Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

чУ2>. Заі альна характеристика Цивільного кодексу Франції 1804 року.

N/3''!. ::ісі]і;>. півпе право Франції.

чіЗ, щіяФЦК.

1 німецького права.

тос і і ідеології німецької правової системи, •на характеристика Німецького Цивільного Уложення. 735. : Нмецьке адміністративне право.

ївс фінський ЦИВІЛЬНИЙ кодекс: загальна характеристика. і вейцарський Цивільний кодекс: загальна характеристика. ..їмдектиспіка як основа німецької правової догматики. *ц^9. Розвиток англійського загального права. у40. Англійське загальне право та право справедливості. 4 І. Судоустрій а Англії. 42. Юрі ЇДНЧІІІ професії в Англії.

■і.;. ■іншії англійського загального права на правові системи Світу. Особливості правової системи США. Особливості правової системи Шотландії. Особливості та характерні риси Скандинавської правової сім'ї. 47. Порівняльний аналіз основних інститутів Німецького Цивільного Уложення та

Французького Цивільного Кодексу. - \і. Особливості ісламського гфава. 49. Особливості індуського права. :;). Особливості правових систем Дальнього Сходу.

(♦особливе право»), право як закон («позитивне право»). Тут звертає на себе увагу ієрархія прав. Серед «особли¬вих прав» чільне місце займає право держави, яке врешті-решт і є єдино правдивим. Отже знов-таки має місце примат держави.

З викладеного вище можемо зробити висновок, що розуміння Гегелем ролі держави, свободи індивіда та його стосунків з державою, а також духу (розвитку) історії і значення у цьому процесі німецької нації мало зумови¬ти особливості формування права у Німеччині тієї доби. На цьому тлі нового поштовху у розвитку набуває поліцейське право, яке виокремилось у процесі розвит¬ку з камералістики. Основними представниками по¬ліцейської науки того часу називають Ііоганна-Генрі-ха-Готліба Юсті, фон Зонненфельса і Пюттера. Ос¬танній показує місце поліцейської науки в системі пуб¬лічного права, представляє поліцейську владу як орган захисту суспільства від небезпеки. Юсті першим обґрун¬тував концепцію «вчення про поліцію» Термін «поліція» визначає сукупність заходів внутрішньої політики, що мають метою забезпечення суспільного добробуту.

За загальною думкою поліцеїстів ХУШ-ХІХ ст. по¬ліцейською визнавалась діяльність з охорони публічно¬го і громадського порядку, особистих і майнових благ. Поліцейська влада знаходила прояв у нагляді, профілак¬тичних заходах і поліцейській юрисдикції. Принципи правової держави спричиняють вплив і на поліцейське право, внаслідок чого з'являються спроби теоретичного обґрунтування необхідності обмеження поліцейської діяльності. Одна з таких спроб належить фон Вергу, кот¬рий на початку XIX ст. систематично переклав старе вчення про поліцію на принципи політико-правових категорій, вироблених Пюттером і відобразив це у своїй семитомній праці «Довідник німецького поліцейського права» (1799-1806).

Однак після встановлення конституційних форм прав¬ління майже у всіх країнах Європи і виокремлення ви¬конавчої гілки влади, сфера дії поліцейського права значно розширюється. Відносини у сфері державного управління стають більш складними і поліцейське пра¬во вже не спроможне їх охопити. Це спричиняє появу нового поняття оправо управління», авторство якого належить Лоренцу Штейну. Це право встановлює прин-

394

Л. Штейн, а за ним і Роберт фон Моль, активно роз¬робляючи питання управлінського права, доходять вис¬новку про необхідність виокремлення з нього права ад¬міністративного, як самостійної частини дисципліни публічного права.

Розвиваючи адміністративне право, Моль віддає пере¬вагу дослідженню ліберальних завдань управління, до¬водить необхідність врахування старою поліцейською наукою засад конституціоналізму і обмеження публіч¬ної влади принципами правової держави.

