Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

439

норми, що регулюють різні види правових угод, запові¬ти, договори, гарантії і права на відшкодування збитку». Як і Цивільний кодекс французів, Австрійський Ци¬вільний кодекс 1811 р. вдало враховував потреби своєї доби у поєднанні критичного раціоналізму з класични¬ми цінностями Римського приватного права.

Це пов'язано з тим, що Цивільний кодекс, просякну¬тий ідеями доби Просвіти про рівність людей, про звільнення особи від опіки держави, про економічну сво¬боду, суперечив соціальній структурі австрійського сус¬пільства того часу. Наприклад, §16 АЦК стверджував, що «кожна людина, будучи істотою, наділеною розумом, має права з моменту народження і тому її треба розгля¬дати як особистість», але більшість селян Австрійської імперії знаходилась фактично у становищі кріпаків. Основною метою Кодексу було створення правового підґрунтя для розвитку буржуазних відносин, але у ньо¬му не чіпалися численні феодальні і станові права та привілеї, які регулювалися «політичними розпоряджен¬нями» щодо полювання, лісів, торгівлі, слуг або відносин між поміщиками та їхніми селянами. § 7 АЦК надавав суддям право за певних умов заповнювати прогалини у законі, спираючи на природне право, але імперська ад¬міністрація в перші десятиліття після набрання Кодек¬сом чинності регулювала різні незначні питання само¬тужки, шляхом видання декретів, підміняючи таким чином нерідко і законодавчу, і судову владу.

Отож, за своїм духом Австрійський цивільний кодекс значно випереджав настрої і правосвідомість правлячої верхівки та соціальні умови авторитарної і абсолютист¬ської Австрії. І це був той випадок, коли прогресивність законодавчого акта, його невідповідність загальному рівню розвитку культури перешкоджали впровадженню його

положень у життя.

Поворотним пунктом у долі Кодексу став 1848 р., коли внаслідок буржуазної революції було прийнято першу в історії країни конституцію. Хоча внаслідок поразки революції, правова система Австрії протягом кількох десятиліть ще зберігала феодальні риси, проте нові ідеї, пов'язані зі свободою слова, думки, економіч¬ною свободою, політичною участю буржуазії в керуванні

440

В міру того як поступово мінялися аграрні відносини, підсилювалася індустріалізація, країна ставала усе більш відкритою для міжнародної торгівлі і нових форм ка¬піталістичного господарювання, Австрійський цивільний кодекс завдяки закріпленим у ньому принципам свобо¬ди індивіда починає у 1870-1880 р. усе більше відпові¬дати потребам реального соціального та економічного життя Австрії.

Аналогічним чином розвивалася й австрійська юрис¬пруденція. Приходить край пануванню школи букваль¬ного, схоластичного тлумачення права, представники якої не бачили сенсу у проведенні історико-правових і по¬рівняльно-правових досліджень. Після 1848 р. австрійські науковці встановлюють контакти з німецькою історич¬ною школою права та пандектистикою, що зросла на цьо¬му підмурку. Ініціатором розширення таких контактів був професор Віденського університету Джозеф Унгер, котрий виступив з різкою критикою «буквоїдства» та «логічної загостреності на дріб'язках» школи тлумачен¬ня і підкреслював, що тільки нові методи досліджень можуть оздоровити австрійську правову науку».

Праці Унгера сприяли формуванню ідей порівняльної цивілістики та оновленню австрійської доктрини ци¬вільного права. Програмною у цьому сенсі була його книга «Система австрійського цивільного права» (1856), присвячена загальній частині цивільного права, яку ав¬тор досліджував дуже ретельно, слушно наголошуючи на тому, що без неї кожен юрист буде почувати себе у сфері права, «як лоцман без компаса». Ця книга мала дужий вплив на австрійську правову науку. З тих пір

441
усі австрійські підручники цивільного права мають де¬тально розроблену загальну частину, у якій за тради¬цією німецької пандектистики дається загальне вчення про джерела, про осіб, речі, угоди тощо.

