается как живорожденный»¹.

Такое определение дефиниции «живорождение», по мнению Л.А. Лозанович, является «революционным» ²: во-первых, рожденный субъект именуется ни ребенком, ни новорожденным, ни плодом, а «продуктом зачатия»; во-вторых, продолжительность беременности перестала играть существенное значение и не влияет на критерий новорожденности; в-третьих, наличие внеутробного дыхания перестало быть единственным критерием и признаком возникновения жизни; в-четвертых, продукт зачатия может появиться на свет в результате самопроизвольного прерывания беременности, искусственного прерывания беременности (как легального, так и незаконного), операции кесарево сечение³.

А.Л. Карасова в своем диссертационном исследовании критикует ученых, опирающихся на это постановление в качестве определения начала уголовно-правовой охраны жизни¹, полагая, что они не учитывают назначение вышеупомянутой инструкции, которая рассчитана на медицинских работников, для которых процесс рождения очевиден, поскольку они обладают специальными знаниями, позволяющими определить, есть ли у отделившегося плода признаки жизни. Несмотря на несомненную ценность, которую такая инструкция представляет, – пишет она, – так как позволяет констатировать факт живорожденности (а не жизнеспособности, который не имеет значения в уголовно-правовом смысле), иными словами, дает возможность установить начало внеутробной самостоятельной жизни уже родившегося ребенка, ее назначение следует признать узкоспециальным².

Критерий временного продолжения беременности влияет лишь на регистрацию в органах ЗАГС, в которых регистрации подлежат лишь «родившиеся живыми или мертвыми с массой тела 1000 г и более (или, если масса при рождении неизвестна, длиной тела 35 см и более, или сроком беременности 28 не­дель и более), включая новорожденных с массой тела менее 1000 г – при многоплодных родах; новорожденные же родившиеся с массой тела с 500 до 999 г также подлежат регистрации в органах ЗАГС в тех случаях, если они прожили более 168 часов после рождения (7 суток)». Исходя из смысла данного определения можно констатировать, что при наличии данных антропологических показателях ребенок юридически остается «невидимкой» в течение семи суток. Законное, зафиксированное на бумаге «право называться человеком» младенец получает только через семь суток¹.

Позиции начала жизни человека после полного отделения от утробы матери придерживались М.Д. Шаргородский и М.М. Гродзинский, Н.И. Загородников, М.А. Трясоумов². Аналогичного мнения придерживается П.Н. Панченко с небольшим уточнением – «при условии констатации врачами его жизнеспособности)»³. Следует заметить, что данная точка зрения является общепризнанной в Англии, где судебная практика исходит из того, что живой ребенок становится человеческим существом лишь с момента полного освобождения из тела матери, при этом не имеют значения обстоятельства, что ребенок не дышал, и не была перевязана пуповина, то есть «английский законодатель прибегает к формальному признаку определения человеческой жизни и серьезно сужает область уголовно-правовой охраны такого блага человека, как жизнь» ⁴.

А.П. Сергеева, Ю.К. Толстой считают, что «определение момента начала человеческой жизни вообще не составляет предмета юридической науки, поскольку речь идет о чисто физиологическом понятии. Для права важен момент, когда гражданин считается родившимся, а медицина, как правило, руководствуется в этом случае критерием начала самостоятельного дыхания»¹.

Согласно другому подходу, началом уголовно-правовой охраны жизни должен признаваться момент, когда какая-либо часть тела ребенка появилась из утробы матери в процессе физиологических родов², и если лишение жизни младенца происходит вне утробы матери, то это убийство, если внутриутробно – это аборт³. Полагаем, что такие искусственно созданные критерии создают лишь новые проблемы в квалификации. М.А. Трясоумов придерживается позиции, что до полного отделения плода от утробы матери какой-либо части тела он составляет единое целое с ее организмом и не может назваться человеком, а поскольку уголовным законодательством признается объектом убийства жизнь другого человека, то, следовательно, убийство плода в момент появления какой-либо его части из утробы матери нельзя квалифицировать как убийство⁴. С точки зрения Л.Л. Кругликова, «начальный момент жизни человека традиционно определяется началом процесса физиологических родов, что необязательно связывается с отделением плода от утробы матери, с началом самостоятельного дыхания»⁵.

Н.В. Лысак предложил использовать в уголовном законодательстве следующие критерии определения начала человеческой жизни: «Начальным моментом жизни человека следует считать полное отделение ребенка от утробы матери, независимо от того, перерезана пуповина или отделилась ли плацента, и установление наличия в его организме дыхания либо других признаков жизни: сердцебиения, пульсации или произвольного движения мускулатуры»¹. Некоторые ученые, связывают начало уголовно-правовой охраны жизни со степенью развития плода и считают, что такой рубеж наступает при сроке беременности 22 недели² либо 28 недель³.