Нове адміністративне право спирається в той період на нову кадрову професійну категорію — чиновництво, яка була необхідною умовою ефективного становлення і розвитку буржуазної держави.

Помітний внесок в зв'язку з цим в теорію управлін¬ня зробив німецький соціаліст та філософ Макс Вебер, який першим дав систематизований аналіз державної бюрократії і визнаний автором теорії бюрократії вза¬галі.

Протягом XIX ст. з'являється велика кількість ціка¬вих наукових праць з питань управління, в яких послідов¬но все більше розмежовуються адміністративне право, державне право та наука державного управління.

Переломним моментом у становленні адміністратив¬ного права як самостійної дисципліни, є межа XIX та XX ст. І не останню роль у цьому зіграли праці Отто Майєра, котрий виходив з того, що підґрунтям адміні¬стративного права є конституційна держава.

Керуючись розумінням правової держави, згідно з яким управління є зв'язаним законом та судовим кон¬тролем, Майєр здійснює догматичну розробку понять і принципів публічного права. Сформульовані ним понят¬тя суб'єктивного публічного права, публічної власності і публічного підприємства є помітним внеском в теорію адміністративно-правової науки. Саме Майєр наприкінці XIX ст. під впливом французького адміністративно-пра¬вового вчення вперше створив завершену систему загаль¬ного адміністративно-правового вчення (Ю. Старилов).

395

Взагалі в розвитку адміністративного права Німеч¬чини виокремлюють такі етапи:

чині на межі ХУ-ХУІ ст.. Особливістю даного етапу є

максимально жорстка каральна політика німецьких

держав, які називають іноді «поліцейськими держава¬

ми». В цей час з'являються перші наукові дослідження

з поліцейського права, які являють собою спробу обґрун¬

тування моральних норм взаємовідносин людини і дер¬

жави. Зокрема, серед них можна назвати концепції

«Біблейської поліції» Рейнскінга, «Християнської

поліції» Фрієдліба тощо. В цей час поліцейська діяль¬

ність має характер політичної діяльності, що керується

принципом доцільності, а не справедливості.

II етап розвитку поліцейського права пов'язаний з

науковою полемікою представників концепції «адміні¬

стративного та поліцейського права». Вперше поняття

адміністративно-правової науки обґрунтовуються в тво¬

рах французьких юристів у ХУШ-ХІХ ст. і отримує по¬

дальший розвиток у Німеччині другої половини XIX ст.

В цей період розвитку поліцейського права домінуючим

вже є юридичний, а не політико-правовий аспект кон¬

цепцій, завершується доктринальний розвиток науки

управління.

III етап розвитку поліцеїстики знаходить прояв у

розвитку теоретичного підґрунтя наукового знання.

Варто згадати також так звану історичну школу права, котра справила помітний вплив на перебіг роз¬витку традиції права в Німеччині.

Засновником цієї школи, яка у центр своїх дослід¬жень ставила питання не про те, у чому полягає сутність права та яким воно має бути, а про те, як право виникає та яка його історія, був Густав Туго — професор універ¬ситету у Геттінгені, автор «Підручника природного пра¬ва як філософії позитивного права, особливо — приват¬ного права». Гуго піддав критиці тодішні підручники за те, що у них не розрізнялись античний та сучасний підхід до юридичних категорій, і виступив за те, щоб традиційні юридичні поняття і норми не вивчали, як мертві маси, але, щоб кожне підлягало критичній оцінці з точки зору його історичного походження. На його думку, цивілістична наука має зосередитись на тому, чим до цього часу не займалась практична юриспруденція:

треба звернутись до розвідок стародавнього римського права, починаючи не із Зібрання Юстиніана, а більш давніх джерел.

