Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

До квазіделіктів — позови про вилите та викинуте, поставлене та підвішене, про нездійснення правосуддя та ін.

9.8. Захист цивільних прав

Найбільш давньою і певною мірою традиційною фор¬мою захисту цивільних прав був самозахист, з його теж достатньо традиційними формами: необхідною обороною та крайньою необхідністю.

151
В період «класичного римського права» усе більшої популярності набуває оперативний преторський захист, насамперед, за допомогою інтердиктів.

Класифікація інтердиктів можлива за різними кри¬теріями, але з точки зору практичної значимості, мож¬ливо, найбільш популярними були: інтердикт про утри¬мання (надавався посесору при спробах відібрати у ньо¬го річ); інтердикт про повернення (надавався, коли річ уже була відібрана у того, хто нею володів); інтердикт про встановлення посідання вперше (надавався у разі необхідності надати комусь статус посесора).

Але переважав позовний захист.

В останні роки Республіки відбувається реформа цивільного судочинства, результатом чого була заміна складного, архаїчного легісакційного процесу більш гнуч¬ким, спрощеним формулярним процесом. Певний час ці два види процесу співіснували паралельно, але 1е£ез «Іиііае остаточно скасували легісакційну процедуру, зберігши її як виняток для справ про спадкування, що розгляда¬лись колегією центумвірів, а також для деяких справ добровільної юрисдикції.

Формулярний процес складався з двох частин: іп іиге та іп іийШо.

На першій стадії магістрат вислуховував претензії позивача та заперечення відповідача, що викладались без будь-яких обрядів, але за активної участі магістрату. У випадку відмови відповідача вдовольнити вимоги по¬зивача подальший хід подій залежав від магістрату. Якщо, вислухавши сторони, він переконався у безпідстав¬ності претензій, то міг просто відмовити у позові. Якщо ж магістрат вважав позов обґрунтованим, то видавав по¬зивачу «формулу» (документ), котра містила вказівку на те, хто буде присяжним суддею, а також інструкції цьому судді щодо вирішення справи. При цьому магіст¬рат (претор) вже керувався не нормами цивільного пра¬ва, як мав робити у легісакційному процесі, а насампе¬ред виходив з положень преторського едикту. Таким чином заповнювались прогалини цивільного права і відбувалося його коригування відповідно до вимог при¬ватного обігу.

Формула містила головні та другорядні елементи.

До головних належали: інтенція, кондемнація, демон¬страція та ад'юдикація.

152

1. Інтенція містила претензії позивача, тобто те пи¬

тання, яке він ставив на розгляд суду.

2. Кондемнація — це пропозиція претору судді задо¬

вольнити позов, якщо інтенція буде доведена, або відмо¬

вити у ньому, якщо вона буде спростована (Гай. І. 4. 43).

3. Демонстрація містила вказівки на річ або відно¬

сини, стосовно яких точиться суперечка (Гай. І. 4. 40).

4. Ад'юдикація — рекомендації претора судді щодо

поділу речі, встановлення меж ділянки тощо (Гай. І. 4.

42). '

До другорядних елементів належали ексцепція та прескрипція.

1. Ексцепція (виняток) містила вказівки на запере¬

чення відповідача, котрі слід було взяти до уваги.

2. Прескрипція (надпис) — частина формули, котра

слідувала після призначення судді і звичайно містила

застереження, що позивач вимагає не все, що йому нале¬

жить, а лише частину. Таким чином зберігалось право

на повторне подання позову щодо того самого предмета.

У добу домінату з'яляється екстраординарний про¬цес ^когниційне провадження), котрий витісняє процес формулярний. Його характерними рисами є спрощеність та посилення адміністративних засад. Відсутній поділ на дві стадії. Справу вирішує імператор або призначе¬ний ним чиновник. Розгляд позову перестає бути пуб¬лічним. З'являється можливість апеляційного оскар¬ження — у вищу адміністративну інстанцію.

Одночасно зі змінами у судовій процедурі завершуєть¬ся формування системи позовів, провадяться їхні кла¬сифікації за різними підставами.

Зокрема, існуютьтакі види позовів як:

1. Асіїо іп гега (позов «ДО речі*) та асио іп регвопат

(позов ДО певної особи). З часом йшлося про речеві та

зобов'язальні позови, призначені забезпечувати відпо¬

відно абсолютний (від будь-якої особи) чи відносний

(проти певного порушника) захист.