Исходя из вышеизложенного можно сказать, что «революционная» по своему содержанию Инструкция, многочисленные точки зрения, опирающиеся на нее либо ее опровергающие, все же не позволяют установить, с какого момента начинается уголовно-правовая охрана жизни. Решение этой проблемы может быть правильным лишь при использовании юристами положений современной медицинской науки. При попытке решения этого вопроса обратимся к смежному с убийством матерью новорожденного составу преступного деяния и также получившему законодательно закрепление в рамках Уголовного кодекса 1996 года в ст. 123 «Незаконное производство аборта», в отношении темпоральных показателей разрешения либо запрещения производства аборта¹. В соответствии со ст. 36 Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан каждая женщина имеет право самостоятельно решать вопрос о материнстве². Однако свобода ее выбора ограничена сроками, обозначенными в постановлении Правительства РФ от 11 августа 2003 года № 485 «О Перечне социальных показаний для искусственного прерывания беременности». Так, искусственное прерывание беременности проводится по желанию женщины при сроке до 12 недель, по социальным показаниям³ – при сроке беременности до 22 недель, а при наличии медицинских показаний⁴ и согласия женщины – независимо от срока беременности. То есть законодатель установил и закрепил временной параметр, начиная с которого запрещено причинять какой-либо вред плоду, – это срок 22 недели беременности⁵. В настоящее время приложение 2 к приказу Минздрава Российской Федерации от 4 декабря 1992 года № 318 «Ведение преждевременных родов при сроке беременности 22 недели и более» уже в самом названии установило временную границу между абортом и преждевременными родами – 22 недели, то есть тот срок, с которого действия, направленные на прекращение беременности, начинают считаться родами, а не абортом.

Необходимо добавить, что мы не ставим в исследовании вопрос об определении начального момента уголовно-правовой охраны жизни. Нам представляется более правильным определить ту отправную точку, с которой начинает действовать анализируемая нами норма.

Таким образом, автор предлагает под этим моментом действия уголовно-правовой нормы, предусматривающей ответственность за убийство новорожденного ребенка матерью, считать срок 22 недели беременности, беря за основу положения ведомственных актов Министерства здравоохранения РФ. Расхождение медицинских и юридических критериев может породить серьезные проблемы нормативно-правовой регламентации. Юриспруденция в этом случае станет теоретической наукой, оторванной от реальной жизни, «от медицинского аспекта юридических коллизий»¹. «Правовые нормы должны опираться на реальные основания. Если рассматривать правовые нормы вне связи с их истинными основаниями и делать на этой основе выводы, то справедливое и научное решение правовых вопросов окажется проблематичным»². Что касается выработки авторской позиции в отношении определения начального момента уголовно-правой охраны жизни, следует согласиться с мнением судей Верховного суда США по делу Roe v Wade (1973): «Мы не должны здесь принимать решение по столь трудному вопросу, когда начинается жизнь. Поскольку по этому вопросу не могли прийти к одному мнению даже специалисты соответствующих областей – медицины, философии и теологии, то на настоящем этапе развития знаний… рассуждения на эту тему не укладываются в компетенцию судебной практики»³.

Основной характеристикой потерпевшего является его возраст, то есть состояние новорожденности. Потерпевший и его признаки имеют важное уголовно-правовое значение. Включенные в содержание различных элементов состава преступления они позволяют правильно устанавливать и более оптимально дифференцировать уголовную ответственность¹. Однако, Уголовный кодекс не содержит определения «новорожденности», и обращение к медицинским критериям не дает нам жестких границ, определяющих это состояние ребенка.