Найбільш помітною постаттю історичної школи був, однак, не він, а Фрідріх Карл фон Савіні (8ауі£пу), — спо¬чатку професор Берлінського університету, а потім — прусський міністр. У своїй книзі «Про тяжіння нашого часу до законодавства та правознавства», полемізуючи з професором з Гейдельбергу Ю. Тібо, котрий ставив пи¬тання про доцільність скасування старих норм та ви¬дання нових на підвалинах природного розуму, він сфор¬мулював загальну концепцію розвитку права. Головним у ній є твердження про те, що право не можна сформува¬ти за своїм бажанням, на чому б воно не ґрунтувалось, бо воно є продуктом розвитку народного духу, котрий розкривається в історії народу в зв'язку його з релігією, культурою тощо. Ґрунтуючись на цій головній ідеї, Савіні виступає проти кодифікації цивільного права, зазнача¬ючи, що народний дух має розвиватись вільно без обме¬ження його рамками застиглих норм.

З такої концепції слідував висновок про методоло¬гію засвоєння (рецепції) Римського права. На думку Савіні, завдання правників полягає в тому, щоб на підставі результатів історичних розвідок виокремити з римсь¬кого права те життєздатне, що у ньому є, що стало з пе¬ребігом часу національним германським, і переробляти його в одне органічне ціле з продуктами, що самостійно утворились у новому германському (німецькому) житті. (Принагідно варто зазначити, що представники цієї школи, відстоюючи ідею походження німецького права від германського національного духу, разом з тим зму¬шені були вивчати римське право, яке на той час практич¬но застосовувалось на території німецьких держав, за¬спокоюючи себе тим, що воно стало для німців своїм, на¬ціональним).

Ці ідеї були розвинуті далі Г. Ф. Пухтою, А. фон Бет-ман-Хольвегом, Ф. Блуме, Г.А. Хайзе, Ф. X. Бюленбрухом та ін. Важливе значення мало також те, що у 1816 році німецький історик та політик Б. Г. Нібур знайшов у Вероні рукопис Інституцій Гая, який став джерелом нового історичного матеріалу, котрий дозволив уточни¬ти розуміння низки положень Римського приватного права.

397
Недоліками молодшої (нової) історичної школи у Німеччині було надмірне захоплення дослідженнями логічного боку ідеальної моделі права, оцінка права як плоду народного духу, готовність жертвувати заради гармонійності доктрини новими явищами, які не впису¬ються в цю гармонію, а також недооцінка ролі кодифі-кацій та законотворчого процесу.

Ці недоліки намагалися усунути прихильники напря¬му, найбільш видатним представником якого був Р. фон Єринг, послідовний супротивник Савіні, фундатор реалі¬стичної (прагматичної) школи права. (Дехто вважає його~ представником «соціологічної школи права»).
Виходячи з того, що право є безпосереднім продук¬том життя, Єринг обґрунтував висновок про те, що всі великі зміни в суспільному житті тягнуть за собою зміни і у сфері права. При цьому мають значення не тільки національні сили та потенціал кожного народу, але й його зіткнення з іншими, запозичення. Народ, котрий засуд¬жує себе на національну замкнутість, тим самим при¬рікає себе на застій. Звідси слідує висновок, що вивчати історію права необхідно з урахуванням суспільних сил, що діють в той чи інший час. Такий підхід дозволяє створити запас знань про те, як створюється право, які явища треба враховувати творцям законів при розробці норм права.

На думку Єринга, найцінніша спадщина для нас — це їхній метод правотворчості, завдяки якому право, що ними створюється, не перестаючи бути стрункою науко¬вою системою, в той же час завжди лишалось найкра¬щим для практичного застосування. Тому із Римського права слід зберігати тільки те, що у ньому формально і матеріальне* ще лишається цінним, а замість усього іншо¬го поставити нові, більш співзвучні часу та необхідні йому поняття. Завдання сучасного юриста не тільки в ство¬ренні, але й у руйнуванні, тобто, відкиданні непотрібного та застарілого.

Таким чином, було визначено методологію рецепції Римського права і загальну методологію правотворчості на майбутнє: знайдено рішення, значення якого важко переоцінити: БигсЬ сіаз КотізЬе КесЬі; иЬег аЬег сіаз КотізЬе КесЬі Ьіпаиз (Через Римське право — вперед і далі Римського права).