Проте позицію Унгера не можна вважати бездоган¬ною. Зокрема, він мало уваги приділяв природно-право¬вим засадам цивільного права і Австрійського цивіль¬ного кодексу, ігноруючи, а іноді, можливо, просто не ро¬зуміючи їх. Відчуваючи утруднення у побудовах за пан-дектною схемою на природно-правовому підмурку, нерідко вдавався до штучних конструкцій тощо. Так, у § 7, відповідно до якого суддя при тлумаченні має спира¬тися на ці принципи, він не вбачав нічого іншого, «крім бажання авторів задовольнити свою потребу в чистому теоретизуванні». А § 16 і 17, згідно яким людина роз¬глядається як носій уроджених природних прав і тому споконвічно наділяється правосуб'єктністю, він знахо¬див «зовсім безглуздими і позбавленими практичного значення».

Творчість Унгера мала практичні наслідки (як пози¬тивні, так і негативні). У 1904 р. за його пропозицією було створено комісію з перегляду Австрійського цивільного кодексу, робота якої завершилася в 1914-1916 рр. ви¬данням доповнень до Кодексу. 180 норм одержали нову редакцію, були доповнені чи вилучені з тексту. Зміни відображають уподобання Унгера: відчувається дужий вплив ідей німецької юриспруденції і змісту Німецького цивільного кодексу. Новели стосуються усіх інститутів цивільного права, але особливо — загальних положень до¬говірного права, договорів по наймання житлових при¬міщень, оренди, трудових угод, договорів підряду.

Після Унгера австрійська і німецька доктрини і на¬далі знаходяться у постійній і тісній взаємодії, що, мож¬ливо, не завжди позитивно впливало на зміст Австрійсь¬кого цивільного кодексу, але сприяло консолідації і розвитку германської (центральноєвропейської) родини приватного права.

Австрійський цивільний кодекс містить усього 1502 параграфи. Це значно менше (майже на 1 тис), ніж у Кодексі Наполеона чи у ВОВ, і на 100 статей менше, ніж у проекті ЦК України від 26 серпня 1996 р.

Ця стислість, якої прагнули не стільки автори, як критики Кодексу, була досягнута ціною багатьох прога-

442

лин у тексті, що покладає тягар відповідальності за ви¬рішення казуїстичних питань на судову практику.

У вступі містяться загальні норми про набрання чин¬ності, сферу дії, зворотну силу і тлумачення закону. У § 7 дано вказівки про подолання прогалин у законі. Згідно з ними суддя зобов'язаний, якщо ні буква, ні дух закону не дають рішення проблеми, звернутися до подібних випадків, у яких закон дає визначені рішення, а також до принципів інших законів, споріднених з даним. Якщо й у цьому випадку залишаються сумніви, то судді необхідно «ретель¬но зваживши всі обставини, вирішувати проблему на ос¬нові принципів природного права». На практиці ця нор¬ма не грала великої ролі, тому що суди намагалися не випинати свою правотворчу діяльність і воліли ховати це за тлумаченням норм звичаєвого права.

Перша частина Кодексу «Про правове становище осо¬би» містить у першому підрозділі норми про «Права, що стосуються особистих якостей чи відносин»: про право¬здатність, про охорону прав недоумкуватих, про статус юридичних осіб тощо. Сюди ж входили деякі норми щодо статусу іноземців, а також норми міжнародного приват¬ного права, які у 1978 р. були замінені новим законом про міжнародне приватне право. У другому підрозділі йдеться про сімейне право. Третій і четвертий — присвя¬чені правовому становищу дітей та опіці.

Друга частина — найбільша за обсягом — називається «Про речеве право». У її першому підрозділі розгля¬даються права на речі, до яких належать посідання, пра¬во власності, застава, обмеження, пов'язані з реаліза¬цією речевих прав, і спадкове право. У другому підрозділі містяться норми, що регулюють відносини між власни¬ками з приводу речей і «за допомогою котрих одна осо¬ба може зобов'язати іншу особу до виконання якихось дій». Цей підрозділ починається з загальних норм дого¬вірного права. Вони регулюють оферту й акцепт, визна¬чають дієздатність осіб, визнання договору недійсним на підставі помилки, обману чи погрози. Розглядаються також протиправні дії і дії, що порушують добру мо¬ральність та вимоги до форми договору. У цьому ж

443

підрозділі вміщено деякі норми, спрямовані на захист від негативних наслідків «загальних умов ведення ко¬мерції», що мають «особливий зміст» чи «серйозно по¬рушують інтереси одного з партнерів». Після загальних норм договірного права йдуть норми, що регулюють окремі види договорів: дарування, збереження, кредиту¬вання, позики, купівлі-продажу та ін. Ними ж регулю¬ються і майнові відносини подружжя.

