Криптоанархия, кибергосударства и пиратские утопии
жүктеу/скачать 2.52 Mb.
|
| Commerce», Computer Security Alert, no. 174, September.
Ramo, J. С 1996. «Crime Online», Time Digital, September 23, p. 28—32. Reitinger, P. R 1996. «Compelled Production of Plaintext and Keys». Universityof Chicago Legal Forum (1996): p. 171—206. U.S. Congress. 1997a. Statement of Louis J. Freeh, Director FBI, «Impact of Encryption on Law Enforcement and Public Safety», testimony before the Senate Committee on Commerce, Science, and Transportation, March 19. US Congress 1997b. Jeffrey A. Herig, Special Agent, Florida Department of Law Enforcement, «The Encryption Debate: Criminals, Terrorists, and the Security Needs of Business and Industry», testimony before the Senate Judiciary Subcommittee on Technology, Terrorism, and Government Information, September 3. White House. 1995. Remarks by the President to Staff of the CIA and Intelligence Community, Central Intelligence Agency, McLean, VA, July 14. White House. 1998. «Administration Updates Encryption Policy». Statement by the Press Secretary and fact sheet, September. III
СДВИГАЯ ГРАНИЦЫ: КАК ВИРТУАЛЬНАЯ РЕАЛЬНОСТЬ ТРЕБУЕТ ЮРИСДИКЦИИ РЕАЛЬНОГО ПРАВА 13/Право и границы: истоки права в киберпространстве ДЭВИД Р. ДЖОНСОН И ДЭВИД ДЖ. ПОСТ29 Введение
29 Эта глава была опубликована в Stanford Law Review, № 48, а в электронной форме появилась в First Monday (http://www.firstmonday.dk/issues/issuel/ index.html). Публикуется с разрешения авторов. © 1996, David R. Johnson and David G. Post. [Перевод И. Мякишева.] пространств появятся новые правила, которым суждено управлять широким кругом новых явлений, которым нет очевидных аналогов в невиртуальном мире. Эти новые правила сыграют роль права, определяя юридический статус личности и собственности, разрешая споры и кристаллизуя коллективное обсуждение основных ценностей. СНОСЯ ТЕРРИТОРИАЛЬНЫЕ ГРАНИЦЫ Территориальные границы «реального мира»
Пример с торговой маркой Рассмотрим конкретный пример, на который будем ссылаться на протяжении этой главы: право торговых марок — это схемы для защиты связей между словами или изображениями и конкретными коммерческими предприятиями. Право торговых марок четко основано на географических разделениях*2. Права на торговые марки обычно возникают в пределах заданной страны, чаще всего на основе использования метки на физических товарах или в связи с предоставлением услуг в определенных местах в пределахтой страны. Различные страны имеют разные законы о торговых марках, серьезно различающиеся в вопросах вроде «Может ли одно и то же имя использоваться в различных сферах деятельности?» В Соединенных Штатах одно и то же имя может быть использовано в той же сфере деятельности в случае, если имеет место географическое разделение, достаточное для того, чтобы избежать путаницы*3. Вообще-то множество местных магазинов, ресторанов и бизнесов имеют одинаковые имена и не вредят друг другу, потому что их клиенты не совпадают. Вещественные отличия, обеспечиваемые различными сферами деятельности, позволяют использовать большинство марок во множестве направлений деловой деятельности без ущерба для прав других пользователей*4. Не существует глобальной системы регистрации*5; защита особенно известной марки на глобальной основе требует регистрации в каждой стране. Поэтому обладатель торговой марки должен быть постоянно готов к основанным на принципе территории требованиям к отказу от прав и к распылению, являющемуся результатом вводящего в заблуждение использования сходных торговых марок. Он должен осваивать законы различных стран, касающиеся процедурных вопросов и вопросов юрисдикции, которые применяются в каждом подобном случае. Когда географические границы для права имеют смысл Конечно, физические границы — это не просто чьи-то выдумки. Хотя они могут быть основаны на исторической традиции, в реальном мире географические границы для права имеют смысл. Их отношение к разработке и внедрению правовых норм логически основывается на определенном количестве связанных соображений. • Власть Контроль над физическим пространством, а также над людьми и предметами, расположенными в этом пространстве, — определяющий атрибут суверенитета и государственности#6. Законотворчество требует некоего механизма для приведения законов в жизнь, который, в свою очередь, зависит (в большой степени) от способности осуществлять физический контроль и налагать принудительные санкции на нарушителей закона. Например, правительство Соединенных Штатов не применяет свой закон о торговых марках на бразильский бизнес, действующий в Бразилии, по крайней мере отчасти из-за того, что наложение санкций на бразильский