В общемедицинском смысле новорожденность можно определить как начальный период существования ребенка и адаптации его к условиям внеутробной жизни. Акушеры и педиатры (неонатологи) исчисляют этот период 28 днями, подразделяя на ранний неонатальный период, длящийся от момента перевязки пуповины до конца 7 суток (168 часов жизни), и на поздний – с 8-го по 28-й день жизни². Судебно-медицинское определение периода новорожденности отличается от принятого клиницистами – это достаточно короткий промежуток времени, длящийся первые 24 часа после рождения и определяемый в спорных случаях по ряду признаков (отсутствие демаркационного кольца на пуповине, наличие родовой опухоли, меконии, сыровидной смазки)³. Медицинская энциклопедия новорожденным считает ребенка с момента рождения, первого вздоха и перевязки пуповины до четырехнедельного возраста⁴. Имеет место позиция, согласно которой период новорожденности зависит от фактора доношенности-недоношенности, и считается, что у доношенных младенцев период новорожденности короче, чем у недоношенных¹. Юридическая литература изобилует различными иными толкованиями возраста новорожденного (3–6 недели – время первичной адаптации ребенка к окружающему миру)². В комментариях к Уголовному кодексу РФ к новорожденным относят младенцев до достижения месячного возраста³. Однако следует учитывать и то, что календарные месяцы имеют неодинаковое количество дней, и, следовательно, ребенок, рожденный, предположим, 1 февраля високосного года, на 1 марта будет считаться вышедшим из периода новорожденности в возрасте 29 дней, в то время как ребенок, появившийся на свет первого марта, перестанет относиться к данной возрастной группе спустя 31 день после рождения. Понятно, что столь размытые границы установления возраста потерпевшего дают возможность весьма вольного применения УК и в определенной мере нарушают принцип справедливости.

А.Н. Попов, В.Ю. Касторнова предлагают считать новорожденным ребенка в возрасте от момента рождения до 28 дней жизни⁴. Н. Соловьева полагает, что в случае убийства матерью новорожденного ребенка не во время родов, а спустя какое-то время, необходимо учитывать акушерский критерий новорожденности, равный семи суткам с момента родов, ориентируясь на отнесение в течение этого время акушерством и гинекологией женщины к категории рожениц-родильниц, а детей – к новорожденным¹. Ф. Сафуанову представляется логичнее использовать судебно-медицинский критерий определения длительности периода новорожденности, равный 24 часам².

В соответствии со ст. 54 Семейного кодекса РФ «ребенком признается лицо, не достигшее возраста 18 лет (совершеннолетия)». С. Милюков придерживается мнения, что понятием «несовершеннолетний» охватывается период от момента зачатия нового человеческого организма до 18 лет, что не противоречит такому же взгляду на термин «ребенок», раскрываемый в Конвенции о правах ребенка: «Ребенком является каждое человеческое существо до 18-летнего возраста…»³. Мы вынуждены не согласиться с данным аспектом, так как в данном случае имеется в виду достаточно широкий временной интервал, а медицинская практика не дает основания называть эмбрион и плод ребенком.

Мы считаем, что таким образом весьма сложно установить какой-либо единый критерий периода новорожденности, другими словами, выбрать из существующих один «правильный» и наиболее точный и использовать его при квалификации деяний, попадающих под действие ст. 106 УК РФ, и видим несколько выходов из противоречивой ситуации:

1. Обоснование, а не просто предложение (чем и ограничивается большинство ученых) применения того или иного критерия новорожденности (например, применение судебно-медицинского критерия при квалификации убийства новорожденного ребенка во время родов⁴, акушерского – в случае убийства сразу же после родов¹, либо педиатрического при убийстве матерью новорожденного в условиях действия психотравмирующей ситуации либо в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости²). По нашему мнению, такое искусственное «растягивание» действия данной нормы во времени ставит под сомнение справедливость уголовного закона в отношении ценности жизни новорожденного ребенка. Каждая наука (судебная медицина, педиатрия, акушерство, психология), применяющая этот критерий, делает это в своих локальных, присущих только ей целях, которые в силу своей специфики отличаются от задач уголовного закона. Использование же того или иного темпорального промежутка относительно криминообразующих признаков может повлечь противоречия и трудности при квалификации и является неоправданным и трудно объяснимым.

2. Полная реконструкция диспозиции ст. 106 УК РФ «Убийство матерью новорожденного ребенка».

Солидарность среди ученых присутствует в необходимости дополнения нормы квалифицированным составом³ либо дополнение ее еще одним основным составом⁴, так как имеют место случаи, касающиеся лишения жизни одновременно двух новорожденных детей.

Приведем следующий пример:

Действующая редакция ст. 106 УК РФ «Убийство матерью новорожденного ребенка» не выделяет в качестве квалифицирующего признака количество потерпевших новорожденных, что, предположим, получило бы законодательное закрепление в п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ «Убийство двух и более лиц». В данном случае привлечь женщину, лишившую жизни двух новорожденных детей, по ст. 105 УК РФ невозможно, так как ст. 106 УК РФ является специальной нормой по отношению к ст. 105 УК РФ. Более того, квалификация таких действий по п. «а» ч. 2 ст. 105 УК РФ будет неправильной, хотя бы потому, что санкция ч. 2 ст. 105 УК РФ – от 8 до 20 лет лишения свободы либо смертная казнь или пожизненное лишение свободы, слишком отличается от санкции ст. 106 УК РФ – до 5 лет лишения свободы. Согласно принципу вины, по которому лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействие) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина, для того чтобы действия женщины классифицировать по ст. 106 УК РФ (исходя из содержания данной уголовно-правовой нормы), необходимо доказать убийство хотя бы одного новорожденного. Если же исходить из того, что факт убийства двух новорожденных может быть учтен судом при назначении наказания, то санкция (лишение свободы на срок до пяти лет) не позволяет объективно и справедливо назначить наказания за убийство одного либо двух и более новорожденных.

Объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 106 УК РФ, выражается, во-первых, в причинении смерти новорожденному ребенку путем действия (нанесение травм, удушение, утопление):

Федеральный суд общей юрисдикции Барабинского района вынес обвинительный приговор в отношении проводницы вагона К., признанной виновной в совершении преступления, предусмотренного ст. 106 Уголовного кодекса РФ (убийство матерью новорожденного ребенка сразу же после родов) и назначил наказание в виде лишения свободы сроком в 1,5 года с отбыванием наказания в колонии-поселении. Суд установил, что К., будучи беременной, 10 сентября 2007 года следовала в качестве проводника вагона пассажирского поезда № 244 сообщением «Анапа – Новокузнецк». На отрезке пути «Татарская – Барабинск», скрывавшая свою беременность 34-летняя проводница родила в вагоне № 7 живого и жизнеспособного мальчика весом 3 400 г и ростом 52 см. Желая убить своего сына, она надела на шею ребенка жгут из материи и задушила его. Труп ребенка К. завернула в имевшееся у нее собой полотенце, принесла в служебное купе и спрятала в свою дорожную сумку¹;

или бездействия (оставление новорожденного без помощи и кормления, то есть сознательными действиями матери, направленными на лишение жизни младенца):

Во-вторых, преступным результатом в виде смерти новорожденного и, в-третьих, причинно-следственной связью между деянием и наступившими последствиями.

– период родов – начинается с первой схваткой и заканчивается рождением плаценты;

– сразу же после родов (ранний послеродовый период) – началом является окончание рождения плаценты, окончанием – истечение двухчасового периода после рождения плаценты³;

– период новорожденности.

Если основополагающие временные и процедурные моменты первого указанного периода не вызывают разногласия, так как данная область относится к медицине, а в частности к области акушерства, и регламентируется только ей, и в данном случае юристы полностью опираются на медицинские показатели, то относительно решения вопроса о временных рамках второго промежутка в юридической и медицинской литературе не существует единого мнения¹.

В акушерстве принято считать, что послеродовый период начинается сразу после окончания родов (с момента изгнания плаценты) и длится от четырех до шести недель по одним данным² и от шести до восьми недель по

другим³. В течение этого периода репродуктивная система возвращается к тому состоянию, которое было до беременности. Также выделяют ранний послеродовый период, включающий два часа после окончания родов.

А.Н. Красиков, Н. Соловьева считают, что в судебной медицине понятие новорожденности определяется одними сутками после рождения, поэтому период «сразу же после родов», учитывая особо тяжелое состояние женщины, должен охватывать одни сутки⁴. По мнению А.Л. Карасовой, время «сразу же после родов» не может быть значительно отдалено от момента рож­дения ребенка. Поэтому промежуток времени в сутки представляется из­лишне большим и не может соответствовать критерию «сразу же после родов»¹. С.В. Бородин предлагает, что период «сразу же после родов» должен определяться в каждом конкретном случае². Однако если же мать начала кормить ребенка, этот период следует считать завершившимся³. Позиция Е.Б. Кургузкиной заключается в отрицании попытки однозначно определить временной интервал «сразу же после родов», так как он является индивидуальным у каждой женщины, и, следовательно, данную категорию следует относить к оценочным⁴. В.Н. Кудрявцев уверен, что установление какого-либо заранее определенного срока вряд ли приемлемо. Когда мать приняла меры к сохранению жизни ребенка, начала кормить, а затем совершила убийство, последнее нельзя признать совершенным непосредственно, тотчас, сразу же после родов, поэтому и не следует относить это деяние к убийству матерью новорожденного ребенка. Например, Свердловский областной суд осудил Ж. совершившую убийство восьмидневного ребенка. Ее действия попадают под признаки п. «в» ч. 2 ст. 105 УК РФ. В таком случае нельзя считать, что виновная в момент совершения убийства находилась в том исключительном состоянии, которое вызывается родами. При убийстве в подобных случаях используется беспомощное положение потерпевшего, которое не может быть отнесено к признаку, характеризующему убийство матерью новорожденного ребенка⁵. Под периодом «сразу же после родов» О. Погодина и А. Тайбакова подразумевают краткий промежуток времени после рождения ребенка и до выделения плаценты (детского места). В то же время выделение плаценты относится еще к периоду родов, поэтому такая позиция представляется небесспорной¹. Б.В. Волженкин придерживается точки зрения, что данный временной промежуток не может превышать четырех недель с момента окончания родов².