Попри усі свої переваги Австрійський цивільний ко¬декс не мав значного впливу за межами Австрії. Іноді це пояснюють відсутністю воєнної експансії Австрії, котра б принагідно сприяла поширенню законодавства на підкорених землях, як це було з Кодексом Наполео-на. Дехто причину вбачає у тому, що це був кодекс, близь-

444
кий за духом до способу мислення монархії, що прагну¬ла до повернення утраченої влади, але будучи багатона¬ціональною державою, жила в постійному страху перед внутрішнім розпадом у той час як, наприклад, Кодекс Наполеона, навпаки, з'явився як кодекс сильної унітар¬ної держави, що утворилася після переможної революції і проводила протягом майже усього XIX століття екс¬пансіоністську політику (К. Цвайгерт, X. Кетц).

Проте такі міркування не здаються бездоганними. Адже і Німеччина оглядалася у минуле не менше, ніж Австро-Угорщина, і ВОВ не був кодексом унітарної дер¬жави, але популярність здобув гучнішу. Та й Франція мала свої страхи і на момент створення Цивільного ко¬дексу, і пізніше.

Причину варто шукати в іншому. Австрійський ци¬вільний кодекс, як зазначалося вище, набагато випередив свій час, і поступаючись в окремих рішеннях іншим ак¬там такого рангу, був разом з тим в чомусь прогресив¬ніше, ніж навіть визнаний світовий авторитет — Кодекс Наполеона. Європа ще не була готова сприйняти природ¬но-правову концепцію, доповнену досягненнями Римського права, що стала підмурком Австрійського кодексу. Та й загальний імідж Австро-Угорської імперії був менш при¬вабливим у очах Європи, ніж Франції (немає значення якої — революційної, Наполеонівської чи Бурбонівської). Несприятливий збіг обставин шкодить і традиції права у цілому, і окремим видатним кодифікованим актам, якщо вони формуються не у свій час. Так вже було з систематизацією Юстиніана, результати якої не оцінили сучасники на Сході, але визнали у Західній Європі більш ніж через п'ятсот років. У чомусь її долю майже через півтора тисячоліття повторив і Австрійсь¬кий цивільний кодекс, котрий зараз можна оцінити як один з найважливіших документів в історії буржуазно¬го цивільного права.

2. Особливості ідеології німецької

правової системи і кодифікації цивільного

права

445

Як згадувалося у попередньому розділі, «Королівсь¬ке» право Німеччини навіть саме по собі не було єди¬ним поняттям, а поділяючись на право імператорське та герцогське, ще до того ж у межах «герцогського» скла¬далося з більш дрібних «клаптів права». Через це, та ще через відсутність авторитетного загальноімперського суду і освіченого прошарку професійних юристів, на¬прикінці Середньовіччя у Німеччині лише в деяких ве¬ликих регіонах зуміли здійснити синтез римського і місцевого права. Це відбулося в Саксонії завдяки робо¬там Карпцова (1595-1666), в Остзейських землях — зусиллям Мевіуса (1609-1670), у Вюртемберзі — на основі досліджень Лаутербаха (1618-1678).

На цьому тлі нові інтелектуальні течії мали для Німеч¬чини величезне значення. Загальнофілософські ідеї ра¬ціоналізму поступово трансформувалися в систему прин¬ципів приватного права, що були одночасно і повчальни¬ми, і потребували вивчення. Пуфендорф і Християн Вольф, великі систематики свого часу, використовуючи дедук¬тивний метод, сконструювали на основі найбільш загаль¬них принципів раціоналізму механізм регулювання кон¬кретних правовідносин, додавши тим самим національ¬ному праву строго упорядковану і зрозумілу структуру. В університетах усе більш торує собі дорогу метод абст¬рактно-раціоналістичного мислення, що оперує не стільки конкретними соціальними явищами, скільки науковими поняттями і метою якого є побудова внутрішньо несупе-речливих, але далеких від життя систем.

Нові ідеї справили велике враження на німецьких герцогів, вихованих в дусі освіченого абсолютизму, і ста¬ли рушійною силою реформаторства в німецьких держа¬вах XVIII ст., спрямованого на гуманізацію права. Але, на відміну від Франції, ці реформи носили обмежений ха¬рактер і цілком залежали від розсуду освіченої влади.