2. Асііо аігісіі іигіз (позов «суворого права») та

асііо Ьопае іїсіеі (позов «доброї совісті», рішення за

153

3. Асііо йігесіа — прямий позов, що містить голов¬

ну вимогу у даних відносинах, та асііо сопігагіа —

«зворотний позов»,, призначений для захисту прав,

похідних від головних.

4. Асііо иШіз — позов за аналогією. Дозволяв пре¬

тору поширити захист на нові відносини, використо¬

вуючи старі норми, що регулювали схожі ситуації.

5. Кондикції — особливі зобов'язальні позови, у

яких не згадуються підстави їх виникнення.

6. Асііо £ісііа — позови з фікцією. Претор пропо¬

нував судді припустити існування якоїсь обставини і

з врахуванням цього вирішити справу.

7. Позови з переміщенням суб'єктів в інтенції та

кондемнації. Використовувались, наприклад, для зап¬

ровадження судового представництва — в інтенції

вказувалось ім'я того, кого представляли, а в кондем¬

нації — ім'я представника.

ми можна було стягнути штраф. За другими можна

було вимагати поновлення порушеного становища,

передачі прав тощо.

9. Асііо рориіагіз — позов, котрий міг бути пода¬

ним кожним римським громадянином в «інтересах

римського народу» Такий позов можна було, зокрема,

подати щодо «поставленого чи підвішеного», «вили¬

того чи викинутого». Штрафи за такими позовами

стягувались на користь держави.

Характерні риси римського приватного права:

1. Визначення римською юриспруденцією справед¬

ливості права як одного із засадних принципів жит¬

тя суспільства, без чого останнє є неможливим взагалі.

2. Створення правових норм на підґрунті життє¬

вих казусів, з використанням принципу: від окремих

випадків, що повторюються, — до загальних приписів.

Забезпечення поєднанням цих моментів високого сту¬

пеня гарантій реалізації правомірних інтересів.

3. Суверенітет особи. Визнання формальної

рівності громадян Риму перед законом. Закріплення

принципу: «Рег НЬегат регзопат пШіі поЬіз ас^иігі

роіезі»(Над вільною особою жоден з нас не має влади)

і разом з тим заохочення альтруїстичних дій на ко¬

ристь інших осіб.

І

особами, але й за громадами, об'єднаннями людей —

корпораціями, що стали прототипом інституту юридич¬

ної особи.

5. Боротьба суперечливих тенденцій:, принципове

невизнання рабів суб'єктами права і у той же час залу¬

чення їх до торгового обігу у випадках, коли це доцільно

з практичної точки зору.

6. Формування інституту права власності. Визнання

за приватними власниками «вищої влади над речами»,

обмеженої разом з тим, правами на чужі речі, «публіч¬

ним інтересом» тощо.

7. Свобода договорів, котру спочатку трактують як

можливість укладати чи не укладати контракти, перед¬

бачені цивільним правом, а потім — як можливість

укладати практично будь-які угоди, що не суперечать

закону та «добрій совісті».

8. Поєднання формальностей та вільного розсуду

сторін угоди при її укладенні. Змагання контрактів (по¬

зовів) «суворого права» і «доброї совісті», що завершуєть¬

ся на користь останніх. Визнання переваг волі над воле¬

виявленням (сенсу угоди над її зовнішньою формою).

9. Створення системи забезпечення договірних зобо¬

в'язань, що ґрунтувалась на поєднанні превентивних за¬

ходів з покаранням боржника та компенсацією за його

рахунок інтересу кредитора, порушеного невиконанням

чи неналежним виконанням контракту.

Підрозділ 2

ПРАВО У СИСТЕМІ

СХІДНОЄВРОПЕЙСЬКОЇ

(ВІЗАНТІЙСЬКОЇ) ЦИВІЛІЗАЦІЇ

1. Візантійська цивілізація

• Візантія у контексті сучасних досліджень проблем загальноєвропейського розвитку права нерідко або не згадується, або фігурує як така, що належить до такої собі «правової провінції».
154

155

3. Асііо йігесїа — прямий позов, що містить голов¬

ну вимогу у даних відносинах, та асііо сопігагіа —

«зворотний позов»,, призначений для захисту прав,

похідних від головних.

