Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

По-друге, рецепція також може бути не лише явною, але й латентною (прихованою). Це пов'язано з тим, що

59
у деяких випадках, запозичення певних ідей, або яки¬хось засад, принципових рішень тощо відбувається у процесі правотворчості фактично на підґрунті Римсь¬кого права, але з виголошенням (з тих чи інших причин, офіційно, напівофіційно тощо) принципово іншого підхо¬ду. З таким видом рецепції Римського права зустрі¬чаємось, як уже зазначалося, наприклад, в Англії, котра начебто відкидала у цілому суть та головні ідеї Римсь¬кого права, але разом з тим реципувала методологію та сутність римського судочинства. Якщо пригадати такі ознаки англійського права як наявність приписів у за¬гальному праві, існування судочинства справедливості, прецедентів, котрі доповнюють, а нерідко і замінюють позитивне право, тощо, то не можна не згадати і те, що Римське приватне право характеризують як «систему позовів», що мають підвалинами казуїстичні рішення в ім'я справедливості.

Отже, у випадках прихованої рецепції запозичення тих чи інших ідей і положень Римського права відбу¬вається, але офіційно виголошується відмова від «заста¬рілих* принципів.

7. Проблеми класифікації європейських правових систем

Класифікація правових систем є однією з найбільш складних проблем компаративістики, що не втрачає актуальності протягом тривалого часу. Це пояснюєть¬ся тим, що вона має не лише теоретичний, а й практич¬ний інтерес, оскільки від її вирішення залежить в кінце¬вому підсумку не лише визначення державою свого місця у світовому правовому просторі, але й вибір орієнтирів для вдосконалення власної правової системи, відповід¬ного законодавства і практики його застосування.

Наприклад, після розпаду Союзу РСР колишні союзні республіки (у тому числі — Україна) опинились наодинці не лише з проблемою оновлення правової доктрини, але й мусили обрати концепції законотворчості, у першу чергу — у галузях, що мають забезпечувати проведення реформ у державі — цивільному та адміністративному, як таких, що визначають статус особи, її взаємини з інши¬ми приватними особами та державою, а також опосеред-

60

ковують «горизонтальні» та «вертикальні» відносини торгового обігу. Внаслідок дефіциту часу, необхідності вирішення складних, багатоаспектних завдань почалося «обвальне» запозичення ідей із законодавчих актів еко¬номічно розвинених країн — з Німецького цивільного кодексу, французького законодавства, англійського і американського права, що призвело, зокрема, до таких невдалих рішень, як запровадження сумнозвісних «трастів», котрі органічно властиві англо-американській правовій системі, але недостатньо забезпечують права вкладників у континентальних правових системах.

Спроби класифікації світових і європейських систем права мали місце вже з кінця XIX ст. У якості критеріїв називали різні обставини.

Так, ще у 1880 р. Е. Гласон, обравши критерієм ступінь впливу римського права на ту чи іншу правову систему, запропонував розрізняти: 1) групу правових систем, на які істотно вплинуло римське право — Італія, Португалія, Румунія, Греція, Іспанія; 2) групу правових систем, на розвиток яких римське право справило не¬значний вплив і які базувалися на звичаях і варвар¬ському праві — Англія, скандинавські країни, Росія; 3) групу правових систем, які увібрали риси і римського, і германського права — Франція, Німеччина, Швейцарія.