Буржуазії XIX ст. раціоналізм усе більше здавався інструментом авторитарної держави, що сприяє повної регламентації існування громадян. З'явилися нові інте¬лектуальні течії і відтіснили раціоналізм на другий план. Епоха романтизму відкрила природні й ірраціо¬нальні життєві сили людства. Разом з нею з'явилися такі поняття, як «народність», «розвиток», «душу», «по¬чуття» і «відчуття».

У цей період зміни духовних віх у Німеччині зароди¬лася історична школа права. її провідником був вже згадуваний Фрідріх Карл фон Савіні (1779-1861). Якщо раціоналізму було властиве уявлення про правопорядок як про штучне породження розуму державного законо¬давця, то, на думку представників історичної школи права, право — це історично обумовлений елемент куль¬тури. Воно зароджується в глибинах народної душі, там дозріває і з'являється на світ як результат роботи «внут¬рішніх, незримих сил народного духу», котрим визна¬чається і увесь хід історії. Носієм права є народ, а пред¬ставники народу — юристи.

Оскільки для Савіні право є річчю, історично обумов¬леною і такою, що змінюється у часі, він розглядав право у його історичному розвитку, з огляду при цьому на велику роль німецьких правових джерел. Він і його учні зосередилися на вивченні римського права, причому не у його середньовічних переробках, а виключно на римсь¬кому праві часів античності у викладі джерел, кодифі¬кованих Юстиніаном. Пріоритети визначалися тим, що Савіні бачив гуманістичний правовий ідеал свого часу у етичних та естетичних уявленнях класичних старожит-ностей. Античність служила йому вищим мірилом цінності справжнього наукового знання. Надмірна ідеа¬лізація римського права (переваг якого, звісно, ніхто не заперечує) привела до того, що у Савіні а надто у його послідовників сформувалися уявлення про інститути римського права як про вищі, чисто теоретичні і абст¬рактні поняття, що діють поза часом і простором. Сис¬тематизація Юстиніана розглядалася як скарбниця не¬тлінних правових цінностей, котрі після належної об¬робки, можна застосовувати безпосередньо як чинне право. Вирішенню цієї задачі — упорядкуванню, обробці й удосконалюванню абстрактних понять — присвячу-
446

447

На цьому підґрунті поступово з історичної школи права розвилася пандектистика — наука, що займала¬ся винятково систематизацією і догматичною оброб¬кою римського права. Правопорядок нею тлумачиться як закрита система інститутів, понять і доктринальних поглядів, що мають основою римське право. Адепти цієї течії, використовуючи такий підхід для логічних і нау¬кових операцій, сподіваються на рішення будь-яких правових проблем. Це призводить до того, що застосу¬вання права розглядається як найпростіша технічна процедура, елементарна функція, що обслуговує «інтелек¬туальні потреби» абстрактних понять. При цьому ігно¬руються соціальні, етичні, релігійні, політико-правові та економічні аспекти творення та застосування права.

Проте пандектистика мала свої здобутки. В умо¬вах збереження політичного та правового партикуляриз¬му їй вдалося досягти уніфікації права, принаймні на теоретичному рівні, завдяки розробленому загальнімець-кому методу правової догматики.

Таким чином, пандектисти створили механізм точ¬них понять, придатних для створення системи. Але ос¬кільки догма права була далека від життєвих реалій, а її принципи не перевірялися практикою, то в кінцевому підсумку усе виродилося у беззмістовну гру розуму.

На цьому інтелектуальному тлі і мала відбутися ко¬дифікація цивільного права у Німеччині.

Як згадувалося вище, у багатьох державах Німеччи¬ни ще у XIX ст. почався процес кодифікації цивільного законодавства і деякий час на сусідніх територіях діяли нові кодекси, що сусідили з прямим застосуванням по¬ложень римського права.

У середині XIX ст. нарешті почалася й уніфікація німецького приватного права. Спочатку було впорядкова¬не вексельне і торгове право (1848 і 1861 рр.). У 1865 р. був підготовлений, так званий, «Дрезденський проект», котрий цілком спирався на пандекти і мав служити взірцем для розділу про зобов'язальне право в майбут¬ньому Цивільному кодексі.

