Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

Майже до кінця XIX ст. — правильність положень, викладених Ульпіаном сумніву практично не піддава¬лась. Так, Савіні визначав різницю між цими галузями права таким чином: «У публічному праві ціле (держа¬ва) є метою, а окрема людина грає другорядну роль, а у приватному праві окрема людина сама є метою і будь-яке правове відношення є лише засобом для її існування або особливого становища».

У другій половині XIX ст., коли Рудольфом фон Єрин-гом запроваджується поняття «інтерес», а метою права виголошується захист інтересів, відмінність між приват¬ним та публічним правом трактують, насамперед, як різницю в інтересах, що їх захищає перше та друге: при¬ватне право захищає приватні інтереси окремих осіб, публічне право — інтереси держави, загальні, суспільні інтереси.

Проти цього вчення висували заперечення, які зводи¬лись до того, що загальні інтереси — це сукупність при¬ватних інтересів, а тому публічне право, захищаючи за¬гальні інтереси, захищає і приватні інтереси також, і навпаки, — приватне право у підсумку захищає загальні інтереси (Н. Коркунов).

37

Єринг у відомій дискусії щодо вольової теорії прав і позитивному вченні про захист інтересів як цілі права і про права як інтереси, висловив положення, що у сфері приватного права уповноважена особа сама захищає свої інтереси, що цей захист відбувається з ініціативи самого суб'єкта інтересу шляхом подання цивільного позову, і, таким чином, приватні права можуть бути визначеними як «самозахист інтересів». В інших областях захист по¬рушених інтересів відбувається за ініціативою органів державної влади. Єринг називає це «захист адміністра¬тивним шляхом». Таким чином, у теорії Єринга сполу¬чаються два критерії — інтерес та ініціатива захисту.

Проти способу захисту як одного з критеріїв розме¬жування приватного і публічного права, висувались за¬перечення, тому що існують злочини, що переслідуються лише за скаргою потерпілої особи. Крім вказаних, різни¬ми авторами було запропоновано ще декілька формул розмежування приватного та публічного права. Так, до¬сить поширеною була думка про те, що розподіл права на приватне і публічне своїм критерієм має суб'єктів правовідносин. Публічне, або державне право визнача¬лось як сукупність законів, що регулюють права і обо¬в'язки між монархом і підвладними або між державою і громадянами. Приватне право — це сукупність законів, що регулюють права і обов'язки між підвладними або між окремими громадянами. Однак цей напрямок не отримав розвитку, тому що суб'єктом приватних прав (власності, прав грошових вимог за договорами тощо) можуть бути також монарх, держава тощо.

38

Німецький вчений Єлінек обґрунтував основні її по¬ложення у відомому творі про природу та види публіч¬них прав, набула більшого поширення і має своїх при¬хильників. Суть її в тому, що право у суб'єктивному значенні є пануванням людської волі, спрямованої на певне благо або інтерес. Це панування визнається і за¬хищається правопорядком. Панування волі — це фор¬мальний, а благо чи інтерес — матеріальний елементи у суб'єктивному праві. Щодо матеріального елемента, то, на думку Єлінека, окремі інтереси розпадаються на такі, що встановлені переважно для індивідуальних цілей (цілей окремих осіб) і такі, які встановлено переважно для суспільних цілей. Визнаний переважно для суспіль¬ного інтересу індивідуальний інтерес складає зміст пуб¬лічного права. Суб'єктивне публічне право зі свого ма¬теріального боку є таким правом, яке належить окремій особі на підставі його статусу як члена держави. Публічні права ґрунтуються не на тому, що може бути дозволено взагалі, а лише на таких положеннях права, що надані владою. Тому вони являють собою не частину природ¬ної свободи, що регулюється правом, а є розширення прав природної свободи.

Але найбільш гострою була дискусія про можливість застосування поділу права на приватне та публічне до радянського права. З цього питання склалися три точки зору.