Несколько по иному подходит к решению указанной проблемы А.Н. По­пов: «В медицине выделяют послеродовой (пуэрперальный) период, начинающийся после отделения плаценты и продолжающийся 6–8 недель. В течение этого времени происходит обратное развитие (инволюция) всех органов и систем, которые подверглись изменению в связи с беременностью и родами. Темп инволюционных изменений максимально выражен в первые 8–12 суток. Ближайшие 2 часа после родоразрешения выделяют особо и обозначают как ранний послеродовой период. Поэтому наиболее правильно под термином «сразу же после родов» понимать промежуток времени, совпадающий с ранним послеродовым периодом – два часа после выделения плаценты»³. Такая позиция по определению временного периода «сразу же после родов» наиболее обоснована с позиции медицины.

М.А. Махмудова количественным критерием рассматриваемого промежутка времени предлагает считать время «в течение примерно одного часа после рождения ребенка и не более»⁴, разделяя тем самым позицию О. Погодина и А. Тайбакова⁵.

И.Б. Степанова для устранения вышеназванных изъянов представляет необходимым заменить словосочетание «во время родов или сразу же после родов» на выражение «под влиянием сильного душевного волнения», основываясь на том, что определяющим в характеристике убийства матерью новорожденного ребенка является не объективный, а субъективный признак. Причиной отнесения данного преступления к числу менее опасных, по сравнению с другими, является особое психофизическое состояние виновной, влекущее резкое сужение сознания и уменьшение волевой возможности по управлению поведением¹. По нашему мнению, данная замена не только не разрешит противоречия, но и породит новые, так как предложенное терминологическое значение является весьма обобщающим и требует дополнительных разъяснений. Также, уголовно-правовая норма не должна включать в себя такую сравнительную характеристику, как «сильный», так как сразу же возникает спорная ситуация при определении критерия подразделения душевного волнения на «сильное» и «слабое».

Еще более размытое представление об исследуемом временном интервале дает Е.В. Серегина, полагая, что критерий «сразу же после родов» не может исчисляться часами, а тем более сутками и означает: «вслед, тут же, вскоре же»². С.В. Тасаков при исчислении периода «сразу же после родов» предлагает учитывать рекомендацию постановления Пленума Верховного Суда Россий­ской Федерации от 14 февраля 2000 года «О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних», согласно которому лицо считается достигшим определенного возраста не в день рождения, а по истечении суток, на которые приходится этот день, то есть с ноля часов следующих суток³. Данная позиция, по нашему мнению, является неверной. В анализируемой норме определяющим фактором служит физиологическое состояние роженицы или родильницы, а не момент достижения ребенком определенного возраста. Использование предложенного критерия может вызвать затруднения на практике. Так, период после родов у женщины, родившей ребенка, например, в 11 часов, заканчивается по истечении данных суток, то есть через 13 часов, а у женщины, родившей в 23 часа, данный период заканчивается через 60 минут.

При характеристике объективных признаков практически все ученые в качестве криминообразующего признака выделяют время совершения преступления – во время или сразу же после родов, не меняя трактовки, данной законодателем¹. Многие первый временной промежуток заменяют на «во время (момент) рождения»², второй – «послеродовый период», в некоторых случаях уточняя последний³. А.Н. Попов вводит такой темпоральный промежуток как «до» родов⁴, что является не вполне логичным – каким образом может быть причинена смерть ребенку до родов? Заслуживает отдельного внимания редакция статьи, предлагаемая С.В. Тасаковым, в частности, его неординарный подход в формулировке обозначенного признака: «Убийство матерью рождающегося ребенка во время родов или новорожденного ребенка…»⁵. В данном случае автором были сняты многочисленные споры о времени окончания периода «после родов»⁶. О.В. Лукичев уточняет, что временем окончания послеродового периода является предпринятие мер к сохранению жизни ребенка¹, что тоже в данном случае ставит логическую точку в обозначении окончания послеродового периода. Здесь ученый вводит немедицинский критерий определения окончания физиологической фазы родов.

Таким образом ученые, критически анализируя действующую норму ст. 106 УК РФ, предлагают свою редакцию объективных признаков. Однако, проанализировав их, можно сделать вывод о том, что многие из предложений не решают проблем, а лишь заменяют один термин на другой – «во время родов» на «момент рождения» либо «во время его рождения», что не содержит новой смысловой нагрузки, являясь скорее синонимами законодательно закрепленной дефиниции. Более того, введение термина «рождение», точно так же как, и внедрение такого темпорального интервала, как «послеродовый период» вместо «после родов», все равно позволяет относить диспозицию ст. 106 УК РФ к бланкетным, так как их разъяснение требует обращения в медицинской науке.

