Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

Кодекс виявився своєрідним симбіозом римського та німецького права. Перша та друга книга відображають вплив римського права. Третя, четверта та п'ята — ство¬рені під помітним впливом положень права германсько¬го. Це стало результатом полеміки між представниками романістичної школи (Антон Тібо та ін.) та історичної (Карл Фрідріх фон Савіні, Рудольф фон Єринг та ін.).

Кодекс містить багато норм абстрактного харак¬теру. З однієї сторони, це його перевага, бо дозволяє засто¬совувати норми до відносин, що виникли пізніше, але були невідомі на момент підготовки проекту. Але, з іншої — абстрактність норм та складність формулювань робить Кодекс важким для сприйняття неюристами, через що його нерідко називають «кодексом вчених».

Німецький цивільний кодекс складається з 2385 па¬раграфів, що об'єднані у п'ять книг. Книги поділяються на розділи, деякі розділи — на глави, а останні — на параграфи. Заголовки складають частину закону та при тлумаченні повинні враховуватися.

Перша книга містить загальні положення. Складаєть¬ся вона з декількох розділів, що об'єднують норми за предметом регулювання.

Перший розділ «Особи* присвячений питанням пра-восуб'єктності. Правоздатність людини виникає по за¬кінченню народження (§ 1), а дієздатність виникає з мо¬менту повноліття, тобто при досягненні 18 років. Чітко розмежовуються особи з обмеженою дієздатністю та такі, що можуть бути позбавлені дієздатності. Позбавлений дієздатності або обмежений в ній не тільки втрачає здатність самостійно укладати угоди, але й не може без дозволу законного представника ні визначити, ні зміни¬ти своє місце мешкання (§ 8). Виняток з цього правила зроблено для неповнолітніх, що перебувають або пере-

451

бували в шлюбі. Крім того, можливе укладення догово¬ру між неповнолітньою дитиною та її названим бать¬ком при всиновленні. Такий договір вважається дійсним в силу судового затвердження. Фізичній особі надано пра¬во на захист імені. Як передбачено в § 12, якщо право на ім'я оскаржує інша особа або інтереси однієї особи по¬рушуються тим, що інша особа безпідставно привласнює собі таке саме ім'я, то управоможена особа може вима¬гати усунення порушення та заборони його на майбутнє.

Юридичні особи можуть існувати у вигляді спілок або установ. Спілки мають корпоративний устрій (ста¬тут, органи тощо), спільне ім'я. Можуть мати статутну правоздатність або не володіти нею взагалі. В останньо¬му випадку до них застосовуються положення про това¬риства, тобто за угодою, укладеною від імені спілки з третьою особою, відповідає не спілка, а особа, що уклала таку угоду (§ 54). Умови набуття спілкою правоздат¬ності залежать від мети її створення. Якщо мета — гос¬подарська діяльність, то правоздатність виникає на підставі рішення уряду землі. Якщо такої мети немає, то для набуття правоздатності достатньо внесення в реєстр спілок відповідної державної установи. Устано¬ви, на відміну від спілок, не мають членів, а створюються засновниками для визначеної мети (культурної, благо¬дійної тощо). їх створення та діяльність більш жорстко контролюється державою. Зокрема, для виникнення правоздатної установи необхідно, крім акта засновника, згоду землі, в межах якої вона буде мати своє місцезна¬ходження (§ 80); якщо вона стала загрожувати громадсь¬ким інтересам, відповідні органи влади можуть змінити її призначення або ліквідувати її (§ 87).

Другий розділ цієї книги присвячений речам. Класи¬фікація їх, близька до тієї, що була відома ще праву Юс-тиніана, але з однією істотною відмінністю. Як передба¬чає § 90, «речами за смислом закону можуть бути тільки тілесні предмети». Отже, «безтілесних речей», за німець¬ким правом, не існує. У той же час вони можуть бути об'єктом права як «сила», наприклад, електрика.