Після того як ця класифікація була піддана критиці за відсутність внутрішньої єдності критерію, було запро¬поновано безліч інших варіантів поділу правових систем. Так, пропонувалося класифікувати правові системи в межах романської, німецької, англосаксонської, слов'янсь¬кої та ісламської правових сімей (Ейсман). З огляду знов-таки на нечіткість критеріїв, і цей підхід було піддано критиці і пізніше називали інші підстави класифікації: роль правових джерел, що дозволяло відокремлювати такі правові сім'ї: континентально-європейську, англо-амери-канську, ісламську (Леві-Ульман); національні ознаки — за цим критерієм виділяли індоєвропейську, семітську, монгольську правові сім'ї, а також право нецивілізова-них народів (Созе-Алль); генетичну ознаку — відображення впливу міжнародно-правових звичаїв, римського і кано¬нічного права, сучасних демократичних традицій (Мар-

61

■

тинез Паз); за змістовним принципом пропонувалося виділяти сім правових сімей: французьку, німецьку, скандинавську, англійську, російську, ісламську та індійську (Армінджон, Нольде і Вольф); критерій «вели¬ких цивілізацій» був основою виокремлення правових сімей нецивілізованих народів, античних цивілізацій Се¬редземномор'я, євро-американської сім'ї, релігійно-право¬вої сім'ї афро-азійських народів (Шнітлер). Було також запропоновано класифікацію, що ґрунтується на харак¬тері джерел (Мальмстрем), що дало підстави розрізняти західну (євро-американську) групу, яка включає французь¬ку, скандинавську, німецьку і англійську сім'ї; латино¬американську правову сім'ю і сім'ю загального права. Особливу групу склали соціалістичні, азійські і афри¬канські (несоціалістичні) системи права. Угорський право¬знавець Кореї, на засадах вчення марксизму-ленінізму, запропонував обрати критерієм класифікації характер виробничих відносин, зокрема, особливості відносин влас¬ності. Класовий підхід дозволив йому виділити два типи (дві системи) права — капіталістичний і соціалістичний. У свою чергу, правові системи європейських країн «ка¬піталістичного права» були поділені на чотири групи в залежності від часу і характеру переходу від феодальних до капіталістичних виробничих відносин (ранній, пізній, радикально-революційний тощо). Рене Давид за ідеоло¬гічним та юридико-технічним критеріями виокремлю¬вав спочатку п'ять правових сімей: західного, радянсько¬го, ісламського, індуїстського і китайського права, однак пізніше дещо модернізував цю класифікацію, називаючи такі правові сім'ї: романсько-германське право, загальне право, соціалістичне право, інші системи (сюди увійшли ісламське право, іудейське право тощо).

62

І

Попри усю начебто універсальність такої класифікації, навряд чи її можна назвати бездоганною. Хоча б тому, що єдність і послідовність критеріїв тут дотримані не до кінця. Наприклад, відсутнє чітке розмежування «живих правопорядків» і тих, що відійшли або відходять в ми¬нуле (індуське право); не згадується зовсім африкансь¬ке право тощо.

Стосовно такої ознаки як правовий стиль, слід зазна¬чити, що вона може бути лише додатковою підставою для класифікації. Але ж визначальна класифікація — першого рівня (макрорівня) — повинна мати основою більш ґрунтовні критерії, оскільки стиль за Цвайгер-том і Кетцом містить низку властивостей (ідеологія, доктрина права, інститути тощо), котрі і самі мають бути чимось зумовленими.

Наприкінці XX ст. дослідження правових систем та критеріїв їх класифікації активізувалися в колишніх союзних республіках колишнього СРСР, зокрема, в Російській Федерації і Україні.

При цьому дехто наголошував на тому, що загальна класифікація взагалі неможлива, оскільки питання і про кількість її критеріїв, і про їхній характер залишається невирішеним, в чому, на їх думку, і нема необхідності, оскільки «в реальній дійсності нема і не може бути за¬вершеної правової або будь-якої іншої класифікації і... будь-яка правова родина неминуче буде мати відносний

63

■

Характеризуючи підходи до класифікації правових систем в українській правовій науці, слід зазначити існування істотних розбіжностей і у самих класифіка¬ціях, і у методологічній основі їх проведення.

Зокрема, у вітчизняній правовій думці були вислов¬лені різні точки зору з приводу групування правових

систем.