Такие нормы, по мнению ученых, не отличаются высоким уровнем законодательной техники. Они нередко не совершенны, противоречивы и не соответствуют основным положениям, закрепленным в том или ином отраслевом законе. Практика использования в законодательстве бланкетных норм всегда чревата возможностью неопределенности произвола в правовом регулировании².

Для того чтобы избежать ошибок при квалификации рассматриваемого преступления, необходимо точное определение временного промежутка «сразу же после родов», причем он должен быть установлен медиками и юристами совместно. Представляется, что для определения такого промежутка необходимо использовать время, в течение которого может продолжаться ранний послеродовой период – два часа после рождения плаценты, поскольку при отсутствии патологии в этот период родильницу следует считать здоровой.

Определенный интерес представляет позиция М. Бавсуна и П.Попова, согласно которой оценка убийства во время родов относится к аналогии уголовного закона, когда происходит выбор наиболее подходящей к конкретной ситуации нормы. Причинить смерть можно только человеку, а не плоду, и таким образом складывается парадоксальная ситуация, в которой должно происходить доказывание вины лица по отношению к несуществующему последствию в виде смерти. Некорректно сформулированное положение в данном случае заставляет правоприменителя домысливать, искать внешнюю схожесть совершенного и законодательно закрепленного¹.

По мнению С.В. Тасакова, редакция состава ст. 106 УК РФ сформулирована «неудачно» относительно периода родов в том аспекте, что можно ли считать ребенка новорожденным во время родов²?

Мы соглашаемся с ним, что для устранения противоречий при квалификации деяний необходимо уточнить редакцию диспозиции ст. 106 УК РФ и ее часть, касающуюся времени совершения преступления, и предлагаем дополнить ее следующим образом:

«Убийство… рождаемого… ребенка во время родов, а равно и …рожденного… ребенка сразу же после родов…»³.

Психотравмирующая ситуация – это оценочное понятие, содержание которого не всегда можно раскрыть. В литературе отмечается, что именно неопределенность правовых норм, эластичность их содержания является универсальным приемом, позволяющим превратить нормы права в инструменты реализации интересов правоприменителей⁴. Юридическая оценка психотравмирующей ситуации – сложная проблема. Дело в том, что ни одна ситуация сама по себе не может выступать как оказывающая негативное воздействие на психику человека – ее можно расценивать как психотравмирующую только после тщательного анализа личности и ситуации. Психологическое содержание психотравмирующей ситуации чрезвычайно разнообразно, но во многом определяется общей системой ценностей личности, реакцией на неблагоприятные воздействия либо зависит от многих внешних обстоятельств: условий, в которых происходят роды, условий для проживания ребенка⁵.

Ученые достаточно широко трактуют содержание психотравмирующей ситуации. Так, стрессовая ситуация может формироваться у женщины задолго до родов и связана, как правило, с определенными жизненными событиями (беременность, отказ отца будущего ребенка признать его своим либо поддерживать отношения с будущей матерью). Другими стрессовыми или травмирующими факторами принято считать длительные труднопереносимые роды – травматический стресс¹, внутриутробные патологии плода, бытовую неустроенность², травлю женщины родственниками³, открытую демонстрацию супружеской неверности⁴. По мнению А.Н. Попова, ситуация может быть отнесена к психотравмирующей при наличии таких обязательных условий, как: ее присутствие на момент совершения преступления; наличие непосредственной связи с беременностью, родами, судьбой матери и ребенка; воздействие именно данной ситуации на принятие решения о лишении новорожденного жизни⁵, также необходимо отталкиваться не только от восприятия ситуации обвиняемой, но и опираться на общечеловеческие ценности⁶.

Никакая ситуация не может быть оценена как психотравмирующая без психологического анализа взаимодействия личности обвиняемой в убийстве своего новорожденного ребенка с динамикой развития ситуации ее жизнедеятельности в «юридической ситуации»⁷.

Профессор Л.В. Иногамова-Хегай считает психотравмирующую ситуацию обязательным признаком данного состава, порожденную психотравмирующими факторами (беременность как результат изнасилования, пропуск срока беременности, отказ отца ребенка зарегистрировать брак и т. д.)¹.