бизнес требует притязаний на физический контроль над теми, кто ответствен за работу этого бизнеса. Подобные притязания на контроль вступили бы в конфликт с общепризнанной монополией бразильского правительства на использование силы в отношении своих граждан#7. • Результаты Соответствие между физическими границами и границами в «пространстве права» также отражает глубоко укорененное отношение между физической близостью и результатами любого отдельно взятого поведения. То есть бразильский закон о торговых марках управляет использованием марок в Бразилии, поскольку это использование оказывает более непосредственное влияние на людей и имущество, расположенных в пределах этой географической территории, чем на расположенных где-то еще. Например, маловероятно, что «Ресторан Джонса» в Рио-де-Жанейро оказывает влияние на работу «Ресторана Джонса» в Осло в Норвегии, поскольку мы можем предположить, что не существует значительного совпадения клиентов или конкурентов этих двух организаций. Защита торговой марки первой не отражается и, вероятно, не должна отражаться на защите, предоставленной второй. • Легитимность Мы в целом принимаем идею о том, что люди в пределах географически определенных границ — главный источник законотворческой власти для деятельности в этих пределах#8. «Согласие управляемых» подразумевает, что те, на кого действует набор законов, обязаны принимать участие в его формировании. На основании предшествующих размышлений заключаем, что категория людей, на которую действуют законы верховной власти и на которой они отражаются наиболее сильно, будет в первую очередь состоять из индивидов, находящихся на соответствующих территориях. Подобным же образом распределение ответственности по уровням управления основывается на предположении, что при решении множества правовых проблем физическая близость между ответственной властью и теми, на ком отражается закон, улучшит качество принятия решений и что легче определить волю тех индивидов, которые физически близки друг к другу. • Уведомление Физические границы также подходят для разграничения «пространства права» в физическом мире, поскольку они могут уведомлять о том, что правила меняются, когда граница пересечена. На правильных границах стоят указатели, привлекающие внимание к тому, что после пересечения мы будем вынуждены подчиняться другим правилам, да и физические границы — линии на географической карте — в общем-то хорошо служат в этой функции указателей#9. Отсутствие территориальных границ в киберпространстве Киберпространство радикально подрывает соответствие между юридически значимым (онлайновым) явлением и физическим месторасположением. Развитие глобальной компьютерной сети разрушает связь между географическим расположением и (1) правом местных правительств провозглашать контроль над онлайновым поведением, (2) последствиями онлайнового поведения, оказанными на индивидов или вещи, (3) легитимностью усилий местной верховной власти по внедрению правил, применяемых к глобальным явлениям, и (4) возможностью физического размещения уведомлений о том, какие наборы правил применяются. Таким образом, Сеть радикально ниспровергает систему создания правил, основанную на границах между физическими пространствами. По крайней мере, ниспровергает утверждение о том, что киберпространство должно естественно управляться территориально определенными правилами. Киберпространство не имеет территориальных границ, поскольку стоимость и скорость сообщения, посланного по Сети, почти никак не зависит от физического расположения. Сообщения могут передаваться из одного физического места в любое другое без ущерба, разрушения или сколько-нибудь существенной задержки, а также без каких-нибудь физических меток или барьеров, которые в ином случае могли бы сохранять определенные географически разделенные места и людей в обособленности друг от друга*10. Сеть позволяет осуществлять сделки между людьми, которые не хотят (а во многих случаях и не могут) узнать физическое расположение другой стороны. Расположение остается жизненно важным, но лишь внутри виртуального пространства, состоящего из «адресов» машин, между которыми курсируют сообщения и информация. Системе безразлично физическое расположение этих машин, и нет никакой принудительной связи между Интернет-адресом и физической юрисдикцией. Впрочем, когда заданной машине изначально присваивается имя домена, оно может быть ассоциировано с определенным протокольным Интернет-адресом, соответствующим территории, на которой машина физически расположена (например, расширение доменного имени .uk). Машина может перемещаться в физическом пространстве без какого бы то ни было движения в логическом пространстве