Н. Онищенко стверджує, що «згідно з вітчизняною правовою думкою всі національні правові системи гру¬пуються у такі правові сім'ї: англосаксонська правова сім'я, романо-германська правова сім'я, мусульманське право, слов'янська правова сім'я». (Насправді, згадана «думка» далека від єдності з цього питання. Щоб пе¬реконатися у цьому достатньо порівняти класифікації В. Котюка і О. Скакун та самої Н. Онищенко). Хоча у твердженні про «єдність українських компаративістів» з цього питання нема посилань на конкретні праці, де

64

пропонується така класифікація, але подальші вислов¬лювання дають підстави припустити, що фактично йдеть¬ся про дещо оновлену класифікацію Ейсмана, яка на Заході вважається застарілою, але набула певної попу¬лярності у російських науковців, особливо, щодо «сло¬в'янського права»(В. Синюков; Ю. Тихомиров).

Тоді вже більш логічним з цих позицій здавалося б виокремлення не слов'янської, а «євразійської» право¬вої сім'ї (Ю. Оборотов). Хоча слід зазначити, що при¬хильники існування останньої, як правило, не утрудню¬ють себе пошуком єдиних критеріїв і до того ж, обґрун¬товуючи самобутність «євразійської» правової родини, апелюють виключно до російської літератури, де у свою чергу йдеться про українське, білоруське і т.п. право фактично у контексті розвитку російського права.

Враховуючи істотні розбіжності у підходах до кла¬сифікації правових систем і не зупиняючись далі більш детально на перевагах і вадах різних її варіантів, пропо¬нуємо іншу концепцію дослідження цієї проблеми, наго¬лосивши на необхідності врахування таких обставин.

По-перше, має бути врахована сутність самого фе¬номену права і його зв'язок з такою категорією як «куль¬тура (цивілізація)».

По-друге, треба відмовитися від спроби класифікації правових систем в одній площині, маючи на увазі, що йдеться про феномен, який існує у різних часових і про¬сторових вимірах і на різних рівнях.

По-третє, слід переглянути систему критеріїв, з ме¬тою знайти ті, що справляють вирішальний вплив на розвиток національних правових систем чи певну їхню сукупність, а також ті, що відіграють другорядну роль, слугуючи підставами класифікації нижчих рівнів.

65
нас цікавить, насамперед, варто пригадати, що право не лише складова частина соціально-політичного устрою, але є також елементом суспільної свідомості, складовою духовного світу людини та її світогляду. Воно виникає у нерозривному зв'язку з релігією; потім воно набирає усе більшої соціально-політичної ваги, а тому вимагає філософського та фахового правничого осмислення і обґрунтування; і нарешті — стає елементом суспільної та індивідуальної свідомості, хоча і зберігає свій глибин¬ний зв'язок з релігією, що відіграє роль певного генетич¬ного світоглядного коду.

Такий зв'язок категорій «право» та «цивілізація», означає, що кожній локальній цивілізації має відпові¬дати певна правова система, яку назвемо «традицією права».

Варто також відмовитися від спроби класифікації правових систем в одній площині (чи одному вимірі), маючи на увазі, що йдеться про феномен, який існує у різних часових і просторових координатах та на різних рівнях.

З врахуванням цих обставин може бути визначена

загальна структура права.

Найнижчою (основною) ланкою є первісна (національ¬на) правова система, котру можна визначити як конк¬ретно-історичний комплекс взаємопов'язаних юридич¬них засобів та явищ, а також пануюча правова ідеологія окремої держави (країни).

Національні (первісні) правові системи, що мають спільні ознаки, можуть бути об'єднаними у правові родини. При цьому, визначальною рисою має бути така ознака, як однакові світоглядні засади, котрими власне й визначаються усі інші риси права: взаємини особи і громади, правова доктрина держави, особливості кон¬цепцій окремих галузей права, відтак судоустрій і судо¬чинство тощо.