Перша з них полягала у визнанні такого поділу як притаманного (властивого) будь-якому праву взагалі (Я. Берман, Є. Енгель, М. Агарков).

Прихильники другої точки зору поділ права на пуб¬лічне і приватне не визнавали як у радянському праві, так і буржуазному у добу імперіалізму (А. Гойхбарг).

Третя точка зору про протиставлення системи бур¬жуазного права з його поділом на приватне і публічне системі радянського права, виходила з ленінського по-

39

стулату про те, що «для нас все у галузі господарювання є публічним, ми нічого приватного не визнаємо» (М. Рей-снер).

І лише після обрання нового курсу на побудову де¬мократичної правової держави, змінюються погляди (ставлення) до дуалізму права. Приватне право розгля¬дається як носій правового прогресу, воно захищає ос¬новні цінності цивілізованого суспільства — свободу і приватну власність.

В останнє десятиліття з'явилося чимало досліджень, присвячених проблемі визначення предмета і методу при¬ватного та публічного права, їхній характеристиці тощо, зокрема, праці Ч.Н. Азімова С.С. Алексєєва, В.С. Нерсе-сянца, Ю.А. Тихомирова, О.І. Харитонової та ін. Дослід¬ження цих та інших авторів дають достатньо матеріалу для визначення поняття та встановлення сутності публі¬чного і приватного права, підстав їхнього розмежування.

Як слушно зазначалося в літературі, для визначення публічного права недостатньо лише вказувати на те, що воно стосується тільки інтересів чи становища дер¬жави в цілому, певним чином виокремлює тих чи інших суб'єктів тощо. Слід враховувати, що однією з визначаль¬них рис публічного права є імперативний метод регулю¬вання відповідних відносин, складовими частинами яко¬го є: жорстка окресленість поведінки суб'єктів, застосу¬вання методу «зобов'язування», заборони дій як методу формування поведінки громадян і організацій, викорис¬тання таких стимулів, як примус тощо.

Важливою визначальною рисою публічного права є метод правового регулювання.

Родовим для публічного права є метод імператив¬ний, якому притаманна низка ознак, що визначає його природу, сутність.

По-перше, характерним є формування та використан¬ня владних відносин, за яких норми приймаються і реа¬лізуються за принципом «команда-виконання». Суб'єкт

40

прийняття обов'язкових рішень не зв'язаний згодою сторони, якій вони адресовані.

По-третє, для правового регулювання у публічній сфері характерним є зобов'язування, тобто покладення на суб'єктів публічного права обов'язку діяти в певному напрямку для досягнення тієї чи іншої мети. Це зобо¬в'язування може бути як загальнонормативним, так і мати значення конкретного припису.

По-четверте, часто імперативний метод проявляється у забороні певних дій. Норми-заборони окреслюють сферу неправомірної поведінки, застерігаючи суб'єктів від неї.

І, нарешті, по-п'яте, у публічному праві природним є застосування засобів державного примусу.

Отже, публічне право — це така правова сфера, в основі якої лежать державні інтереси, тобто сама побудова і діяльність держави як публічної влади, регламентація діяльності державного апарату, посадових осіб, держав¬ної служби, кримінальне переслідування правопоруш¬ників, кримінальна та адміністративна відповідальність тощо — інститути, що побудовані у вертикальній пло¬щині, на засадах влади і підпорядкування, на принципах субординації. Ось чому для публічного права характер¬ним є специфічний юридичний порядок, порядок «вла-ди-підпорядкування», у відповідності з яким особи, що мають владу, вправі однобічно та безпосередньо, без будь-яких додаткових рішень інших інстанцій, визначати по¬ведінку інших осіб і вся система владно-примусових установ повинна силою примусу забезпечувати повну і точну реалізацію приписів влади, а всі інші особи — їм підкорятися. Звідси — і всі інші принципи публічного права: різниця, різнопорядковість правового статусу осіб, ієрархічність становища і різний обсяг владних повно¬важень у владних осіб, наявність власної, «відомчої» юрисдикції, відсутність орієнтації на вирішення спірних питань незалежним судом.