имен доменов в Сети. Или в качестве альтернативы владелец доменного имени может потребовать, чтобы имя было связано с другой машиной, с другим физическим расположением*'1. Таким образом, сервер с доменным именем, оканчающимся на .uk, не обязательно должен быть расположен в Соединенном Королевстве, сервер с доменным именем, кончающимся на .com, может быть где угодно, а пользователи, вообще говоря, даже не осведомлены о расположении сервера, хранящего содержимое, с которым они знакомятся. Физические границы не могут больше функционировать в качестве указателей, информирующих индивидов об обязательствах, которые они на себя берут, вступая в новое, значимое с правовой точки зрения место, поскольку, двигаясь через виртуальное пространство, индивиды не осведомлены о существовании этих границ. Право контролировать деятельность в киберпространстве имеет лишь самую тонкую связь с физическом местоположением. Многие правительства на пересечение их территориальных границ электронными коммуникациями сначала отвечают попыткой остановить или отрегулировать поток информации, пересекающий их границы*12. Многие правительства устанавливают торговые барьеры, стремятся обложить налогами любой груз, пересекающий границу, охотнее, чем считаются с усилиями участников онлайновых сделок по улаживанию своих собственных дел, и особенно благожелательно относятся к жалобам о том, что поступающая в юрисдикцию информация может оказаться вредной для местных жителей. Усилия по сдерживанию информационного потока увеличиваются по мере того, как онлайновая информация становится все более важной для местных граждан. В частности, противодействие трансграничному потоку данных (transborder data flow, TDF) отражает заботы суверенных наций о том, что развитие и использование TDF подорвет их «информационный суверенитет»#13, негативно отразится на неприкосновенности частной жизни местных жителей#14 и подорвет заинтересованность в частном владении информацией#15. Даже местные администрации в Соединенных Штатах выразили озабоченность потерей своего контроля над информацией и сделками, происходящими с пересечением их границ#16. Но попытки контролировать поток электронной информации через физические границы — применять местные нормативные акты и физические границы к киберпространству — вероятнее всего, окажутся тщетными, по крайней мере, в странах, которые надеются участвовать в глобальной торговле#17. Отдельные электроны легко и без сколько-нибудь реалистичной перспективы быть обнаруженными могут «входить» на территорию любого суверенного государства. Объем электронных коммуникаций, пересекающих границы, попросту слишком велик по отношению к доступным государственной власти ресурсам, для того чтобы допустить адекватный контроль. В общем-то чиновники таможни Соединенных Штатов сдались. Они отстаивают полномочия лишь в отношении физических товаров, пересекающих границу. Они не сохраняют и не объявляют за собой права внедрять декларирование стоимости материалов, переданных по модему#18. Инспекторы по банковскому делу и ценным бумагам, похоже, проиграют свою битву по применению местных нормативных актов на глобальный финансовый рынок#19. И прокуроры штатов сталкиваются с серьезными трудностями, стремясь перехватить электроны, передающие различные случаи обмана потребителя, который можно было бы прекратить легче, если бы он физически происходил в пределах местной юрисдикции. Столкнувшись со своей неспособностью контролировать поток электронов через физические границы, некоторые власти стараются ввести свои границы в новую электронную среду через механизмы фильтрования и установку электронных барьеров*20. Другие без промедления заявили право на регулирование всей онлайновой торговли в такой мере, что это может неблагоприятно отразиться на местных гражданах. Например, прокурор штата Миннесота заявил право на регулирование азартных игр, которые имеют место на заграничной веб-странице, к которой был получен доступ жителем штата#21. В Нью-Джерси ведомство, регулирующее ценные бумаги, таким же образом объявило о праве прикрыть любую преступную веб-страницу, доступную из пределов штата*22. Однако подобные схемы защиты, скорее всего, также потерпят неудачу. Во-первых, решительный человек, заинтересованный в запрещенных коммуникациях, может запросто переконфигурировать свое соединение так, чтобы казалось, будто он пребывает в другом месте, за пределами определенной местности, штата или страны. Поскольку Сеть спроектирована для работы на базе логического, а не географического пространства, любая попытка преодолеть независимость сообщений от физического расположения будет также тщетна, как и попытка привязать бит к