Вищою ланкою є «традиція права*, котра відображає взаємозв'язок права з певною локальною цивілізацією і у цьому значенні може трактуватися як правові цінності, категорії, інститути, норми, що протягом сторіч свідомо передаються від покоління до покоління у певній циві¬лізації (культурі).

Співвідношення елементів загальної ієрархії права можна розглядати під різними кутами зору.

66

Так, визначаючи національну систему права як пер¬вісну, основну ланку, можна вибудовувати класифіка¬цію, рухаючись «знизу вверх»: національна правова си¬стема — правова родина — традиція права — право взагалі. Разом з тим, при класифікації може бути і рух «зверху вниз»: право — традиції права — родини права — первісні (національні) правові системи.

У галузі історичної компаративістики при класи¬фікації правових систем періоду їх формування, пере¬вагу варто надавати першому шляху. Це пояснюється тим, що локальні цивілізації перебувають у стані транс¬формацій; релігії, а з ними і право, мають місцевий або ж локальний характер; поняття правових родин у су¬часному розумінні ще теж практично не існує і т. д.

Але при дослідженнях типів права у галузі сучасної компаративістики пріоритети змінюються. Існує понят¬тя загальнолюдської та локальних цивілізацій і влас¬тивого їм феномену права. Склалося уявлення про світові та локальні релігії. Відбувається процес взаємодії на¬ціональних правових систем. Ці та інші процеси дають змогу провести класифікацію систем права, як цілісно¬го явища, що зумовлює доцільність «руху зверху вниз».

Отже, у загальному вигляді рівні класифікації ви¬глядають так: 1) право, як феномен світової цивілізації поділяється на традиції права, 2) традиції права поділя¬ються на правові родини, 3) правові родини групують у собі первісні (національні) системи права.

У відповідності до такого розуміння структури права (правових систем) і з врахуванням викладених раніше положень про локальні та світові цивілізації, як вже зазначалося, можна виділити дві традиції приватного права Європи що відповідають двом локальним Євро¬пейським цивілізаціям: 1) Західноєвропейську; 2) Схід¬ноєвропейську (Візантійську).

При цьому слід мати на увазі, що обидві ці системи є «дочірніми» щодо «материнської» системи — Римського права, котре являє собою елемент Античної цивілізації, уособлюючи вищі досягнення Античного права. Такий феномен, як рецепція римського права надає йому харак¬теру універсальності, загальності для Європейських ци¬вілізацій. Тому Римське право є не просто елементом

67

античної культури (як, наприклад, давньогрецьке пра¬во), але й загальною системою (першою за часом тради¬цією) європейського права, що відповідає попередньому витку світової цивілізації. Нова загальна система (пра¬вова традиція) формується зараз у вигляді уніфіковано¬го права Європи.

площинах:

1). Римське приватне право як «материнське» — елемент минулої цивілізації — універсальне, загаль¬не право, попередник і своєрідний камертон більш пізніх систем (традицій) європейського права;

2). Західноєвропейська та Східноєвропейська тра¬диції права — у правовому сенсі «дочірні» щодо римсь¬кого; ті, що існують і продовжують розвиватися й зараз як елементи відповідних локальних цивілізацій. Варто зазначити, що «цивілізаційний» критерій у цьому трактуванні зовнішньо є близьким до критерію ідеологічного, що був запропонований Рене Давидом, котрий до ідеології в даному контексті відносив відоб¬раження релігійних, філософських уявлень даного су¬спільства, його політичну, економічну і соціальну струк¬тури. Разом з тим «цивілізація» є поняттям більш ши¬роким, що охоплює не лише духовні, але й матеріальні аспекти життя суспільства, його побут, ментальність тощо. Тому такий підхід дозволяє більш повно врахову¬вати фактори, що формують правову систему і специ¬фіку її існування.

Отже, для класифікації правових систем доцільним здається використання згаданих вище критеріїв різно¬го рівня.

До критеріїв класифікації першого рівня (макрорівня) належить тип цивілізації, що зумовлює існування пев¬ної традиції права.

