Открытого состава по доступу к генетическим ресурсам и совместному использованию выгод

Записка Исполнительного секретаря

1. 
   В пункте 10 решения VIII/4A Конференция Сторон предложила «Сторонам представить Исполнительному секретарю информацию о правовом статусе генетических ресурсов в их национальном праве, в том числе в их праве собственности (в случаях применимости), и поручила Исполнительному секретарю представить доклад на рассмотрение пятого совещания Рабочей группы».
   
2. 
   После восьмого совещания Конференции Сторон Сторонам было разослано уведомление от 25 мая 2006 года с предложением предоставить Исполнительному секретарю информацию по данной проблеме. В ответ на это уведомление были получены данные от 9 Сторон. Эти данные были обобщены и приводятся в документе UNEP/CBD/WG-ABS/5/INF/1.
   
3. 
   Кроме того, Исполнительный секретарь заказал консультанту проведение исследования правового статуса генетических ресурсов в национальном законодательстве ряда отдельных стран. Соответственно в прилагаемом ниже исследовании приводится обзор статуса генетических ресурсов в Андском регионе, Австралии, Бразилии, Канаде, Коста-Рике, Эфиопии, Индии, Кении, Норвегии, на Филиппинах и в Южноафриканской Республике. Отбор стран производился с учетом необходимости обеспечения географического баланса и представления краткого первоначального обзора разных действующих систем, связанных с правовым статусом генетических ресурсов. Исследование было проведено благодаря финансовым ресурсам, предоставленным Программой Организации Объеденных Наций по окружающей среде (ЮНЕП).
   
   Приложение
   
   ПРАВОВОЙ СТАТУС ГЕНЕТИЧЕСКИХ РЕСУРСОВ В НАЦИОНАЛЬНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ
   
   Кент Ннадози
   

1. 
   Настоящий доклад представлен в ответ на решение VIII/4A Конференции Сторон о доступе к генетическим ресурсам и совместном использовании выгод, а более конкретно - в ответ на его пункт 10, в котором Сторонам предлагается представить Исполнительному секретарю информацию о правовом статусе генетических ресурсов в их национальном законодательстве, в том числе в их праве собственности в случае применимости, а Исполнительному секретарю поручается представить доклад на рассмотрение пятого совещания Рабочей группы по доступу к генетическим ресурсам и совместному использованию выгод. На момент составления настоящего документа, данные были получены от семи Сторон^1/.¹
   
2. 
   В настоящем докладе приводится предварительный анализ правового статуса генетических ресурсов с использованием отдельных Договаривающихся Сторон в качестве тематических исследований, в силу чего он не является исчерпывающим^2/.²
   
3. 
   Настоящий анализ преимущественно основывается на представленных Сторонами данных и на имеющемся в секретариате обзоре национальных и региональных мер по регулированию доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод, а также на информации, полученной из различных исследований и опубликованных материалов по вопросу об определении странами и регионами статуса генетических ресурсов в рамках своих юрисдикций.
   
4. 
   С момента вступления Конвенции в силу проблеме доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод от их применения уделяется значительное внимание, и в данной области ведется активная работа. Как национальные, так и международные усилия по разработке законодательных, административных и политических мер для их реализации стали значительно более интенсивными, результатом чего явился нынешний процесс обсуждения международного режима регулирования доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод. Тем не менее, одна из главных трудностей в разработке необходимых мер в области доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод заключается в том, что во многих юрисдикциях отсутствует четкое определение статуса генетических ресурсов^3/3. Хотя в статье 15.1 Конвенции недвусмысленно признается суверенное право государства на свои природные ресурсы и право национальных правительств определять доступ к генетическим ресурсам, по-прежнему, как кажется, сохраняется значительная неопределенность во многих странах относительно правового статуса генетических ресурсов, или иными словами, относительно того, как они рассматриваются в законе на национальном и субнациональном уровнях^4/. В частности в связи с тем, что суверенное^5/ право государства на его природные ресурсы не обязательно означает государственную собственность на ресурсы, правила, регулирующие право собственности и другие права, зачастую бывают не очень ясными.
   