41

З розвитком демократії ці принципи збагачуються інститутами демократичного порядку (гарантіями для громадян, демократичними процедурами, відповідальні¬стю посадових осіб тощо), сполучаються з усіма іншими підрозділами гуманістичного права, але це не змінює самої природи публічного права (С. Алексєєв).

Характерними рисами приватного права є те, що воно:

1) регулює відносини приватних осіб між собою;

2) забезпечує приватний інтерес: акцентує увагу на

економічній свободі, вільному самовираженні та

рівності товаровиробників, захисті власників від сва¬

волі держави;

3) забезпечує вільне волевиявлення суб'єктів при

реалізації їхніх прав;
4) припускає широке використання договірної

форми регулювання;

5) містить норми, які «звернені» до суб'єктивного

права і забезпечують судовий захист;

6) характеризується переважанням диспозитивних

норм;

До цього додамо, що від санкціонування приватних відносин або забезпечення захисту інтересів їх учасників державою характер приватноправового регулювання не змінюється, оскільки в ідеальному варіанті закони дер¬жави повинні відповідати приписам і положенням при¬родного права, а в реальному контексті — якщо і не відпо¬відають, то повинні прагнути цього (якщо, звичайно, йдеть¬ся про громадянське суспільство і правову державу).

З урахуванням сказаного, приватне право можна визначити як сукупність правил і норм, що стосуються

42

визначення статусу і захисту інтересів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не знаходяться у відно¬синах влади — підпорядкування стосовно одне одного, рівноправно і вільно встановлюють собі права і обов'яз¬ки у відносинах, що виникають з їх ініціативи.

4. Європейська правова система

Оскільки за своїми світоглядними принципами, релі¬гійними та морально-етичними цінностями Україна на¬лежить до Європейської локальної цивілізації, для з'я¬сування сутності та видової приналежності сучасної правової системи України, її місця поміж інших сис¬тем європейського права, передусім, необхідно з'ясувати придатність такого поняття як «європейське право», котре досить часто вживається в літературі і як загаль¬на категорія, і стосовно окремих галузей права (Е. Анерс).

Але слід взяти до уваги неоднозначність цього поняття.

Зокрема, підкреслювалося, що тут треба враховувати можливість вживання поняття «Європейське право» в двох значеннях: широкому та вузькому. У широкому значенні під європейським правом розуміють звичайно правове регулювання відносин в Європі, які охоплюють організацію та діяльність практично усіх європейських міжнародних організацій, усю сукупність економічних, соціальних, політичних, наукових та культурних відно¬син. Отже, йдеться про регіональне право, котре є у своїй основі міжнародним правом. У вузькому значенні Євро¬пейське право — це право європейських співтовариств,

43

1

При цьому особливо наголошується на необхідності врахування таких положень. Європейське право у вузь¬кому значенні, як право співтовариств, являє собою ок¬реме, особливе право, що має не лише свої межі, але й власну специфічну природу. Воно є новим правом, що істотно відрізняється від традиційного міжнародного права. Та обставина, що співтовариства зі своїм правом входять до Європейського союзу, не змінює суті справи: адже правове регулювання, котре доповнює в межах Євро¬пейського союзу право співтовариств, це право іншого характеру. Воно охоплює ділянки міждержавного співро¬бітництва, яке виходить за межі співтовариств. А голов¬на відмінність полягає в тому, що за своєю природою таке «додаткове право» є ні чим іншим, як міжнародним правом.