4. Асііо иШіз — позов за аналогією. Дозволяв пре¬

тору поширити захист на нові відносини, використо¬

вуючи старі норми, що регулювали схожі ситуації.

яких не згадуються підстави їх виникнення.

6. Асйіо їісііа — позови з фікцією. Претор пропо¬

нував судді припустити існування якоїсь обставини і

з врахуванням цього вирішити справу.

7. Позови з переміщенням суб'єктів в інтенції та

кондемнації. Використовувались, наприклад, для зап¬

ровадження судового представництва — в інтенції

вказувалось ім'я того, кого представляли, а в кондем¬

нації — ім'я представника.

8. Позови штрафні та реіперсекуторні. За перши¬

ми можна було стягнути штраф. За другими можна

було вимагати поновлення порушеного становища,

передачі прав тощо.

9. Асііо рориіагіз — позов, котрий міг бути пода¬

ним кожним римським громадянином в «інтересах

римського народу» Такий позов можна було, зокрема,

подати щодо «поставленого чи підвішеного», «вили¬

того чи викинутого». Штрафи за такими позовами

стягувались на користь держави.

Характерні риси римського приватного права:

1. Визначення римською юриспруденцією справед¬

ливості права як одного із засадних принципів жит¬

тя суспільства, без чого останнє є неможливим взагалі.

2. Створення правових норм на підґрунті життє¬

вих казусів, з використанням принципу: від окремих

випадків, що повторюються, — до загальних приписів.

Забезпечення поєднанням цих моментів високого сту¬

пеня гарантій реалізації правомірних інтересів.

3. Суверенітет особи. Визнання формальної

рівності громадян Риму перед законом. Закріплення

принципу: «Рег ііЬегат регзопат піпії поЬіз ао^иігі

роіезі»(Над вільною особою жоден з нас не має влади)

і разом з тим заохочення альтруїстичних дій на ко¬

ристь інших осіб.

4. Визнання правосуб'єктності не лише за фізичними

особами, але й за громадами, об'єднаннями людей —

корпораціями, що стали прототипом інституту юридич¬

ної особи.

5. Боротьба суперечливих тенденцій: принципове

невизнання рабів суб'єктами права і у той же час залу¬

чення їх до торгового обігу у випадках, коли це доцільно

з практичної точки зору.

6. Формування інституту права власності. Визнання

за приватними власниками «вищої влади над речами»,

обмеженої разом з тим, правами на чужі речі, «публіч¬

ним інтересом» тощо.

7. Свобода договорів, котру спочатку трактують як

можливість укладати чи не укладати контракти, перед¬

бачені цивільним правом, а потім — як можливість

укладати практично будь-які угоди, що не суперечать

закону та «добрій совісті».

8. Поєднання формальностей та вільного розсуду

сторін угоди при її укладенні. Змагання контрактів (по¬

зовів) «суворого права» і «доброї совісті», що завершуєть¬

ся на користь останніх. Визнання переваг волі над воле¬

виявленням (сенсу угоди над її зовнішньою формою).

9. Створення системи забезпечення договірних зобо¬

в'язань, що ґрунтувалась на поєднанні превентивних за¬

ходів з покаранням боржника та компенсацією за його

рахунок інтересу кредитора, порушеного невиконанням

чи неналежним виконанням контракту.

Підрозділ 2

ПРАВО У СИСТЕМІ

СХІДНОЄВРОПЕЙСЬКОЇ

(ВІЗАНТІЙСЬКОЇ) ЦИВІЛІЗАЦІЇ

1. Візантійська цивілізація

Візантія у контексті сучасних досліджень проблем загальноєвропейського розвитку права нерідко або не згадується, або фігурує як така, що належить до такої собі «правової провінції».

155
Візьмемо лише декілька прикладів. Скажімо, йдеться про образи, асоціації, які викликає старий континент. Згадуються епохи Відродження і Просвітництва, британські інституції, римське право, грецька філософія та іудейсько-християнські цінності. Або аналізується варіантність розвитку «досоціалістич¬них» типів права. Тут згадуються стародавній Схід (куди Візантія не попадає), Античність (куди вона теж не по¬падає), Західна Європа (де їй вже тим більше нічого робити) (О. Косарєв).