5. 
   Из проведенных ранее исследований национальных, региональных и международных документов и режимов в области доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод ясно, что в разных странах приняты разные подходы в области доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод^6/.⁶ В результате «трудно вывести общие заключения на основе анализа этих мер, поскольку страны приняли разные подходы относительно типов принятых мер»^7/.⁷ Данные подходы варьируются от нулевого или минимального государственного вмешательства в оборот генетических ресурсов до очень подробных правил, регулирующих предоставление доступа к генетическим ресурсам, включая, очевидно, даже частные договоры. Однако обсуждение методов регулирования доступа к генетическим ресурсам было затруднено в силу неясности вопроса том, кто владеет соответствующими ресурсами.
   
6. 
   Пользователи генетических ресурсов должны быть уверены в том, что поставщик имеет право предоставлять такие ресурсы. Это право во многих случаях принадлежит не только правительству, но и тем, кто имеет частные или другие права на земли или ресурсы или владеет ими. Следовательно, вопросы собственности или владения всегда имеют большое влияние на практические аспекты доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод и являются важным элементом национального законодательства и политики, которую правительства используют для «определения условий доступа» к ресурсам^8/. Поскольку Конвенция предоставляет Сторонам право определения или разъяснения понятия права собственности на генетические ресурсы, то они же должны прояснить взаимосвязь между режимами собственности, владения и доступа.
   
7. 
   Ожидается, что из-за различий в юрисдикциях и правовых системах различные страны и регионы примут разные подходы и будет применять или толковать такие фундаментальные понятия как «право собственности», «собственность» и «контроль» по-разному. Эти различия также проявляются в том, как государства определяют право собственности на генетические ресурсы, начиная с прямого указания на исключительную государственную собственность, как в Коста-Рике и Эфиопии, до явного признания неограниченной частной собственности в некоторых случаях, например, в Канаде и Австралии, и до res nullis, т.е. отсутствия права собственности как такового, например, на генетические ресурсы в определенных случаях диких мигрирующих видов или видов, не находящихся в пределах любых государственных границ. Способ определения, связывания и взаимодействия этих понятий влияет на статус генетических ресурсов в пределах конкретной юрисдикции. В конечном счете подход разных стран к регулированию генетических ресурсов неизбежно свидетельствует о специфике их правовой, организационной, экономической и культурной ориентации.
   
8. 
   Другой важный момент заключается в том, что значительное непонимание, как правило, ведет к отождествлению выраженного в Конвенции признания суверенного права государства на генетические ресурсы с государственной собственностью на данные ресурсы. Данный вопрос имеет важнейшее значение для структуры режимов регулирования доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод и может зависеть от существующих правовых основ, например, конституционно определенных прав на имущество и землю, а также законов о землевладении. Следует отметить, что национальный суверенитет, согласно статье 15.1 Конвенции, четко относится к праву государства определять право собственности и контроля в отношении генетических ресурсов, а не к каким-либо конкретным результатам такого определения.
   
9. 
   Третий важный момент — явное отсутствие во многих мерах по предоставлению доступа к генетическим ресурсам и совместному использованию выгод четких различий между биологическими и генетическими ресурсами. Даже в тех некоторых странах, в которых приняты законы о доступе к генетическим ресурсам и совместном использовании выгод, этот важный терминологический вопрос не решен окончательно. Однако, несмотря на то, что статья 15.1 Конвенции касается конкретно генетических ресурсов, очевидно, что государства имеют право определять сферу действия своих законов по своему усмотрению. С дугой стороны, возникнут сложные вопросы о правовом статусе генетических ресурсов, которые имеются более чем в одной стране, или перемещаются из одной страны в другую. Несмотря на это, для разработки функциональной правовой базы, которая в числе других аспектов прояснила бы, кому принадлежит право собственности на генетические ресурсы, необходимо четкое определение сферы действия применительно к генетическим ресурсам в сравнении с биологическими.
   