Потребує уточнень і поняття права співтовариств, котрі існують як три окремі структури: Європейське об'єднан¬ня вугілля і сталі, Європейське співтовариство (колишнє Європейське економічне співтовариство — ЄЕС — пе¬рейменоване в Європейське співтовариство Маастрихт¬ським договором 1992 р.) і Європейське співтовариство з атомної енергії (Євратом). Провідне поміж трьох на¬званих співтовариств Європейське співтовариство є ши¬роким інтеграційним об'єднанням, що має загальноеко¬номічний характер. Що стосується Європейського об'єд¬нання вугілля і сталі та Євратома, то вони забезпечують інтеграцію країн-учасниць лише в окремих секторах економіки. Хоча формально інтеграція в цих секторах не входить до завдань Європейського співтовариства, але його загальна координаційна функція слідує з призна¬чення співтовариства і тому є постійно відчутною. Саме тому в країнах, що входять до Європейського союзу, Євро¬пейське право є предметом повсякденного практичного

необхідним, що й внутрішньодержавне (національне) 44

право. При цьому застосування Європейського права не обмежується регіоном, на території якого воно безпосе¬редньо діє. Воно активно використовується також у галузі відносин між Європейським союзом та іншими країнами (Б.М. Топорнін).

Можна зробити висновок, що головним в такому трак¬туванні Європейського права є ототожнювання Європейсь¬кого права (взятого у вузькому, тобто спеціальному зна¬ченні) з правом Європейських співтовариств.

В літературі можна зустріти й інший підхід до виз¬начення поняття та юридичної природи Європейського права. Наприклад, стверджується, що право Європейсь¬кого Союзу в даний час складається з двох елементів: міжнародно-правових норм і принципів, що визначають цілі і зміст співробітництва держав-членів у сферах ЗЗППБ (загальна зовнішня політика і політика безпе¬ки) і ПВС (правосуддя та внутрішніх справ), і міжнарод¬но-правових норм і принципів, що мають особливий характер і одержали в науці і практиці узагальнене найменування «право співтовариства». Причому, на його думку, саме той факт, що право Союзу складається з двох категорій правових норм, свідчить про те, що вони ма¬ють єдину правову природу (А. Капустін).

На нашу думку, можна погодитися з точкою зору, згідно якій відмінності в підходах до визначення права ЄС означають і різне розуміння правової природи Співто¬вариств і Союзу. Характеристика права Співтовариств як особливого різновиду міжнародного права означає, що ЄС є міжнародною міжурядовою організацією (ММУО), а майбутнє Європейського Союзу як об'єднання держав, що має перспективу федералізації, розглядається як перспек¬тива європейської інтеграції.

У зв'язку з цим слушним здається висновок, що су¬ворий вирок ідеї федералізації Європи не має достатніх підстав, а функціонування права й інститутів ЄС дає чи¬мало прикладів дії принципів федералізму. Тому у ви¬борі визначення слід, очевидно, орієнтуватися на зміша¬ний характер права ЄС, що нерідко характеризується виразом зиі депегіз — «власне право» (Г. Толстоп'я-тенко).

Але найбільш гнучкою є точку зору, згідно з якою під Європейським правом розуміється система юридичних норм, що сформувалися у зв'язку з утворенням і функ-

45
ціонуванням Європейських Співтовариств і Європейсь¬кого Союзу, діючих і застосовуваних у межах їхньої юрисдикції на основі й у відповідності з установчими договорами і загальними принципами права. Особливої уваги у цьому визначенні заслуговує його завершальна частина, де говориться про загальні принципи права, відповідно до яких (поряд з установчими договорами) діють і застосовуються норми Європейського права. Ст. Г (н. н. ст. 6) Договору 1992 р. передбачає, що «Союз пова¬жає основні права особистості, як вони гарантовані Євро¬пейською конвенцією захисту прав людини й основних свобод... і як вони випливають із загальних конститу¬ційних традицій держав-членів, у якості загальних прин¬ципів права Співтовариства».

Таким чином, в основу загальних принципів права ЄС покладений пріоритет прав особистості, що закріпле¬ний у Європейській конвенції, і до того ж випливає з конституційних традицій європейських держав. Ці ж традиції визначають подальший розвиток національного права держав — членів Європейських Співтовариств.

З врахуванням можна сказати, що Європейське право це система юридичних норм, які формуються у зв'язку з утворенням і функціонуванням Європейських Співто¬вариств і Європейського Союзу на основі і відповідно до установчих договорів і загальних принципів права.