Не згадується візантійська традиція і при оцінці су¬часної правової системи України, котра характеризуєть¬ся як така, що ближча до романо-германської, але має запозичення елементів англосаксонської правової сис¬теми. Щоправда, при цьому зазначається існування істот¬них відмінностей українського права (за джерелами, співвідношенням норм приватного і публічного права тощо), але генезис цих відмінностей лишається поза дуж¬ками. Втім, не аналізується, звичайно, наявність генетич¬ного зв'язку з візантійським правом і у працях, при¬свячених історії українського права, зокрема його ко-дифікаціям, де згадуються у якості чинників впливу найчастіше лише звичаєве право, польсько-литовське законодавство, магдебурзьке право. Кількість винятків край незначна.

Такий стан речей, відсутність інтересу до спеціаль¬них досліджень візантійського права (яке на відміну від римського права, котре вкрай недостатньому обсязі, але все-таки вивчається у вищих навчальних юридичних закладах України, — практично невідоме студентам-юристам) може навести на думку про зниження інтере¬су до цієї цивілізації взагалі.

Але реальний стан речей є іншим: інтерес до Візантії нині не згасає, а набуває нових імпульсів, навіть в тих країнах, культура яких набагато далі від Боспору ніж наша. Причому сильним активізуючим чинником тут стала друга світова війна. Відомий бельгійський візан¬толог Анрі Грегуар у статті, написаній ще під час війни, пояснював це так: «Тепер, коли географічна та історич¬на важливість Візантії — Константинополя — Стамбу¬ла проявляється усе виразніше, коли питання про про¬токи є найважливішим у європейському та світовому конфлікті, коли володіння (колись візантійські) у Європі

156

Підвищений інтерес до історії Візантії та її культу¬ри зберігається на Заході протягом усіх повоєнних років. Це можна підтвердити таким красномовним фактом. У березні-липні 1997 року в Нью-Йорку відбулася вис¬тавка під назвою «Оіогу оі Вігапііит». Кількість її відвідувачів, 400100, перевершила всі сподівання: вона за приблизними оцінками у 100 разів перевищувала число людей, що жили в Константинополі в період най¬більшої могутності Візантії, і вчетверо перевищувала кон¬тингент візантійських збройних сил в VI ст., за правлін¬ня Юстиніана Великого.

То ж цивілізація, яка справила через православну гілку християнства значний вплив на світогляд, куль¬туру, менталітет українського народу, просто не може бути байдужою і нам, особливо у часи обрання чи уточ¬нення вектора розвитку суспільства. І звичайно, у цьо¬му контексті являє інтерес дослідження ступеня та ха¬рактеру впливу візантійського права на Східноєвропейсь¬ку систему права взагалі і на формування українського права, зокрема.

За своїми просторовими характеристиками Візант¬ійська цивілізація (культура) є цивілізацією, що вира¬жає культурно-історичні, етичні, етнічні, релігійні, еко-номіко-географічні особливості групи країн та етносів, які входили до Східної Римської імперії безпосередньо або були охоплені сферою її культурного (політичного та економічного) впливу. Такий собі своєрідний «ареал візантизму».

Зупинимось коротко на характерних рисах цієї цив¬ілізації, котрі значною мірою були обумовлені специфі¬чністю світогляду, ставленням до релігії і церкви у їх Східноєвропейському трактуванні.

Однією з особливостей Східної (православної) церкви фактично від моменту її формування, як особливої течії, була наявність власної філософії, що ґрунтувалась на писаннях грецьких батьків Церкви. Це у свою чергу тягло за собою відчутну містичну спрямованість не лише

157

релігії, але й усього світогляду більшої частини жителів Східної Римської імперії (оскільки пізніше почала вживатись назва «ромеї» або ж «румеї», що веде поча¬ток від самоідентифікації візантійців як «римлян», то надалі тут будуть вживатись, як рівнозначні, позначен¬ня «візантійці» й «ромеї»). У світогляді останніх голов¬ний акцент припадає не на індивідуальне виправдання людей Церквою, як це було на Заході, а на їхнє обожу¬вання, визнання божественного почину у людства в ціло¬му, котре однак затьмарене гріховними ділами, а надто помислами. Ці суттєві відмінності не завжди врахову¬ють навіть візантологи, ведучи мову про християнство в цілому, як таке (В. Бичков, Ю. Терещенко).

158

вослав'ю навіть вдалося відродити і втілити в централі¬зованій державі — Візантії — привид Римської імперії.