398

2. Правові родини — ознака Нового Часу

Наприкінці Пізнього Середньовіччя принцип персо¬нальних юрисдикцій у праві поступається поділу права за іншою ознакою — на правові родини, внаслідок чого Новий Час можна назвати «добою правових родин».

Розглянемо, які правові родини сформувалися в ре¬зультаті розвитку королівського (загального) права у Західній Європі, враховуючи такі критерії поділу тра¬диції права на правові родини як:

1) характер джерел і форм права та їх співвідно¬

шення;

характер відносин держави і особистості; методи та

мета правового регулювання; правові цінності;

3) структура права та зміст основних його інсти¬

тутів;

4) міра впливу Римського права. Вона визначаєть¬

видом та формами його рецепції, її тривалістю та ре¬

зультатами тощо.

В результаті дії цих чинників у Європі в межах За¬хідної традиції права формуються такі правові роди¬ни: романська, англосаксонська, центральноєвропейсь¬ка (германська).

Для романської родини права характерним є чіткий поділ права на приватне і публічне, де приватне право розглядається як таке, що стосується тільки інтересів юридично рівних осіб, а публічне право служить, пере¬дусім, інтересам суспільства і держави в цілому. Мето¬дологічним підґрунтям є ідеї природного права, а скла¬довими — положення римського та місцевого права. Законодавство кодифікується, а судовий прецедент не має значення форми права. Характерною є рецепція ідей, основних принципів та інститутів Римського права. Структура цивільного кодексу відповідає «розділенню» того ж римського права на інститути, і тому називаєть¬ся «інституційною», включаючи в себе основні розділи

399

До цієї правової родини належать правові системи Франції, Бельгії, Нідерландів, Люксембургу, Італії, Іспанії та деяких інших країни.

Для германської (центральноєвропейської) родини, як і для романської, характерне розмежування публічно-правових і приватноправових інтересів, невизнання пре¬цеденту формою права, а також існування кодифікова¬них актів, найважливішими з яких є Австрійський ци¬вільний кодекс, Німецький цивільний кодекс, Швейцарсь¬кий цивільний кодекс.

Разом з тим, між ними існують досить істотні відмінності.

Передусім, до особливостей цієї родини належать: значна питома вага публічно-правових прийомів у ре¬гулюванні відносин між приватними особами; принци¬пово інший підхід до визначення структури цивільного права. На відміну від інституційної системи побудови приватного права (передусім, цивільних кодексів) цент¬ральноєвропейське цивільне право, зазвичай, має основою «пандектну систему», що є продуктом творчості серед¬ньовічних німецьких глосаторів.

На цю родину права істотний вплив спричинила ре¬цепція Римського права, що мала особливе поширення у середні віки у формі вивчення і коментування римсь¬ких першоджерел, а також у формі прямого застосуван¬ня норм римського права судовими органами.

До центральноєвропейської родини права належать правові системи Австрії, Греції, Німеччини, Швейцарії, Туреччини та деяких інших країн. Помітний вплив спри¬чинили її ідеї і на російське, а потім — на радянське цивільне право.

Англосаксонська родина права має своєю основою загальне право (як результат діяльності королівських судів), право справедливості (склалося внаслідок дій суду канцлера) і статутне право (включає акти, що вида¬ються парламентом). Тут не існує поділу права на при¬ватне і публічне. Нема кодифікованих актів, які замі¬нені законами з спеціальних питань і судовою практи¬кою, що складає прецедентне право.

Англосаксонська концепція цивільного права визна¬чається провідним значенням прецедентного права:
відсутність стрункої закінченої системи законодавчих актів замінена узагальненням окремих прецедентів, формуванням правових норм на основі конкретних казусів.

Своєрідні форми рецепції Римського права: запози¬чена методологія правотворчості римських юристів, зок¬рема, преторів, що полягає в оперативному творенні норм на основі практики і відповідно до її потреб.

Підрозділ 2 РОМАНСЬКА ПРАВОВА РОДИНА

1. Право «старе» и право «проміжне»

Для романської родини права, що формується у XVII-XVIII ст., насамперед на основі права Франції, є харак¬терним досить збалансоване сполучення нових револю¬ційних ідей зі «старим» правом (апсіеп сігоіі;), представ¬леним традиційними правовими інститутами, узятими з «писаного» римського права півдня Франції і кутю мів (звичаїв) французького звичаєвого права. На цьому підґрунті на певний час виникає «проміжне право» (сігоіі; іпіегтесііаіге) революційного періоду, яке відтак змінює та романська родина права, котру маємо до сьогодні.

Отже, що відбувається зі старим правом на рубежі Середньовіччя?

Ще з XII ст. закладається основа для поділу фран¬цузького правового простору на дві приблизно рівні сфери впливу: південних областей з їхнім писаним правом, заснованим на римському праві, і північних — з перевагою германського звичаєвого права (кутюмів).

Межа між цими сферами впливу різних джерел пра¬ва проходить по звивинах Жиронди паралельно Луарі на схід до Женевського озера. При цьому йшлося саме про межу, а не стіну чи кордон. Регіони з поширеним вживанням Римського права, звісно, мали свої правові звичаї і час від часу застосовували їх. А в областях, де діяли звичаї, Римське право теж не відкидалося цілком, а розглядалося як гаііо зсгіріит, до котрого варто звер-

401

При цьому Римське право у Франції застосовувало¬ся тією мірою, наскільки відповідало місцевим звича-. ям півдня, чи було більш ефективним регулятором відно¬син у порівнянні з кутюмами на півночі.

У 1454 році Карл VII видав ордонанс Монті-ле-Тур (МопШз-іез-Тоигз), відповідно до якого провінційній владі в співробітництві з комісією королівських експертів пропонувалося записати всі місцеві кутюми, а вже запи¬сані заново переглянути. І хоча ця робота йшла по¬вільніше, ніж передбачалося, опір окремих провінцій, особливо Нормандії, було зрештою подолано.

Запис кутюмів створив передумови для формування загально французького звичаєвого права (гігоіі соиішпіег соттип), а пізніше і для ЗЛИТТЯ звичаєвого і писаного права. До кінця XVI СТОЛІТТЯ усі важливі кутюми, за винятком звичаїв чисто місцевого значення, були запи¬сані. Виявилося, що на той час у Франції діяло не менш 60 загальних кутюмів і 300 кутюмів — чисто місцевого

значення.

Якщо в результаті перепису усіх більш-менш важли¬вих кутюмів правова нестабільність істотно зменшила¬ся, то розходження між провінціями з «писаним пра¬вом» і звичаєвим усунути не вдалося. У міру зміцнення абсолютизму у Франції все частіше відчувалися нега¬тивні наслідки правової роздробленості й усе настійніше ставала потреба в створенні єдиного загально французь¬кого цивільного права.

Вирішальну роль у поступовому становленні загаль-нофранцузького права зіграли відомі юристи, не тільки професори, але і практики: адвокати, експерти, ко¬ролівські чиновники і судді. Серед теоретиків варто назвати насамперед Дюмулена і Кокіля, які активно використовували порівняльно-правовий метод при аналізі та коментарі колізій французького права.

Але не менш важливу роль у розвитку традиції права тут відіграв впливовий стан юристів-практиків, що вва¬жали себе союзниками королівської влади, були зацікав¬лені в створенні єдиної королівської юстиції і відкрито виступали прихильниками національного права.

На противагу Німеччині, юридичний стан у Франції не допустив обюрокрачування суддів. Французьке пра-

во створювалося в основному практиками, будь то судді Паризького суду, адвокати чи автори Літературних праць. Це право, однак, не поривало свого зв'язку з римсь¬ким правом, використовуючи його відточені поняття, а коли було необхідно, і матеріально-правові норми і збе¬рігаючи у той же час велику частину національного права.

Але ще більше значення для розвитку традиції права мали праці юристів XVII і XVIII ст.