10. 
    Право собственности связано с правом на имущество, в силу которого объект является «чьей-то собственной вещью», что исключает обладание этой собственностью другими лицами или группами лиц. Это право позволяет владельцу пользоваться и распоряжаться собственностью так, как ему представляется целесообразным, использовать или не использовать ее, запрещать другим ее использование или передавать право собственности, при условии, что он при этом не нарушает закона.
    
11. 
    Как было указано выше, законы о праве собственности значительно различаются в разных странах в зависимости от характера объекта. В большинстве случаев под «правом собственности» подразумевается имущественное право и наоборот, и оба эти понятия отражают определенные права на осуществление контроля, иногда ограниченные законом или характером объекта правоприменения. Словом «собственность» обозначаются объекты, которые признаются обществом как принадлежащие лицу или группе лиц. К важным видам собственности относятся недвижимость (земля), личное имущество (прочие материальные объекты собственности), интеллектуальная собственность (права на художественные произведения, изобретения и т.д.) и «государственная собственность» (владение которой осуществляют государственные или правительственные органы, например, федеральные органы, органы штата, местные правительства или их учреждения).
    
12. 
    Собственность и право собственности обычно рассматриваются как комплекс прав, сформулированных и охраняемых суверенной властью. Традиционно в этот комплекс прав входят следующее:
    
    • 
      контроль за использованием собственности;
      
    • 
      право запрета на использование собственности другими лицами;
      
    • 
      право на получение любых выгод от использования собственности; и
      
    • 
      право на распоряжение собственностью, ее передачу или продажу.
      

13. 
    Иначе говоря, «суверенитет» в сфере действия Конвенции, особенно в отношении доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод, не является синонимом права собственности, но означает право государства на определение прав собственности и контроля, которое включает право определять условия предоставления доступа к генетическим ресурсам и распределения выгод на территории суверенного государства^9/.⁹
    

14. 
    Как правило, в конституциях стран определяется принадлежность права собственности на землю и природные ресурсы (минеральные или биологические). Однако понятие права собственности на генетические ресурсы является новым, и в конституциях, за редкими исключениями, генетические ресурсы не упоминаются, хотя в некоторых случаях в законах о доступе к генетическим ресурсам и совместном использовании выгод установлена связь между правом собственности и генетическими ресурсами.
    
15. 
    При отсутствии путаницы в терминологии право собственности на биологические ресурсы (как природные ресурсы) в целом легко определяется в большинстве юрисдикций, поскольку объект собственности является материальным, например, это могут быть семена, растения или животные. На основании имеющихся национальных законов эти объекты могут относиться к государственной, частной или общинной собственности. Однако в случае с генетическими ресурсами из-за того, что объект собственности зачастую нематериален по своей природе, поскольку является информацией или соответствующими знаниями, возникают трудности. Часто именно информационный компонент генетических ресурсов представляет для пользователей наибольшую ценность, и вопрос о праве собственности на такую информацию не является столь же четко определенным, как о праве собственности в отношении материального носителя такой информации.
    
16. 
    Очевидно, что у стран возникли трудности с разработкой работоспособных правовых баз в отношении доступа к генетическим ресурсам и совместного использования выгод, в которых был бы прояснен вопрос о праве собственности на генетические ресурсы. Отмечено, что поскольку их определение «генетических ресурсов» иногда бывает неоднозначным, сложно определять в законодательном порядке, кто имеет право на распоряжение генетическими ресурсами, предоставление доступа к ним или получение выгод от этих ресурсов. В результате многие страны при определении правового статуса своих генетических (и биохимических) ресурсов, очевидно, опираются на физические объекты (например, организм, его части или землю, на которой были обнаружены ресурсы). Например, в странах с перекрывающими друг друга правовыми системами, когда нормы обычного права применяются на уровне населения, включающего коренные народы или местные общины, с одной стороны, а с другой стороны также применяются законы, нормы гражданского или общего права, ситуация еще более осложняется^10/._>¹⁰/
    