Критерієм класифікації другого рівня є відмінності світогляду в межах традиції, а відтак — концепції взає¬мовідносин держави і приватної особи, чим, насамперед, визначається тип родини права.

Інші ознаки — такі, наприклад, як згадані вище, особ¬ливості правового стилю тощо, є не підставою поділу, а навпаки — критеріями віднесення первісних (національ¬них) правових систем до тієї чи іншої правової родини.

68
Отже, традиція права залежить від типу цивілізації. У свою чергу тип цивілізації визначається, насамперед, в залежності від світогляду, котрий історично найчасті¬ше втілюється в релігії або в системі поглядів, що при¬ходить їй на зміну (наприклад, комуністична ідея, котра певною мірою змагалася з православ'ям, у Східноєвро¬пейській локальній цивілізації).

Подальший поділ залежить від відмінностей у світо¬гляді, а отже у доктрині права, що є визначальною для характеристики родини права. Для Західноєвропейської традиції права це світоглядні відмінності, які втілилися у католицизмі, протестантстві та англіканстві, а відтак зумовили особливості трактування морально-етичних категорій, визначення їх цінності, а відтак — доцільність виокремлення романської, германської та англосаксонсь¬кої родин права. Для Східноєвропейської традиції права це існування гілок православ'я (ортодоксального та по¬міркованого) та відповідних нюансів у визначенні взає¬мин особи і суспільства, що зумовлює виокремлення східноєвропейської та центральної правових родин.

На нашу думку, такий погляд на європейські правові системи дозволяє більш повно врахувати значення світог¬лядних та морально-етичних засад у формуванні при¬ватного та публічного права, а також можливі тенденції розвитку майбутнього загальноєвропейського права. Крім того, врахування вказаних критеріїв дає підстави і для більш точного визначення місця права України поміж інших правових систем.

8. Типологія правової системи України

Щодо приналежності правової системи України до тієї чи іншої правової традиції і правової сім'ї існу¬ють різні позиції.

Зокрема, і у вітчизняній, і у російській літературі певного поширення набула точка зору, згідно якій пра¬вова система України належить до «слов'янської» пра¬вової сім'ї (Н. Онищенко, В. Синюков, Ю. Тихомиров).

Хоча її прихильники зазначають, що «виокремлення слов'янської правової сім'ї у якості самостійної гілки правової цивілізації має певну новизну» (В. Синюков), проте вище вже згадувалося, що таку правову сім'ю близь¬ко 100 років тому називав А. Ейсман, позиція якого не

69

зустріла підтримки через некоректність критеріїв. Ду¬мається, що й зараз для виділення слов'янської право¬вої сім'ї підстав більше не стало (якщо відкинути суто політичні міркування, які наводить В. Синюков).

Характерно, що її існування обґрунтовується розход¬женням Сходу і Заходу, відокремленістю цивілізацій, незважаючи, на активний їхній діалог у сучасному світі. Внаслідок цього такі держави як Росія, Україна, Біло¬русія, знаходячись на стику Сходу і Заходу об'єктивно змушені вирішувати проблему діалогу цих різних со-ціокультурних світів як свою внутрішню проблему. Тому ідеї євразійства повинні складати необхідну ОСНО¬ВУ існування цивілізації, що знаходиться між східним і західним світами. У зв'язку з цим процес глобалізації порбджує не тільки утворення уніфікованих структур в економіці, політиці і праві різних країн, але веде до про-

цесів «глокалізації», тобто до адаптації елементів сучас¬ної західної культури до глобальних умов і місцевих традицій. Це має забезпечити не тільки збереження, але і відродження, розвиток місцевих культурних традицій локальних цивілізацій. Саме «глокалізація» має стати вектором правового розвитку, що забезпечить зміну правових цінностей і норм при збереженні національ¬ної правової культури України в межах євразійської правової родини.'