5. Європейські правові традиції

Виходячи з того, що право є елементом цивілізації, маємо з'ясувати особливості традицій права, що існують в Європі.

При цьому варто враховувати поділ загальноєвро¬пейської цивілізації на «Східну» та «Західну» гілки (локальні) цивілізації, основою якого є розмежування двох типів історичного, соціального і культурного розвитку. При цьому треба уточнити, що, коли йдеться про «Захід» та «Схід» Європи, то мається на увазі поділ не за геогра¬фічними критеріями, а провадиться умовне розділення її на частини з врахуванням відмінностей у світогляд¬них засадах буття, особливостей культури, організації суспільства — загалом з врахуванням усього того, що складає у сукупності поняття «цивілізація».

46

До цього треба додати, що багато хто головним фак¬тором, що визначає приналежність до певної цивілізації, вважає релігію. При такому розумінні європейській системі «Схід — Захід» відповідає поділ християнської Церкви на Східну та Західну, пов'язаний з межею, що виникла між частинами Римської імперії, трансформу¬вавшись з часом у розрізнення Європейських Східної та Західної цивілізацій. Із врахуванням цієї тези деякі науковці, наприклад, С. Хантінгтон, провадять головну «лінію поділу» у Європі таким чином, що поділяють на дві частини Україну та Білорусію, відокремлюючи пра¬вославних українців та білорусів від католиків.

На нашу думку, такий підхід є нічим іншим, як спро¬бою іншими словами назвати той самий цивілізаційно-релігійний критерій, оскільки в основі поділу цивілізацій знов-таки маємо відмінності світогляду.

Характерні риси східного типу цивілізаційного роз¬витку:

1) переважання колективних, общинних, держав¬

них інтересів над індивідуальними;

2) значне одержавлення економічного життя,

слабкість і нерозвиненість інституту приватної влас¬

ності;

4) зрівняльна соціальна етика;

5) етико-нормативна функція релігії, внаслідок чого

релігійні норми фактично набувають характеру дже¬

рела права.

Для Західного типу цивілізації властиві:

1) розвинений інститут приватної та корпоратив¬

ної власності, що відіграє вирішальну роль в еконо¬

мічному житті суспільства;

2) соціально-політичний плюралізм, що знаходить

вираження у поділу функцій різних гілок влади, на¬

данню ваги самоуправлінню тощо;

47
3) релігія, яка має характер абсолютної самоцінності або у всякому разі тяжіє до такого її розуміння. Отже, для Західної традиції права властивими є:

1) відносно чітка межа між правовими та іншими

інституціями. Хоча політика і мораль можуть виз¬

начати закон, але вони не трактуються як сам закон;

2) управління правовими інституціями доручається

спеціальному корпусу людей, які для цього спеціаль¬

но дістають юридичну освіту;

3) юридична думка впливає на правові інститути:

вона аналізує і систематизує право, виступаючи як

фактор, за допомогою якого можна створювати інші

правові категорії;

4) право сприймається у суспільстві як узгоджене

ціле, єдина сформована система;

5) закон сприймається як цілісна система, ♦ор¬

ганізм», який розвивається через покоління;

6) життєздатність правової системи ґрунтується

на впевненості суспільства в довговічному характері

права;

довжується, а має історію;

8) історичність права пов'язана з усвідомленням

його переваги над політичною владою;

9) впевненість у історичності права пов'язана з

вірою у його верховенство над політичною владою.

Вважається, що закон, у всякому разі у деяких відно¬

шеннях, стоїть вище за політику і сам накладає зобо¬

в'язання на державу. Це виглядає зовні також як

впевненість у можливості існування громадянського

суспільства та правової держави;

10) всередині одного суспільства існують і змага¬

ються різні юрисдикції, що робить переваги закону

необхідними і можливими (Г. Берман).

Східна традиція європейського права має такі харак¬терні риси: