Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

Вважається, що за структурою Швейцарський ци¬вільний кодекс в цілому відповідає пандектній схемі. (О. Хубер, К Цвайгерт, X Кетц).

Проте така позиція може бути прийнятою лише з істотними застереженнями. По-перше у Швейцарсько¬му ЦК відсутня Загальна частина у її «класично пан-дектному» розумінні. Натомість, перша частина його присвячена правовому становищу індивіда. По-друге, речеве і зобов'язальне право віднесені на останні місця, пропустивши уперед право сімейне і спадкове. Нарешті,

462

зобов'язальне право існує у вигляді самостійного Зако¬ну і слугує начебто доповненням до власне Цивільного кодексу.

463

Отже, наведені зауваження не можна вважати серйоз¬ними докорами авторам Швейцарського цивільного кодексу. Навпаки, варто підтримати позицію щодо відступу від догматизму у питаннях структури, ос¬кільки невиправданою здається спроба звести усі мож¬ливі варіанти структури приватного права до двох універсальних схем: інституційної та пандектної і через призму такої класифікації розглядати теорію і практику європейських традицій приватного права. Як зазначалося вище, інституційній системі не відповідали навіть Інституції Гая. А що стосується пандектної сис¬теми, то у своєму класичному варіанті вона зустрічаєть¬ся хіба що у теоретичних побудовах пандектистів, а у практичному — знайшла відображення лише у Німець¬кому цивільному кодексі та у його правдивих послідов¬ників на теренах законотворчості. Зазвичай, реальні потреби суспільства, його світогляд та правосвідомість вносять свої корективи, чому є прикладом, зокрема, Швей¬царський цивільний кодекс.

Характерною рисою Швейцарського Цивільного ко¬дексу є наявність навмисних прогалин правового регу¬лювання. У той час як автори ВОВ кваліфікували свої абстрактні принципи як винятки й обмеження з казуї¬стичних норм, котрі вони з особливою старанністю роз¬робляли до щонайменших деталей, у швейцарському ЦК дано лише загальний опис відповідних правових інсти¬тутів. А вже суддя мусить заповнювати прогалини, вихо¬дячи зі свого розуміння даної конкретної справи. Тому швейцарський ЦК присвячує, наприклад, спадкуванню за заповітом лише 5 статей, а усьому спадковому праву — 192. У цілому для регулювання того самого матеріалу швейцарському ЦК (включаючи два перших розділи закону про зобов'язальне право, яким у ВОВ відповідає розділ про зобов'язальне право) потрібно лише близько 1600 статей, в той час як Німецький кодекс містить— 2385 параграфів, причому набагато більших за обсягом.

Характерним для швейцарського ЦК є також часте використання загальних застережень. Завдання судді полягає в тому, щоб конкретизувати їх шляхом конст¬руювання норм, що слідують із принципів і загальних

464

правил, так само як і шляхом типізації прецедентів та узагальнення різних точок зору

У процесі створення швейцарського ЦК його авторам довелося вирішувати ще одну проблему, яка полягала в тому, що уніфікація права проходила в умовах, коли члени конфедерації були занепокоєні збереженням своєї са¬мобутності і до того ж більшість з них мала власні цивільні кодекси. Тому загальнонаціональний Кодекс мав надати значний простір кантональному регулюван¬ню, особливо, коли йшлося про місцеві відносини) чи про дії кантональної влади (наприклад, у праві опіки). Отже, з цих міркувань низка питань була залишена для регу¬лювання відповідно до місцевих звичаїв чи «місцевих уявлень» (ст. 642, 644 швейцарського ЦК).

Ці труднощі уніфікації швейцарського цивільного права сприяли відмові від детального регулювання спе¬ціальних питань і наданню переваги суддівському роз¬суду. Інакше існувала небезпека негативної реакції кан¬тонів на обмеження їх прав, що могло потягти винесення Кодексу на референдум. Отже, не дивно, що швейцарсь¬кий ЦК вже у ст. 1 визнає наявність прогалин і доручає їх подолання суддям, вказуючи при цьому критерії, на підставі яких мають діяти останні: «У випадку відсут¬ності відповідних норм у законі суддя зобов'язаний

465

Ця специфіка, зумовлена політичними особливостя¬ми розвитку і національними традиціями, взагалі вигі¬дно відрізняє у рамках центральноєвропейської (германсь¬кої) родини права швейцарську правову систему від німецької. Якщо у імперській Німеччині кінця XIX ст. створення кодексу, що покладав би тягар рішення важ¬ливих питань на плечі суддів, означало б повернення в минуле, у «донауковий стан», то у демократичній Швей¬царії, де шанувалися місцеві звичаї, не могло бути і мови про створення кодексу подібного ВСІВ з його вимуштру-ваною дисципліною, складною юридичною технікою, педантизмом і точною, але у той же час «суконною», канцелярською мовою.

Оцінюючи здобутки центральноєвропейської родини приватного права на теренах законотворчості, варто по¬ряд з визнанням досягнень Австрійського цивільного кодексу (про що йшлося вище) віддати належне і Швей¬царському цивільному кодексу, як моделі, що відкриває широкий простір для подолання і навіть заповнення суддями прогалин у законі, дає можливість поступового розвитку ними норм закону, сформульованих у досить загальному виді. Тобто, маємо вдале поєднання загаль¬них принципів та конкретних норм з активною право-творчістю практики, яка відгукується на потреби сього¬дення на підґрунті доктрини права та усталених тра¬дицій.

5. Вплив на інші національні правові системи

Центральноєвропейська родина права, звісно, не обме¬жувалась трьома згаданими країнами. Проте, у пере¬важній більшості випадків інші «родичі» не створюва¬ли свої власні кодекси, а обмежилися запозиченням котрогось із згаданих коди.фіковантл-х. актів — ШУВНІСТТО або частково — або використовх/вали. концептуальні підходи їхніх розробників.

Найбільшу популярність на цих теренах здобув Німець¬кий цивільний кодекс, що пояснювалося не тільки і навіть не стільки його перевагами, як законодавчого акта, але й авторитетом німецької класичної філософії, різноманіт¬них німецьких правових шкіл, а також репутацією німець¬ких «докторів права» як, хоча і дещо нудних, але при¬скіпливих казуїстів і непоганих фахівців. Мабуть, саме завдяки цим якостям ВОВ зумів, наприклад, потіснити австрійське законодавство в Угорщині, котра перебувала у складі Австро-Угорщини, але з 1861 р. набула прав автономії. З цього часу тут у галузі комерційного права намітився легкий дрейф від угорського звичаєвого і ав¬стрійського права до права німецького.

Справедливості заради, слід зазначити, що хода Німецького цивільного кодексу не було такою перемож¬ною, як Кодексу Наполеона. Головна причина цього — казуїстичність, складність формулювань, ускладнені конструкції та інші вади «технічного характеру».

Проте, німецька пандектистика і цивільний кодекс справили помітний вплив на законодавство низки країн. Зокрема, їх присутність є відчутною у формуванні тра¬диції права у Греції XIX ст. І хоча співдружність пра¬вової думки тоді не завершилася прийняттям Цивіль¬ного кодексу, але орієнтири і пріоритети визначилися чітко. Зокрема, це пояснюється тим, що в основу грець¬кої правової доктрини, яка зросла на Візантійському підґрунті, були покладені абстрактні принципи римсь¬кого права, котрі так полюбляли пандектисти і які для Греції (у обробці Юстиніана та наступних переробках) були «власним правом».

Деякі західноєвропейські правові системи зазнали трансформації, почавши з наслідування Кодексу Напо¬леона, а потім все більш підпадаючи під вплив німець-
466

467

кого законодавства. Наприклад, Цивільний кодекс Пор¬тугалії 1867 р. («Кодекс Сеабра») помітно відображав ряд положень римського приватного права в інтерпре¬тації французького Цивільного кодексу. А Цивільний кодекс 1968 р., який замінив його і за структурою, і за духом вже ближче до Німецького цивільного кодексу. Схожа історія відбулася при кодифікації цивільного законодавства в країнах Азії, Африки, Латинської Аме¬рики. Деякі країни одразу ж взяли за зразок Німецький цивільний кодекс (наприклад, Бразилія, Перу, Таїланд тощо), інші — вагалися у виборі між Кодексом Наполе-она та ВСВ. Наприклад, опублікований в 1890 р. проект Цивільного кодексу Японії був складений у загальних своїх рисах за зразком Кодексу Наполеона. Однак цей проект не був прийнятий і новий варіант створювався під сильним впливом проекту Німецького цивільного кодексу. Цікаво зазначити, що хоча японські правознавці наслідували проект ВСгВ, однак у Японії Цивільний ко¬декс внаслідок більшої активності законодавців був вве¬дений в дію у 1898 р., тобто на два роки раніше, ніж на¬брав чинності Німецький цивільний кодекс.

Крім ВСВ справив явний вплив на проект Цивільно¬го укладення Російської імперії, а також на радянські цивільні кодекси, у тому числі на Цивільний кодекс УРСР.

Певний вплив на розширення центральноєвропейсь¬кої родини права на теренах законодавства у країнах Європи справив протягом XIX століття і Австрійський цивільний кодекс. Зокрема, його дія поширювалася на важливі ненімецькі території Австро-Угорщини: Хор¬ватію, Словенію, Боснію, Герцеговину, а також частково на Сербію і Чорногорію. Але не на Угорщину, де воно діяло лише кілька років. У Ломбардії і Венеції Кодекс був чинним до початку Рисорджименто. Навіть після розпаду Австро-Угорської імперії у 1918 р., Австрійсь¬кий цивільний кодекс аж до Другої Світової війни збе¬рігав чинність на територіях, що раніше входили до скла¬ду імперії, — у Польщі, Чехословаччині, північній Буко¬вині, Західній Україні.

Мали місце зміни правової орієнтації і тут. Наприк¬лад, Ліхтенштейн, котрий з 1719 р., перебував під про¬текторатом Австро-Угорської імперії, значною мірою орієнтувався на австрійське право, особливо на Цивіль-

468

Швейцарський цивільний кодекс, попри свою попу¬лярність і схвальні відгуки правознавців Європи, пря¬мо запозичений був лише Туреччиною. Трапилося це вже після проголошення республіки у 1922 р. Але варто заз¬начити, що, очевидно, на вибір турецького законодавця вплинули такі якості швейцарського ЦК, як мобіль¬ність, довіра до суду, доступність сприймання і просто¬та. Хоча існує версія, що це було наслідком того, що тодішній міністр юстиції Туреччини навчався у Швей¬царії (К. Цвайгерт, X. Кетц).

6. Німецьке адміністративне право

6.1. Визначення адміністративного права

Виникнення та розвиток адміністративного права у Німеччині припадає на першу половину XIX ст. Саме тоді воно починає формуватися як самостійна галузь.

Адміністративне право визначається як сукупність правових норм, котрі специфічно дійсні для управління (тобто, не поширюються на кожного, будь-якого грома¬дянина, підприємця тощо). Воно регулює «внутрішнє» в управлінні, тобто структурі, правові позиції тих, кого обслуговують, а також правовідносини «громадяни — управління». Розрізняють поняття адміністративного права у широкому та вузькому сенсі. У широкому — це сума таких правових приписів, котрі організують управ¬ління або повинні приймати участь у його здійсненні. У вузькому — як сукупність писаних та неписаних пра¬вових приписів публічного права, котрі або конститу¬юють державне управління у організаційному сенсі, або прямо і безпосередньо регулюють діяльність держав¬ного управління (за винятком норм конституційного та адміністративно-процесуального права) (А. Жалинсь-кий, А. Рерихт).