Разом з тим, саме в цих успіхах православ'я у У-УП ст. криються коріння майбутнього занепаду Візантійської цивілізації, оскільки у православному схилянні перед привидом Римської імперії (яке, треба зазначити, збе¬реглося й на майбутнє, що добре проглядає у концепції «Третього Риму», підпорядкування церкви державі було вирішальним актом, — першою ланкою у ланцюгу по¬дальших трагічних подій його історії.

Саме таке схиляння, підпорядкування церкви державі потягло за собою встановлення жорсткого контролю останньої в усіх сферах. Це означало, зокрема, й припи¬нення тенденцій до розмаїття в культурній та науковій сферах, фактичну відмову від гнучкості, експерименту¬вання та творчості в мистецтві. У православ'ї в період його розвитку не лише не виявляємо гільдебрандового папства; нема тут і університетів на самоврядуванні, подібних університетам Болон'ї та Парижу. Не бачимо ми тут і міст-держав на самоврядуванні як у Центральній та Північній Італії або у Фландрії. До того ж західний інститут феодалізму, незалежний і конфліктуючий з середньовічною західною церквою та середньовічними містами-державами, якщо й не був повністю відсутнім на Сході, то у всякому разі нарівні з церквою безжально придушувався, наслідком чого було його запізніле са¬моствердження силоміць, коли влада імператора послаб¬шала. На відміну від західного суспільства, з його добре збалансованими інститутами, православне християнство виглядало хворобливо дисгармонійним, що було платою за вибір неправильного шляху. Тому у православ'ї відродження елліністичної культури стало швидше кош¬маром, ніж стимулом, бо тільки на живому інтелекту¬альному тлі Італії XV ст. це відродження дійсно мало позитивний ефект.

Слід зазначити, що згадані вище проблеми Візантії, очевидно, виникали не тому, що православ'я було неспро¬можним як релігійна течія християнства, чи напрямок філософської думки, чи як система морально-етичних цінностей. Навпаки, відносна обмеженість та одно¬манітність православно-християнського життя, започат¬кована ще на початку існування Східної Римської імперії, ґрунтувалась не на відсутності життєвих творчих сил у

159

класової боротьби.

Таким чином, можна констатувати, що два згадані фактори: формування православ'я (при цьому варто враховувати і особливості цього процесу, який відбувався в умовах «духовного триалізму» — Візантія може бути охарактеризована як «... християнська Римська імпе¬рія грецької нації») та існування фактично офіційної доктрини наступництва після Риму із сприйняттям від нього ідеї обожнювання володаря — з християнським корективом до такого обожнювання — в першу чергу і зумовлювали усі інші особливості візантійської куль¬тури, моральності і права.

Якщо до цього додамо характерну рису розвитку Східної Європи, вдало виражену, як здається, у такій парадигмі історії: коли в західній частині європейсько¬го континенту метафорою часу є стріла, то у східній ча¬стині Європи ймовірною метафорою часу є коло (Р. Яку-бов), то отримаємо достатньо адекватні уявлення про візантійську цивілізацію.

2. Хронологічні межі візантійської цивілізації

Для того, щоб точніше з'ясувати сутність цієї куль¬тури і місце у ній права, необхідно також встановити хронологічні межі цієї цивілізації.

Звичайно, у найпростішому варіанті вона може бути узгоджена з добою Середньовіччя. Однак це є не менш умовним ніж трактування Візантії, як такої, що нале-

160

Більш правильним здається не прив'язувати Візантію до котроїсь із згаданих категорій, а визнати особливий характер цієї хронологічної цивілізації. Візантія стала особливим політичним та культурним світом, де традиції античності перетнулись з не менш впливовим спадком стародавніх східних та елліністичних монархій і де внас¬лідок їхньої взаємодії виникла оригінальна державна і правова традиція. Ця традиція, в свою чергу, справила вплив на становлення та розвиток державності у півден¬нослов'янських та причорноморських народів. Охопив¬ши у добу свого розквіту під єдиною владою середземно¬морські та близькосхідні народи, Візантія стала історич¬ним посередником у контакті нових західних суспільств феодальної доби з державами і традиціями Азії. Разом з тим вона виявилась і ареною прямої історичної конф¬ронтації Заходу та Сходу, яка багато що визначила у наступній світовій (всесвітній) історії і до того ж при¬скорила занепад самої імперії (О. Омельченко).