Насамперед, це Буржон, паризький адвокат і блиску¬чий знавець кутюму свого рідного міста. У 1720 році він написав авторитетну роботу під характерною назвою «Загальфранцузьке право і паризький кутюм, зведені до правових принципів». Інший юрист — Дома, що був чистим теоретиком, далеким від практики, з філософсь¬ким складом розуму, зазнав сильний вплив свого друга Паскаля, у праці «Цивільні закони і природне право» (1689) систематизував норми Римського права, що відпо¬відали вимогам часу у світлі природно-правових ідей.

Але найбільше значення мали праці Потьє, котрий блискуче знав Римське і місцеве звичаєве право, і чис¬ленними (хоча дещо еклектичними) статтями про зобов'я¬зальне право, купівлю-продаж, найом, дарування і т. д. сприяв формуванню правосвідомості у значної частини своїх сучасників.

Правова єдність французького права певною мірою була досягнута також за допомогою королівських ордо-нансів (указів). До XVI ст. ці укази стосувалися ленно-го права, процесу і судоустрою. Але тепер ними стало регулюватися і матеріальне цивільне право.

Так, у XVII ст. було видано ордонанс про торгівлю (1673) і Морський кодекс (1681, присвячені регулюван¬ня торгового і морського права. Ці акти фактично зак¬лали основу для розмежування цивільного права від торгового і створення таким чином дуалізму приватно¬го права. Три важливих ордонанси у галузі приватних відносин були розроблені за Людовика XV його канцле¬ром Дагусі. Один стосувався права дарування (1731), другий і третій — спадкового права (у тому числі, фідеї-коміса).

Незважаючи на ці зусилля, процес уніфікації цивіль¬ного права Франції напередодні революції був далекий

403
від свого завершення. Як і раніш, залишалася прірва між писаним правом і кутюмами.

Велика французька революція, що входила до рубіж¬ного для Західної традиції права кластеру європейських революцій, привела до створення «проміжного» права.

«Проміжним» (іпіегтесііаіге) називалося право часів революції між скликанням Установчих зборів 1789 р. і захопленням влади Наполеоном Бонапартом, яке на¬брало сили у 1799 році. Це право у лічені роки зруйну¬вало старий соціальний порядок. Абсолютна монархія, король, дворянство, духівництво, судовий стан, старий адміністративно-територіальний поділ на провінції, фе¬одальне земельне право, судова система, податкова сис¬тема — усі ці інститути старого режиму були в корот¬кий час знищені. їхнє місце зайняв суспільний ідеал Освіти, як його розуміли Дідро, Вольтер і Руссо: індивід, як розумна і самостійна, відповідальна за свої дії, істота, від народження має невід'ємне право на свободу совісті, віросповідання, на здійснення економічної діяльності. Між ним і державою більш не стоять проміжні станові об'єднання старого режиму. Держава зобов'язана прий¬няти закони, що звільнять громадян від віджилих фео¬дального, церковного, цехового і станового пут і наділять усіх рівними правами.

Здійснюючи ці вимоги, революційний законодавець у перші роки діяв занадто радикально в області індиві¬дуальних цивільних прав. У 1791 р. декретом Установ¬чих зборів були скасовані безоплатно усі феодальні по¬винності, право первородства і закони про спадщину, що встановлюють особливі привілеї в залежності від віку і статі. Одночасно в спадковому праві встановлювався зрівняльний принцип. При цьому ще залишалися мож¬ливості у заповіті віддати перевагу одним особам перед іншими чи відкласти видачу спадщини на довгий термін. Прагнучи домогтися розділу маєтків, у 1793 р. Конвент скасував навіть свободу дарування і заповіту.

У сімейному праві революційний законодавець був не менш радикальним. Батьківська влада, що у провінціях писаного права поширювалася і на повнолітніх, була скасована як несумісна з правами людини. Обмеження канонічного права щодо шлюбів були значною мірою ослаблені. Вимоги до укладення шлюбів, згоди батьків, були зведені до мінімуму. Сам шлюб розглядався як