Р.А. Базаров под условием психотравмирующей ситуации понимает психически отягощенную, хотя и не вызывающую истинного расстройства ситуацию, связанную с психоэмоциональной напряженностью, чувством длительного времени беспокойства, страха, неуверенности, которая на фоне психических перегрузок, имеющих место в период беременности, рождения ребенка, принимает для женщины особо значимый, обостренный характер. Изложенное в сочетании с психической неуравновешенностью личности может выступать причиной, обусловливающей совершение женщиной убийства своего новорожденного ребенка². М.А. Махмудова, разделяя мнение О. Погодина и А. Тайбакова, определяет психотравмирующую ситуацию как «своеобразный срыв высшей нервной деятельности» и считает, что дать точное определение этого феномена с точки зрения права и психиатрии в общем смысле вряд ли возможно³. С.В. Тасаков под психотравмирующей ситуацией понимает более или менее продолжительное дискомфортное пребывание лица, совершившего убийство, которое порождено и поддерживается систематически противоправным или аморальным поведением потерпевшего в семейно-бытовых, интимных или служебных отношениях. Применительно к исследуемому составу преступления речь идет о таких фактах негативного воздействия на психику матери, которые приводят к аккумуляции отрицательных эмоций и к аффективному убийству новорожденного (отказ фактического отца признать свое отцовство, зарегистрировать брачные отношения, отказ родителей роженицы от всякой помощи ей и поддержки и т. п.). Напряженная психотравмирующая ситуация может сложиться не только после родов, но и в период течения беременности¹.

С точки зрения Н.Г. Иванова и Ю.И. Ляпунова, психотравмирующая ситуация представляет собой эмоциональную напряженность, которая в сочетании с беременностью и послеродовыми психическими процессами способна обусловить неадекватные реакции, образуя необходимое условие совершения убийства новорожденного. Они утверждают, что такая эмоциональная напряженность может быть следствием семейных конфликтов, супружеской измены, а также иных ситуаций социально-бытового характера, способных оказать психотравмирующее воздействие². Мы солидарны с мнением А.Н. Попова, что в данном случае указанные авторы неоправданно расширяют спектр применения ст. 106 УК РФ.

Отдельные авторы придерживается мнения, что психотравмирующая ситуация, будучи признаком объективной стороны, отражает обстановку совершения преступления³. С другой стороны, данный признак тесно связан с психическим состоянием субъекта матери и входит в содержание субъективной стороны исследуемого состава⁴. При оценке такой ситуации необходимо учитывать не только последствия восприятия той или иной ситуации женщиной, но и содержание самой ситуации. В каждом конкретном случае следует выяснить содержание фактора, оказывающего влияние на психику женщины и «подтолкнувшего» ее к убийству⁵.

Многие ученые отмечают, что используемые в тексте УК понятия «психотравмирующая ситуация» (ст. 106 УК РФ) и «тяжелые жизненные обстоятельства» (п. «д» ч. 1 ст. 61 УК РФ) по своему смысловому значению идентичны. Поэтому законодателя критикуют за нарушение принципа единства терминологии, согласно которому при обозначении в нормативном тексте определенного понятия должен последовательно употребляться один и тот же термин. Например, Ю.М. Антонян отмечает, что ст. 61 УК РФ среди обстоятельств, смягчающих наказание, называет совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств. Этого, как можно полагать, вполне достаточно для того, чтобы вынести адекватное наказание женщине, которая убила своего новорожденного ребенка вследствие тяжелых жизненных обстоятельств или, что одно и то же, в условиях психотравмирующей ситуации¹.

Как нам представляется, смысловая сущность указанных понятий не совпадает. Так, не всякое тяжелое жизненное обстоятельство может приобрести травмирующий для психики характер и не каждая психотравмирующая ситуация обусловлена тяжелыми жизненными обстоятельствами. Они могут, с одной стороны, существовать параллельно и не пересекаться, а с другой – взаимно обусловливать и дополнять друг друга.

И.Б. Степанова и С.В. Тасаков разделяют идею, высказанную А.Н. Красиковым, о том, что «необходимо, учитывая различие обстоятельств, указанных в ст. 106 УК, обусловливающих убийство и влияющих на степень его опасности для общества, предусмотреть ответственность в разных частях одной статьи». При совершении убийства матерью своего новорожденного ребенка в условиях психотравмирующей ситуации, несмотря на привмешивающиеся со стороны отрицательные факторы, виновная все же отдает полностью себе отчет в своих действиях и руководит ими, тогда как лишение жизни ребенка под влиянием сильного душевного волнения, вызванного родами, и в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости, совершается женщиной, не способной адекватно оценивать и контролировать свои поступки. Поэтому убийство в условиях психотравмирующей ситуации опаснее и ответственность за него следует предусмотреть в ч. 2 ст. 106 УК с увеличенной санкцией¹.