Після об'єднання Бісмарком Німеччини у 1871 р. компетенція імперського законодавця у галузі приватно¬го права спочатку обмежувалася зобов'язальним, торго-

448

вим і вексельним правом. Вперше у 1873 р. з ініціативи депутатів рейхстагу, членів національно-ліберальної фракції Ласкера і Мікеля імперська компетенція поши¬рилася на все приватне право. З цього моменту і почала¬ся робота з кодификації німецького цивільного права.

Через 13 років комісія підготувала проект кодексу, який зазнав жорстокої критики. Крім зауважень щодо окремих положень проекту, засуджувалася сама його концепція, насамперед, за доктринерство, недоліки сис¬теми, що спиралася виключно на абстрактні поняття пандектистики. Автори проекту, прагнучи максималь¬ної точності при передачі правової суті змісту норм, настільки юридизовали його мову, що текст обернувся на суцільні правові визначення та абстракції. Крім того, проект був невиправдано ускладнений численними відси¬ланнями.

Особливо активно виступали проти проекту Цивіль¬ного кодексу правознавці — «германісти», котрі доріка¬ли розробників у недостатньому врахуванні власних пра¬вових традицій і надмірній повазі до римського права, називаючи через це проект «кіаіпе Уіпсізспеісі». На дум¬ку, Отто фон Гірке, проект ігнорував національні пра¬вові традиції, які ще були живі у німецького народу, і поривав з освяченими звичаями соціальними, сімейни¬ми та етичними нормами взаємних зобов'язань і відно¬син довіри. Замість цього пропонувався вкрай бездуш¬ний індивідуалізм.

Втім, те, що результат роботи комісії різко критику¬вали, не є надто дивним чи навіть несподіваним. Адже законопроектні роботи у Німеччині того часу усклад¬нювалися багатьма обставинами не лише теоретичного, але й практичного плану. З одного боку, утворення та розвиток значного, після об'єднання німецьких держав, внутрішнього ринку вимагали законодавчого регулюван¬ня, адекватного капіталістичному товарному виробниц¬тву. З іншого, — німецька держава залишалася все ще напівфеодальною, бюрократичною, юнкерською.

449

Отож у проекті кодексу знайшли відображення ре¬альні суспільні відносини держави, де тон тоді задавала ліберально налаштована велика буржуазія, що знайшла загальну мову з консервативними силами прусської авторитарної держави у рамках Німецької імперії. Це був період розквіту економічного лібералізму і переко¬наності у тому, що загальний добробут буде рости сам собою, якщо тільки розвитку вільного підприємництва не буде перешкоджати державне втручання. Правда, вже у 1870-1880 роках були спроби соціалістів проводити соціальну політику, хоча й у рамках патерналістського способу мислення. Зокрема, були видані правові акти по охороні праці і про соціальне страхування. Але розроб¬ники Кодексу орієнтувалися не на дрібного ремісника чи фабричного робітника, а на заможного підприємця, сільського хазяїна, чиновника тощо.

Після пом'якшення «романістичних» засад проект у 1896 р. був прийнятий Союзною радою та затвердже¬ний імператором. З ініціативи кайзера набрання кодек¬сом чинності було відстрочено до 1 січня 1900 р. і та¬ким чином настання нового століття ознаменувалося для Німеччини та й усієї германської (центральноєвро¬пейської) родини права появою ще одного Цивільного

кодексу.

Проте не все в його долі складалося безхмарно.

3. «Класична будівля з готичними деталями»

Саме так характеризували деякі німецькі романісти Цивільний кодекс, що виявився результатом компро¬місу і, отже, не влаштовував повною мірою жодну із сторін законодавчого процесу.

Кодекс побудовано за так званою пандектною систе¬мою, запропонованою середньовічними німецькими гло-

450
саторами Римського права. Відповідно до неї 5 книг, на які поділено Кодекс, містять: загальну частину, зобов'я¬зальне право, речеве право, сімейне право, спадкове право. Перевагою такої структури є наявність досить ґрун¬товної загальної частини, що містить не тільки вступні положення, але і норми, які визначають коло суб'єктів, об'єктів цивільного права, підстави виникнення прав та обов'язків, порядок здійснення прав тощо. Це дозволяє уникнути повторень при регулюванні окремих видів зобов'язань, тих або інших конкретних відносин.