атому. И кроме того, утверждение законотворческой власти над деятельностью в Сети на основе того, что эта деятельность является вступлением в физическую юрисдикцию, может с такой же легкостью быть осуществлено любой властью на территориальной основе. Если закон Миннесоты применяется к азартным играм, происходящим во Всемирной паутине, потому что их проведение может отразиться на жителях Миннесоты, тогда к ним должен применяться и закон любой территории, на которой они доступны. Заявляя право регулировать все то, к чему граждане могут иметь доступ по Сети, эти местные власти закладывают основу для довода в пользу того, что Сингапур, или Ирак, или какое-либо другое суверенное государство могут регулировать деятельность компаний США, работающих в киберпространстве из места, физически расположенного в Соединенных Штатах. С этой точки зрения на подобную деятельность с веб-основой должны налагаться законы всех территориальных органов власти одновременно. Результаты онлайновой деятельности также не привязаны к географически ближайшим местам. Информация, доступная во Всемирной паутине, одновременно доступна любому человеку, подключенному к глобальной сети. Какой бы разумной в невиртуальном мире не была идея о том, что последствия деятельности, имеющей место на веб-сайте, распространяются от физического местоположения на географической карте концентрическими кругами уменьшающейся интенсивности, она неадекватна в применении к киберпространству. Если продолжить наш пример, то веб-сайт, который физически расположен в Бразилии, оказывает влияние на индивидов в Бразилии не большее, чем веб-сайт, который физически расположен в Бельгии или Белизе и доступен в Бразилии. Возьмем другой пример: дискуссионные группы Usenet состоят из постоянно изменяющихся наборов сообщений, которые направляются от одной сети к другой, без какой-либо централизованной фиксации в пространстве; в результате они существуют везде, нигде конкретно и только в Сети*23. Также нельзя естественно привязать легитимность каких-либо правил, управляющих онлайновой деятельностью, к основанной на географии форме правления. Не существует географически локализованного корпуса руководителей, обладающих более сильным правом требования их регуляции, чем у какой-либо другой местной группы; самым сильным правом требования управления обладают сами участники, а они могут быть где угодно. Рост электронной среды, пренебрегающей географическими границами, повергает в замешательство и право, создавая абсолютно новые феномены, которые необходимо подчинять четким правовым нормам, но которые не могут удовлетворительно управляться ни одной из существующих территориальных властей. Например, электронные коммуникации порождают громадные количества записей о транзакциях и ставят серьезные вопросы, касающиеся природы и адекватности защиты секретности. Тем более что коммуникации, которые генерируют эти записи, могут осуществляться через многие территориальные юрисдикции или даже существовать в них одновременно#24. Какое материальное право мы должны применить, чтобы защитить эту новую, уязвимую группу деловых данных?*25 Может ли французский полицейский законно получить доступ к записям из потока информации, идущего через Сеть из США в Японию? «Можно ли коммерческой организации публиковать запись всех сообщений любого отдельно взятого индивида в новостные группы Usenet?» или: «Можно ли применять на веб-странице интерактивное приложение, которое просматривает "закладки" пользователя для того, чтобы определить, какие еще страницы он посещал?» — на эти вопросы существующие правовые системы также не готовы ответить, потому что речь идет о нестандартных явлениях и ни один местный территориальный орган власти не готов управлять реальными, рассредоточенными по всему миру деятелями и действиями#26. События в Сети происходят везде и нигде конкретно, в них заинтересованы онлайновые персоны, которые и «реальны» (обладают репутацией, могут оказывать услуги и использовать интеллектуальное имущество) и «неосязаемы» (необязательно или неявно привязаны к какой-то конкретной личности в физическом смысле), а также касаются «вещей» (сообщений, баз данных, установленных отношений), которые необязательно отделены друг от друга какими-либо физическими границами, поэтому ни один физический орган власти не имеет более обоснованного права требования подчинить эти события своим законам, чем какой-либо другой. Пример с торговой маркой Вопрос о том, кто должен регулировать или контролировать имена доменов в Сети, представляет собой иллюстрацию сложностей, с которыми сталкивается законотворчество на территориальной основе. Инженеры, создавшие Сеть, разработали систему