Некоторые ученые придерживаются мнения, что наличие психотравмирующих факторов само по себе не может служить основанием для квалификации содеянного по ст. 106 УК РФ. Эта ситуация будет иметь значение только тогда, когда она проявилась в возникновении психического расстройства, не исключающего вменяемости².

Между тем в теории и практике не выработано единого критерия, на основании которого можно судить о времени окончания действия психотравмирующей ситуации. В Комментариях к УК РФ предлагается в данном случае использовать педиатрический критерий новорожденности, равный месяцу. За пределами этого срока убийство ребенка, по мнению авторов, должно квалифицироваться по ст. 105 УК РФ². Аналогичной позиции придерживаются и некоторые другие ученые³. По мнению М.А. Трясоумова, психотравмирующая ситуация отнесена законодателем к самостоятельному признаку анализируемого преступления. Обоснованность такого выделения в том, что особое психофизиологическое состояние, в котором обычно находятся роженицы в момент или сразу же после родов, ограничено временным промежутком, как правило, одни сутки, а поэтому совершение убийства младенца по прошествии этого времени, хоть и в условиях психотравмирующей ситуации, необходимо было бы квалифицировать по ст. 105 УК РФ, и при назначении наказания учитывать психотравмирующую ситуацию как обстоятельство, смягчающее наказание (ч. 2 ст. 61 УК РФ)¹.

На наш взгляд, данное предложение по квалификации анализируемого деяния является неполным, так как необходимо уточнение, по какой части и пункту должна происходить квалификации: либо по части первой, как «простое убийство», либо по одному из пунктов части второй. Н. Соловьева высказывает точку зрения, согласно которой если по истечении недели² женщина находится в состоянии психического расстройства, не исключающего вменяемости, или повышенного нервного возбуждения, вызванного действием психотравмирующей ситуации, то это может быть впоследствии учтено как смягчающее обстоятельство, но квалификации по ст. 106 УК РФ не подлежит³.

Проанализировав мнения ученых и учитывая криминоообразующие признаки объективной стороны анализируемого состава преступления, мы считаем необходимым высказать свою позицию. В большинстве работ делается упор лишь на причины, вызывающие психотравмирующую ситуацию. Неоспоримо то, что законодательное закрепление данной дефиниции позволяет сконцентрировать внимание правоприменителя не только на установлении тяжелых жизненных (объективных) обстоятельств, в связи с которыми совершается преступление, но и на выяснении характера воздействия этих обстоятельств на психику виновной. Однако, по нашему мнению, это не вполне логично. Названное явление не находит своей логической связи с периодом новорожденности, так как конструктивным признаком анализируемого деяния является психологическое состояние матери, вызванное родами или наличием психотравмирующих факторов, а не критерии первичной адаптации ребенка к окружающему миру¹. Обстоятельства, оказывающие травмирующее влияние на психику, в результате которых новорожденный лишается жизни, могут возникнуть с одинаковой степенью вероятности, как до родов, так и в течение периода новорожденности, а также после него, и существовать сколь угодно. Применение при этом педиатрического критерия новорожденности (один месяц) является неоправданным. Более того, по мнению автора, закрепление психотравмирующей ситуации в качестве одного из признаков объективной стороны является ошибочным. Психотравмирующая ситуация как таковая не может служить основанием, позволяющим отнести это деяние к убийству, совершенному при смягчающих обстоятельствах, так как является лишь одним из условий, приводящих женщину-роженицу в состояние психического расстройства, не исключающего вменяемости. При отсутствии же наступления такого состояния наличие психотравмирующих факторов может признаваться лишь смягчающим обстоятельством².

Следующим элементом объективной стороны состава убийства матерью новорожденного ребенка является причинно-следственная связь между действием или бездействием виновной и наступившими общественно опасными последствиями в виде смерти новорожденного. При определении причинной связи, как представляется, следует руководствоваться общими положениями теории причинной связи в уголовном праве. Мы соглашаемся с со сложившимся мнением ряда ученых относительно требований, предъявляемых к причинной связи:

– деяние виновной должно во времени предшествовать наступлению смерти;

– деяние виновной должно быть необходимым обстоятельством, с внутренней закономерностью обусловливающим смерть;

– деяние виновной должно в момент совершения создавать реальную угрозу наступления смерти¹.

Общественно опасным последствием в данном случае следует считать смерть новорожденного ребенка. Убийство следует считать оконченным, если наступила биологическая смерть ребенка². Если в результате преступного посягательства новорожденный остался жив, то в этих случаях имеет место покушение на убийство.