Отже, поняття адміністративного права є тісно пов'я¬заним з поняттям державного або публічного управлі¬ння, тому що адміністративне право вважають у Німеч-

469

Засновником німецької школи адміністративного права вважається Отто Мейєр. Під публічним управлін¬ням він розумів діяльність держави із здійсненням її цілей, за винятком законодавства та судочинства. Таким чином, із наведеного можна зробити висновки: адміні¬стративне право є частиною публічного, його адресатом є державне управління.

Німецька теорія адміністративного права, як і теорія публічного управління, розвивається у руслі континен¬тально-європейської традиції. На думку німецьких ад-міністративістів, адміністративне право не можна вив¬чати, не досліджуючи паралельно теорію публічного управління.

Публічне (адміністративне) управління, котре має ве¬лику кількість визначень у німецькому адміністратив¬ному праві, завдячує цим різноманітності видів публіч¬ної діяльності, з якою воно, у свою чергу, також тісно пов'язане. Види та форми адміністративної діяльності можуть бути внутрішніми та зовнішніми, правовими і фактичними, спрямованими на досягнення правового результату або ж ні. Правова діяльність у сфері публі¬чного управління полягає у виданні нормативно-право¬вих, адміністративно-правових актів, а також укладанні адміністративно-правових договорів.

Саме поняття публічної діяльності визначається, як і предмет адміністративного права у Франції, традицій¬ним для Німеччини методом виключення. Так, до пуб¬лічно-правової діяльності належить діяльність, за винят¬ком приватноправової, де громадяни і юридичні особи виступають у взаємовідносинах з органами управління в якості рівноправних суб'єктів. Словник адміністратив¬ного права ФРН виводить поняття адміністративно¬го права із завдань управління і характеризує його як «публічне право, що не є конституційним, державним або процесуальним».

Розмежування приватного та адміністративного права є, таким чином, дуже важливим для визначення адміністративного права. Воно викликає чимало супе¬речок, але є необхідним з ще й практичної точки зору принаймні для визначення підсудності.

470

Існує три теорії розмежування адміністративного і приватного права: теорія інтересів, субординацій та теорія суб'єктна (спеціальна, адресатна).

Друга теорія — субординаційна — ґрунтується на широко відомому методі регулювання, тобто на розме¬жуванні відносин суб'єктів, що є рівними, і таких, котрі перебувають у відносинах влади — підпорядкування. Третя своєю основою має критерій уповноваженості. До публічного (адміністративного) права відносяться всі ті приписи, котрі уповноважують діяти державу або іншо¬го носія публічної влади.

В історичному аспекті у розвитку системи адмініст¬ративного права розрізняють три етапи:

1. Управління періоду абсолютизму в умовах пол¬

іцейської держави;

2. Управління періоду ліберальної «правової держа¬

ви»;

3. Управління періоду «суспільства споживання».

визначальним для публічного управління і означає підко¬рення адміністрації праву, а отже — судовому контро¬лю. Цей принцип стосується всієї діяльності адмініст¬ративних органів: спочатку і найперше індивідуальних адміністративних рішень, для яких він означає, що будь-який особливий захід мусить відповідати встановленим загальним нормам, і також нормативних адміністратив¬них актів, що самі мають відповідати цьому принципу (Ж. Зіллер).

Крім цього, в останній період формується управлін¬ня, що ґрунтується на принципі соціальної держави. Соціальна держава передбачає її пристосування до по¬треб суспільства. У Німеччині навіть прийнято Соціаль¬ний кодекс, який у своїй Загальній частині діє з 1976 р.

Разом із принципом законності і соціальної держави підґрунтям сучасного публічного управління Конститу¬ція ФРН виголосила також принцип правової держави.

6.2. Предмет науки адміністративного права

Виокремлюють Загальну та Особливу частини. Загаль¬на частина містить поняття державного управління, його

471

цілі та види, правові джерела і правові зв'язки управ¬ління, управлінська (адміністративна поведінка), тобто правовідносини, адміністративний акт, виконання адмі¬ністративних актів, адміністративно-правовий договір, інші адміністративно-правові зв'язки, адміністративний процес, право публічних речей, право публічно-правово¬го відшкодування шкоди, управлінська організація.

6.3. Джерела адміністративного права

Класична піраміда: конституція, закон і акт виконав¬чої влади може розглядатися як підґрунтя ієрархії джерел адміністративного права (і не тільки) в усіх країнах. Вона є результатом сполучення принципу за¬конності, принципу розподілу влад і демократичного принципу: відповідні компетенції виконавчої та зако¬нодавчої влад надаються конституцією. Конституція підпорядковує виконавчу владу законодавчій, оскільки остання є представником народу.

Як і в інших країнах, у Німеччині прийнято безліч нормативних актів, що є джерелами адміністративного права. У ієрархії таких джерел спочатку стоять Кон¬ституція, конституційні закони, потім — інші норма¬тивно-правові акти, приписи, що не мають внутрішньо-управлінського значення, статути, звичаєве право, євро¬пейське та міжнародне право.

Нормативно-правові акти, що приймаються суб'єк¬тами адміністративного права (носіями публічної вла¬ди) є законами лише у матеріальному значенні. Вони є засобом звільнення законодавця від менш важливих про¬блем. Видання таких актів розцінюється як спрощена форма законодавства, вони приймаються на підставі до¬ручення законодавця і підпорядковані закону.

Є адміністративні акти, що не мають нормативного значення: циркуляри, директиви, плани тощо. У Німеч¬чині приватні особи можуть користуватися циркуляра¬ми після іх опублікування.

Особливе місце серед джерел адміністративного пра¬ва ФРН належить рішенням Федерального адміністра¬тивного суду і міжнародним угодам.

Адміністративна діяльність здійснюється на п'яти ступенях, вищим серед яких є діяльність органів феде¬рації. Другий ступінь — це діяльність земельних органів, що перебувають під контролем земель, третій — діяльність адміністрації округів, четвертий — діяльність адміністрації районів та міст, п'ятий — діяльність ад¬міністрації громад. Акти цих органів, що мають норма¬тивний характер, є джерелами адміністративного права у зазначеній ієрархії.

На вищому рівні відбувається нормотворчість таких суб'єктів публічної влади, як федеральний президент, уряд і федеральні установи. Президент ФРН є главою держа¬ви. Він призначає та звільняє федеральних міністрів, а також пропонує бундестагу кандидатуру канцлера.

Федеральний уряд має змогу впливати на всі сторони життя країни. До його компетенції належить видання постанов для виконання законів, а з низки питань (зі згоди бундестагу) він може видавати укази, що мають силу закону. Важливим повноваженням уряду є здій¬снення законодавчої ініціативи, можливість включати до бюджету нові видатки.

У ФРН існує 15 міністерств. Всі федеральні міністри призначаються федеральним президентом з подання федерального канцлера.

Земельні уряди складаються з прем'єр-міністра та міністрів (16 земель — 16 прем'єр-міністрів і урядів). У земельних урядах відсутні міністерства оборони та за¬кордонних справ. Це — прерогатива федерації. Кожна із земель має свою конституцію.

Землі поділяються на територіальні урядові округи, їх близько 50, кожен з яких очолює урядовий президент (уповноважений представник уряду землі).

Адміністративно-територіальною одиницею є райони (крайс або ландкрайс), загальна кількість перевищує 460, та міста-райони, що мають статус районів (їх 180). Рай¬они є нижчою ланкою власне державної адміністрації. Громада є наступною адміністративно-територіальною одиницею. Очолюють адміністрації громад ландрати (як у районах) і бургомістри. Частина з них обирається.

473
6.4. Суб'єкти адміністративного права

До суб'єктів адміністративного права відносяться суб'єкти публічного права, тобто носії публічної вла¬ди. Серед них називають органи державної виконав влади, державні установи федерації та земель, публічні корпорації, публічні фонди, самостійні майнові органі¬зації публічного права, приватні підприємства з надани¬ми їм публічними функціями.

Федеральний президент виконує функції глави дер¬жави, призначає чиновників та суддів федерації, підпи¬сує закони, має право милувати. Його становище не с сильним у країні.