доменных имен, которая ассоциирует численные машинные адреса с более легкими для запоминания именами. Таким образом, IP-адрес компьютера вроде 36.21.0.69 с помощью таблицы соответствия может быть получен из leland.stanford.edu. Определенные буквенные расширения (.com, .edu и .net) были предназначены в качестве глобальных доменов без ассоциирования с какой-то географической зоной*27. Хотя создатели Сети проектировали эту систему для удобства, она быстро раскрыла свою коммерческую ценность, поскольку позволяет клиентам легче запоминать расположение некоторых веб-страниц или адресов e-mail. В настоящий момент имена доменов регистрируются с помощью особых компаний, которые отражают информацию на серверы доменных имен по всему миру. В общем случае регистрация проходит на основе принципа обслуживания в порядке поступления*28, генерируя новый тип собственности, родственный правам на торговую марку, но без неотъемлемых связей с законом о торговых марках какой-либо отдельной страны. Определение прав на эту новую ценную собственность вызывает множество вопросов, включая отношение к переносимости, условиям владения (таким, как оплата регистрации), продолжительности прав на владение и конфискации в случае отказа от прав. Кто должен создавать эти правила? Рассмотрим размещение «традиционной» торговой марки на странице во Всемирной паутине. Доступ к этой странице может быть получен мгновенно из любого места, подключенного к Сети. Не ясно, попадает ли или должно попадать подобное размещение под юрисдикцию властей любой отдельно взятой страны. Иначе любое использование торговой марки в Сети одновременно попадало бы под юрисдикцию всех стран. Должна ли веб-страница, рекламирующая местный бизнес в Иллинойсе, считаться нарушающей торговую марку в'Бразилии только потому, что из Бразилии к странице может быть свободно получен доступ? Крупные компании Соединенных Штатов могут быть огорчены появлением в Паутине имен и символов, которые совпадают с торговыми марками, зарегистрированными в США. Но те же самые имена и символы также могут быть законно зарегистрированы другой стороной в Мексике, чьи «преступные» марки теперь стали вдруг доступны из Соединенных Штатов. Удовлетворение иска о нарушении или ущербе, поданного владельцем зарегистрированной в США торговой марки, исключительно на основании конфликта марок в Сети, открывает того же владельца торговой марки для исков из других стран в случаях, когда использование зарегистрированной в США торговой марки в Сети якобы нарушает подобную же марку в тех государствах. Миграция иной регулируемой деятельности в Сеть Почти все, что включает перемещение информации, может быть осуществлено в онлайне — образование, банковское дело, предоставление нематериальных услуг, все виды издательского дела и юридическая практика. Законы, регулирующие многие из этих видов деятельности, развились как очевидно местные и территориальные. Местные власти сертифицируют учителей, дают разрешение на создание авторизированных филиалов банков и лицензируют врачей и юристов. В сущности, законом предполагается, что деятельность, которую ведут эти регулируемые субъекты, не может осуществляться без привязки к физическому телу или помещению, подвергающимся регулированию территориальными властями, и что результаты этой деятельности наиболее ощутимы в географически описанных областях. Эти явно локальные правила не могут соблюдаться, если эта деятельность ведется разбросанными по всей Сети участниками. Поскольку теперь множество занятий может осуществляться способом, не связанным с физическим расположением, местные управляющие структуры либо задержат развитие новой среды, либо, что более вероятно, будут замещены новыми структурами, которые окажутся более приспособленными к рассматриваемым онлайновым явлениям*29. Любые требования по «приведению» всех онлайновых транзакций к правовому рассмотрению, основанному на географических границах, представляют, по сути, новую проблему «сознания-тела» в глобальных масштабах. Мы знаем, что деятельностью, которая традиционно являлась объектом регулирования, все еще должны заниматься реальные люди, в конечном счете находящиеся в определенных физических местах. Но теперь взаимодействие людей каким-то образом переступает пределы этих физических мест. Сеть делает возможными такие формы взаимодействия, в которых доставка материальных предметов через географические границы не имеет смысла и в которых расположение участников не имеет значения. Попытки определения того, где происходят рассматриваемые события, определенно приведут не туда, если вообще не бесполезны. НОВАЯ ГРАНИЦА В КИБЕРПРОСТРАНСТВЕ жүктеу/скачать 2.52 Mb. Достарыңызбен бөлісу:
|