17. 
    Кроме того, обычно не возникает проблем с определенными категориями биологических и генетических ресурсов, особенно тех, которые находятся в конкретных зонах общественного пользования: коллекциях ex-situ, национальных парках или заповедниках, а также на охраняемых или заповедных территориях. Они обычно принадлежат государству или государственному органу, действующему от лица субъектов, как правило, являющихся гражданами данного государства. Право контролировать и предоставлять доступ на эти территории обычно принадлежит конкретному органу или учреждению, которые также получают выгоды, действуя от лица населения. Но эти вопросы возникают в отношении генетических ресурсов, обнаруженных или расположенных в частных владениях, включая микробы, растения и животных.
    
18. 
    Во многих правовых системах признается и охраняется право частной собственности на биологические ресурсы (растения и животных) — при этом неясно, существуют ли пределы права собственности на генетические ресурсы. В большинстве юрисдикций, включая общее право и гражданский кодекс, право собственности и права на природные ресурсы зависят от земли, на которой они встречаются. Данная концепция зачастую подкрепляется, преимущественно в порядке презумпции, посредством конституционного обеспечения права частной собственности. В этом случае при отсутствии специальных законодательных норм, говорящих об обратном, владение биологическим материалом будет, вероятно, заключать в себе владение генетическими компонентами. Приоритет отдается частной или коллективной собственности на землю или природные ресурсы, и частному или коллективному собственнику может требоваться или не требоваться государственное разрешение на торговлю принадлежащими ему биологическими или генетическими ресурсами. Однако в некоторых странах, например, в Андском сообществе, заявлено, что все генетические ресурсы являются публичной собственностью и как таковые регулируются государством, даже если признается частная собственность на биологические ресурсы. В данном случае проводится различие между генетическими (являющимися публичной собственностью) и биологическими ресурсами (принадлежащими частным лицам), которые содержат генетические ресурсы или компоненты^11/11.
    

19. 
    Международный договор о генетических ресурсах растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства был принят 3 ноября 2001 года на 31-й сессии Конференции ФАО. Договор призван удовлетворять в соответствии с Конвенцией особые потребности в генетических ресурсах растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства^12/.
    
20. 
    В договоре ничего не говорится о физической собственности на генетические ресурсы для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства, и на Договаривающихся Сторонах не лежит обязательства пересматривать свое законодательство в этом отношении.
    
21. 
    Договаривающиеся Стороны при осуществлении своих суверенных прав на свои ресурсы соглашаются учредить эффективную, действенную и прозрачную многостороннюю систему в целях как облегчения доступа к генетическим ресурсам растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства, так и совместного использования справедливым и равноправным образом выгод, получаемых от применения этих ресурсов, на взаимодополняющей и взаимоукрепляющей основе^13/.
    
22. 
    В многостороннюю систему будут включены различные генетические ресурсы растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства^14/. Договаривающиеся Стороны включат в нее все находящиеся под их управлением и контролем генетические ресурсы растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства, внесенные в числе сельскохозяйственных и кормовых культур в приложение I к Договору. Они предложат всем остальным владельцам таких ресурсов включить их в многостороннюю систему и согласиться на принятие надлежащих мер для поощрения физических и юридических лиц, находящихся под их юрисдикцией, которые владеют такими ресурсами для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства, поступить аналогичным образом. Международные учреждения, владеющие коллекциями ex-situ генетических ресурсов растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства, также передадут свои материалы, соответствующие тем, что включены в приложение 1, в многостороннюю систему и будут применять аналогичные положения, регулирующие доступ к генетическим ресурсами и совместное использование выгод к своим остальным материалам^15/.
    
23. 
    Владельцы генетических ресурсов растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства сохраняют право собственности на свой материал в многосторонней системе, но должны по просьбам давать доступ к нему и, предоставляя его, использовать стандартное соглашение о передаче материала, введенное Управляющим органом Договора для регулирования условий использования и их обязательств как в качестве поставщика и их обязательств в качестве получателя^16/. Стандартное соглашение о передаче материала представляет собой контракт, заключенный в рамках частного права. Дальнейшую передачу этого же материала в необработанном состоянии следует осуществлять в соответствии с этим же стандартным соглашением о передаче материала^17/, чтобы создавать цепочку прав и обязательств в отношении данных материалов, включая обязательство совместного использования денежных выгод при определенных условиях.
    
24. 
    В стандартном соглашении признаются права разработчика на ««разрабатываемые генетические ресурсы растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства», которые определены как «материал, полученный на основе Материала и следовательно отличный от него, который еще не готов для коммерциализации и который разработчик намеревается разрабатывать далее или передать другому лицу или организации для дальнейшей разработки. Период разработки разрабатываемых генетических ресурсов растений для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства считается завершенным, когда данные ресурсы коммерциализируются в качестве Продукта»^18/. Разработчик не обязан предоставлять такие ресурсы по запросам, но если принимается такое решение, то он должен действовать соответствующим образом согласно положениям и условиям стандартного соглашения о передаче материала. Разработчик может также вводить определенные условия относительно дальнейшей разработки продукта, включая в соответствующих случаях денежное встречное удовлетворение: данное положение обеспечивает нормальное функционирование коммерческого растениеводства, сохраняя одновременно в силе обязательства совместного использования выгод от коммерциализации конечного продукта^19/.
    
25. 
    Как было отмечено выше, стандартное соглашение о передаче материала представляет собой частный контракт, заключенный между поставщиком и получателем. Выгоды, однако, поступают не отдельному поставщику, а в объединенный фонд, который используется Управляющим органом с учетом положений его стратегии финансирования для максимального блага развивающихся стран. Для управления такими обобщенными благами, в отношении которых поставщик не имеет договорной выгоды от правоприменительных действий, стандартное соглашение о передаче материала предусматривает два правовых решения. Во-первых, оно предусматривает, что «третья сторона-бенефициар» представляет интересы многосторонней системы в целом и отстаивает ее права^20/. Эти функции предлагается выполнять ФАО. Во-вторых, оно предусматривает урегулирование возможных споров путем их передачи на рассмотрение в международный арбитраж, чье решение будет иметь обязательную для сторон силу последней инстанции^21/. Применимым законом являются общие принципы права, включая Принципы УНИДРУА международных коммерческих договоров 2004 года, цели и соответствующие положения Договора и в случаях необходимости толкования - решения Управляющего органа^22/.
    
26. 
    Данный набор правовых документов – стандартный частный контракт, определяющий условия использования, положение о третьей стороне-бенефициаре, отстаивающей права Договора, и положение, предусматривающее обязательный международный арбитраж, – представляют собой новаторский подход к урегулированию специфических особенностей сектора производства продовольствия и ведения сельского хозяйства, который характеризуется существенной взаимозависимостью стран в плане генетических ресурсов для производства продовольствия и ведения сельского хозяйства и абсолютным моральным долгом гарантировать факультативное достижение продовольственной обеспеченности и сокращение бедности.
    
27. 
    На национальном уровне каждая Договаривающаяся Сторона «обеспечивает соответствие своих законов, положений и процедур обязательствам, предусмотренным в настоящем Договоре»^23/. Статья 12.5 имеет отношение к стандартному соглашению о передаче материала (СПМ) и требует, чтобы Договаривающиеся Стороны «обеспечивали в рамках свих правовых систем возможность обращения за помощью в соответствии с применимыми юрисдикционными требованиями в случае возникновения споров по договорам в рамках таких СПМ, признавая, что обязательства, возникающие в рамках таких СПМ, относятся исключительно к участникам этих СПМ»^24/.