Цікава конструкція третього розділу, присвяченого юридичним угодам. Тут мова йде не тільки, власне, про угоди, але вирішено ряд питань, пов'язаних з обмежен¬нями дієздатності та частковою дієздатністю як переду-

452

мовами самостійного укладення угоди, волевиявленням та його вадами, представництвом та повноваженнями. Спеціальна глава цього розділу присвячена договору як найважливішому виду угод. Детально регламентовані порядок та умови укладення договору. Звертає на себе увагу § 157, який встановлює, що договір слід трактува¬ти згідно вимогам доброї совісті та приймаючи до ува¬ги звичаї цивільного обігу. Використання категорій «добра совість», «громадська моральність» традиційно було об'єктом критики у радянській юридичній літе¬ратурі. З цього приводу слід зазначити, що докір пови¬нен бути адресований не стільки до науковців та зако¬нодавців, скільки до практиків — тих, хто застосовує та інтерпретує ці поняття. Наприклад, визначення «добра совість» використовувалося судами Німеччини і в пози¬тивному плані (для обґрунтування нових інститутів, рішення суперечок за невідомими раніше відносинами) і в негативному (для обґрунтування в період фашизму будь-якого вигідного владі рішення). Втім, такими са¬мими «каучуковими» слід визнати категорії «правила соціалістичного співжиття», «моральні принципи су¬спільства, що будує комунізм» тощо.

453

Слід зазначити, що автори Кодексу досить обережно налаштовані щодо моральної шкоди, передбачивши, що вимога грошового відшкодування, якщо нема збитків, можлива лише у випадках, передбачених законом (§ 253). Розділ другий та наступні цієї книги присвячені окремим видам зобов'язань. Тут має місце характерний поділ зобов'язань на договірні та позадоговірні. Хоча не згадується про квазідоговори та квазіделікти у якості самостійних інститутів, але фактично вони визнають¬ся. Зокрема, можна назвати такий квазіконтракт, як ведення справ без доручення (§ 678), розміщений у главі «Доручення», або квазіделікт «Відповідальність при порушенні обов'язку здійснювати нагляд» (§ 832), що-знаходиться у главі «Неправомірні дії». Специфічна оцінка безпідставного збагачення, норми про які не відне¬сені ні до договорів, ні до правомірних дій, а виокремлені у самостійну главу, «прикордонну» між першими та

другими.

Основну увагу приділено зобов'язанням, що виника¬ють з договорів. Варто зазначити, що договірне право також складається з своєрідних загальної та спеціаль¬ної частин. Спочатку йдуть положення про зміст дого¬вору, його укладення, подані класифікації договорів, визначено порядок припинення договорів тощо, а вже далі розташовані норми, що стосуються окремих видів дого¬ворів, — знайомих ще з римського права: купівлі-про-дажу, міни, найму, доручення, зберігання, товариства тощо. Речеве право (книга третя) містить норми про посідан¬ня, право власності, права на чужі речі, а також деякі інші, суміжні з названими, права.

Посідання визначається як дійсне панування над річчю (§ 854). На відміну від римської юриспруденції та цивільної доктрини романської родини, німецька цивілістика не розрізняє чітко посідання та триман¬ня, хоча і містить вказівку на схожу з останнім катего¬рію — «посереднє володіння». Як встановлює § 868, якщо хто-небудь володіє річчю в якості користувача, зберіга-ча, орендатора, наймача, на праві застави або на підставі

іншого відношення, в силу ЯКОГО ВІН ПраВОМОЧНИЙ Тв

зобов'язаний по відношенню до іншої осоїт володіти певною річчю, то ця інша особа теж визнається воло¬дільцем (посереднє володіння). Необхідно звернути ува¬гу на надання володільцю можливості самозахисту, при-

454
чому більш широкого, ніж той, що надає звичайно необ¬хідна оборона (остання передбачена § 227). Здійснюючи самозахист, володілець вправі опиратися забороненому самоуправству. Якщо рухома річ вже віднята у воло¬дільця самовільно, то він може силоміць відібрати її у порушника, якщо останній був схоплений на місці або за свіжими слідами.

Повноваження власника визначені у § 903, який вста¬новлює, що власник речі може, якщо це не суперечить вказівкам закону або правам третіх осіб, розпоряджа¬тися річчю за своїм розсудом та усувати інших від будь-якого на неї впливу.

Наведене правило надає власнику досить широкі мож¬ливості розпоряджатися річчю за своїм розсудом. Ра¬зом з тим, слід звернути увагу на запровадження Ко¬дексом обмежень, практично невідомих Римському пра¬ву (та і романській доктрині права також). Свої повно¬важення власник може реалізувати, «якщо це не су¬перечить вказівкам закону або правам третьої особи». Введення вказаних обмежень ґрунтується на доктрині про те, що власник, як і інші носії прав, не повинен зло¬вживати своїм правом, порушуючи чужі законні інте¬реси. Нормативним обґрунтуванням служать положення про зловживання правами (шикана),що містяться в § 226.

Тут слід зазначити, що перелік обмежень права влас¬ності, встановлений на підставі загального положення у конкретних нормах, досить широкий. Так, Кодекс об¬межує право власника земельної ділянки на надра та на повітряний простір над ділянкою — він не може заборо¬нити вплив на такій висоті або такій глибині, «усунен¬ня яких не являє для нього інтересу» (§ 905). Крім того, власник земельної ділянки повинен терпіти шкідливий вплив диму, газу тощо», «якщо вони не впливають або незначно впливають на користування ділянкою» (§ 906). Власник також має терпіти обмеження, пов'язані з пра¬вом побудови або різними іншими обтяженнями земель¬них ділянок. Обмеження прав власника має основною метою в кінцевому підсумку гармонізацію інтересів усіх власників: КОЛИ Хтось ббмежея«.& * <«ц«ь, ™же« взамін отримує гарантії реалізації свого права в цілому.

Для захисту права власності Кодекс допускає засто¬сування різних видів речевих позовів. Зокрема, § 985 передбачає, що власник може вимагати від володільців

455

видачі речі, тобто віндикувати її. Можливість подання негаторного позову закріплена у § 1004. Крім того, якщо є підстави очікувати порушення права власності в май¬бутньому, власник може пред'явити позов про недопу¬щення їх у майбутньому (§ 1004). Відмінність його саме у можливості захиститися від порушення, яке не відбу¬лося, але погрожує в майбутньому. Це позов, який у Римсь¬кому праві називається «прогібіторним».

До прав на чужі речі Кодекс відносить: речеве право забудови, сервітути, узуфрукт, заставу тощо. Тут варто підкреслити, що у Європи тільки німецьке законодавство визнає разом із земельними і особисті сервітути — пра¬ва на чужі речі персонального характеру, що мають тим¬часовий, але достатньо стабільний характер (§ 1090-1093). Застава, якій присвячені § 1113-1191, розглядаєть¬ся як вид речових прав. Тут розрізняються заклад (зас¬тава рухомості) та іпотека (застава нерухомості). Четверта книга присвячена сімейному праву. Юридичні наслідки породжує тільки цивільний шлюб. Укладення шлюбу за релігійними обрядами — особиста справа кожного і юридичного значення не має. В прин¬ципі, шлюб укладається на все життя, однак допускаєть¬ся розірвання шлюбу, якщо він розпався, тобто, якщо подружжя не живуть разом і не можна очікувати по¬новлення спільного життя. Незалежно від наявності бажання обох припинити шлюб, розірвання його допус¬кається тільки за рішенням суду (§ 1564). Для відно¬син подружжя з приводу належного їм майна харак¬терним є правовий режим, який можна б було назвати

456

«обмеженою відокремленістю майна» або «режим відок¬ремленості майна з обмеженнями». Як передбачає § 1363, майно чоловіка або майно дружини не стає спільним майном подружжя; це правило діє також у відношенні майна, яке один з подружжя набуває після укладення шлюбу. Тобто, в принципі, майно кожного з подружжя є не спільним, а відокремленим. Однак таке положення пом'якшується тим, що прибутки подружжя під час шлюбу вважаються спільним майном, якщо інше не визначено в шлюбному договорі.

П'ята книга Кодексу — «Спадкове право».

Спадкування можливе за законом або за заповітом. Для визначення черговості закликання до спадкування за заповітом у Кодексі використана так звана систе¬ма «парантел».

Парантела — це група кровних родичів, що ство¬рюється спільним предком та його низхідними. Перша парантела містить самого спадкоємця та його низхід¬них, друга парантела — батьків спадкоємця та їх низ¬хідних тощо. У першій парантелі майно ділиться порівну між дітьми спадкоємця. Останні низхідні спадкують за правом представництва (§ 1924). У другій та наступних парантелах (їх число, тобто кількість черг законних спад¬коємців, Кодекс не обмежує — § 1929) застосовуються загальні принципи: висхідні мають перевагу перед низ¬хідними та усувають їх від спадкування; майно ділить¬ся порівну між батьківською та материнською лініями; при відсутності родичів в одній лінії все майно розпо¬діляється в іншій; низхідні спадкують за правом пред¬ставництва.

Особливим є становище того з подружжя, що пере¬жив іншого. Якщо є спадкоємці першої черги (перша парантела), він спадкує з ними, отримуючи четверту ча¬стину; якщо спадкує друга парантела або дід чи баба

457

Заповіт визначається в Кодексі як одностороннє роз¬порядження спадкодавця на випадок смерті (§ 1937). Крім простих заповітів, закон припускає і заповіти спільні, які можуть складати подружжя, призначаючи спадко¬ємцями одне одного або якусь третю особу. В залежності від форми розрізняють декілька видів заповіту: власно¬ручний (повністю написаний самим заповідачем, маши¬нописні тексти не допускаються), публічний (усна або письмова заява перед суддею або нотаріусом), таємний (складений заповідачем і у запечатаному виді переда¬ний на зберігання нотаріусу, як правило, в присутності свідків (§ 2232).

Крім заповіту, можливий також договір про спадок. Це — угода про призначення спадкоємця або встанов¬лення легата, яка укладається спадкодавцем. Слід за¬значити, що договір про спадок обмежує заповідальну здатність спадкодавця, який не вправі змінити умови угоди в односторонньому порядку. . В цілому, Кодекс виходить з принципу свободи запо¬віту, яка, однак, обмежена врахуванням інтересів членів родини. Правилами § 2303 передбачено право низхідних родичів, батьків та подружжя на обов'язкову частку, якщо їх інтереси не забезпечені належним чином в заповіті. Обов'язкова частка складає половину того, що вказаним особам належало б при спадкуванні за законом. Особли¬вістю німецького спадкового права є те, що обов'язкова частка не виділяється в натурі, а складається з права вимоги від спадкоємців за заповітом грошового еквіва¬лента. Таким чином, особа, яка має право на обов'язкову частку, є не спадкоємцем, а кредитором спадкоємців.

Треба також звернути увагу на особливості обмежен¬ня відповідальності спадкоємця за боргами спадкодав¬ця. За загальним правилом, відомим ще римському праву, при спадкуванні має місце універсальне правонаступниц-тво. Однак, взявши цей загальний принцип, німецькі законодавці передбачили свої специфічні винятки з нього. Зокрема, обмеження відповідальності спадкоємця можливо шляхом встановлення керування спадком або шляхом відкриття конкурсу (§ 1975).

Таким чином, структурні особливості та зміст Німець¬кого цивільного кодексу дозволяє зробити висновок, що

458
тут мала місце рецепція Римського права, однак не в «чистому виді» а з помітними корективами, які з'яви¬лися в результаті врахування авторами законопроекту особливостей німецького права, ідей історичної школи права і школи відновленого природного права. Ці ко¬рективи стосуються не тільки системи Кодексу (пандек-тна замість інституційної), але і суті ряду рішень, появи абстрактних формулювань, нових правових категорій тощо. Втім, наявність низки особливостей Німецького цивільного кодексу не впливає на визнання у нього на¬явності римського коріння.

4. Про переваги довіри та демократії (Швейцарський цивільний кодекс)

Загалом у Швейцарії не відбулося всеосяжної ре¬цепції Римського права. Проте в багатьох місцевостях, наприклад, у Базелі і Шафхаузені, воно діяло в достатній мірі. Не було також обмежень і в тому, щоб реципувати окремі інститути римського права, коли в цьому відчу¬валася необхідність через неповноту місцевого звичає¬вого права. Але питання про рецепцію Римського права в цілому ніколи не стояло у зв'язку із самовизначен¬ням і незалежністю Швейцарської конфедерації.

Протягом усього XV ст. швейцарці змушені були постійно відстоювати свою незалежність у боротьбі з німецьким кайзером. З тих пір вони більше вже не по¬чували себе підданими імперії і тому не сприймали римське право як імперське право. Крім того, у Швей¬царії не було, як на території Німеччини, самостійних герцогств зі своїми владними структурами і групи вче-них-юристів, що могли б подбати про поширення римсь¬кого права. Таким чином, у компактній німецькомовній Швейцарії, організованій за конфедеративним принци¬пом, що складається з невеликих за територією громад, діяло аж до кінця XVIII ст. головним чином народне право, що спиралося на місцеві правові звичаї і застосо¬вувалося виборними непрофесійними суддями

Під впливом французької революції та Просвіти у Швейцарії кінця XVIII ст. досить поширеною була ідея кодифікації. Після того як конфедерація була окупова¬на Францією у 1798 р. і на її території виникла недов-

459

І

говічна унітарна держава — Республіка Гельвеція, кодифікації приватного права набула ще більшого по-ширення.

У другій половині XIX ст. потреба в більш тісному об'єднанні Швейцарії стала нагальною. Економічні зв'яз¬ки набували стійкого міжкантонального характеру, а жителі частіше селилися поза кантоном свого народжен¬ня. Тому міжкантональне колізійне право набуває вирі¬шального значення.

Почалася жвава дискусія навколо конституційного питання: чи належить Союзу законодавча компетен¬ція у галузі приватного права. Конституційна рефор¬ма 1874 р. наділила центральні влади компетенцією і галузі приватного права, особливо у сфері зобов'язаль¬ного і торгового права. Це зробило можливим прий;: тя у 1881 р. Єдиного швейцарського закону про зобов'в-

АЙП

Варто віддати належне швейцарській спілці юристів, що виявила вирішальну ініціативу у питанні про коди¬фікацію. У 1884 р. вона прийняла рішення про прове¬дення з метою підготовки уніфікації права порівняль¬но-правових досліджень цивільного права усіх кантонів. Для виконання цієї задачі був запрошений професор Ойген Хубер, що викладав тоді у Базелі.

Протягом 1886-1893 рр. Хубер створив ґрунтовну працю «Про систему та історію швейцарського цивіль¬ного права». У трьох томах було охарактеризовано стан кантональних правових систем, а у четвертому — вик¬ладена історія швейцарського права. Ще до виходу чет¬вертого тому Хуберу було доручено розробити проект кодексу, що він і зробив, подавши у 1898 р. першу його редакцію. У 1900 р. проект було винесено на громадсь¬ке обговорення, а потім передано на висновок у комісію експертів і, відтак, представлено на розгляд швейцарсь¬кого парламенту. Хубер не тільки сам розробив проект Цивільного кодексу, але пізніше, будучи членом Націо¬нальної ради, активно сприяв його прийняттю.

Цивільний кодекс був прийнятий швейцарським пар¬ламентом 10 грудня 1907 р. Відповідно до швейцарської конституції, 30 тис. швейцарських громадян, чи вісім кантонів, можуть зажадати скликання референдуму і схвалення будь-якого федерального закону шляхом всена¬родного голосування. Однак цього не відбулося, і з 1 січня 1912 р. кодекс повинний був набрати чинності. А час, що залишився до цієї дати, передбачався використати для внесення доповнень у закон про зобов'язальне право 1881 р., щоб привести його у відповідність з майбутнім Цивільним кодексом. Проте для Швейцарії цей строк виявився надто коротким, а тому встигли обновити лише загальні норми зобов'язального права і окремі типи дого¬ворів. Переглянута частина закону про зобов'язальне право набрала чинності одночасно з Кодексом, але у формі спеціального закону з окремою нумерацією статей.

Оскільки у Швейцарії немає окремого торгового ко¬дексу, то і торгові і цивільно-правові угоди регулюються загалом тими самими нормами. Проте є низка спеціаль¬них норм, що регулюють тільки торгові угоди. Наприк-

43І

Більшість юристів інших країн схвально поставили¬ся до нового кодексу. У Німеччині були пропозиції тер¬міново скасувати ВОВ і замінити його швейцарським Цивільним кодексом. Фактично у останнього існував шанс стати безумовним лідером позитивного законодав¬ства центральноєвропейської родини приватного права. Це було б справедливо, оскільки в ньому щасливо удало¬ся уникнути багатьох недоліків Австрійського (насам¬перед, у структурі і надмірній кількості прогалин) і Німецького (з його важкими для сприймання, коструба¬тими формулюваннями, неповороткими, часто невиправ¬дано казуїстичними нормами) кодексів. Він був написа¬ний ясною, доступною нефахівцям мовою, мав логічну, достатньо цілісну структуру (необхідна цілісність була досягнута шляхом фактичного доповнення Кодексу Зо¬бов'язальним законом 1881 р., котрий, хоча і залишив¬ся окремим актом з власною назвою і нумерацією ста¬тей, але реально став п'ятою частиною ЦК), замість абст¬рактної казуїстики містив механізм правового регулю¬вання рамкового характеру і передбачав,, обов'язок судді заповнювати прогалини у правовому регулюванні, спи¬раючись на критерії врахування конкретних обставин, здорового глузду і справедливості. Послідовно, навіть на шкоду юридичній точності формулювань, перевага на¬дається простій фразі перед складною, короткій статті перед довгою, німецькому виразу перед іноземним сло¬вом, образному виразу перед точним, але блідим форму¬люванням.