Рецензенти: Підопригора О. А. доктор юридичних наук, професор, академік Академії правових наук України

25

У цьому зв'язку слушним здається твердження, що наявність у держави власної національної правової си¬стеми зумовлена тим, що в кожній країні діють свої правові звичаї, традиції, законодавство, юрисдикційні органи, особливості правового менталітету, правової куль¬тури, які склалися історично. Внаслідок цього у будь-якій державі правова система, будучи невід'ємним еле¬ментом правової культури, детермінована історичними та географічними факторами і являє собою частину со¬ціальної системи держави, охоплюючи усі правові яви¬ща: правотворчість, правову свідомість, діяльність по реалізації права, правову ідеологію (О. Скакун).

У.визначенні поняття національної правової систе¬ми важливе значення має характеристика її структури та складових частин.

Поміж елементів правової системи називають: власне об'єктивне (позитивне) право як сукупність загальнообов'язкових норм, виражених у законі, інших формах позитивного права; правову ідеологію активну сторону правосвідомості; судову (юридичну) практику (С. Алексєєв, Ю. Тихомиров).

У більш детальному викладі сукупність елементів правової системи виглядає таким чином: 1) право як сукупність створених державою норм, що перебуває під її охороною; 2) законодавство як форма вираження цих норм (нормативні акти); 3) правові інституції, що здійснюють правову політику держави; 4) судова та інша юридична практика; 5) механізм правового регулюван¬ня; 6) правореалізаційний процес (включаючи акти за¬стосування і тлумачення; 7) права, свободи і обов'язки громадян (право в суб'єктивному значенні); 8) система функціонуючих у суспільстві правовідносин; 9) за¬конність і правопорядок; 10) правова ідеологія (право¬свідомість, юридичні доктрини, теорії, правова культура тощо); 11) суб'єкти права (індивідуальні і колективні);

26

12) системні зв'язки, які забезпечують єдність, цілісність та стабільність системи; 13) інші правові явища (юри¬дична відповідальність, правосуб'ектність, правовий ста¬тус, законні інтереси тощо), які утворюють «інфраструк¬туру правової системи».

У працях вітчизняних вчених, що з'явилися вже в пер¬ші роки незалежності України, зазначалося, що елемен¬тами, які входять до правової системи України, є систе¬ма права, правова політика, правова ідеологія і юридич¬на (правова) практика, зокрема, правотворча, правозас-тосовча, правоохоронна. Поряд з цими елементами до правової системи входять споріднені з нею явища: нор¬ми і принципи міжнародного права, соціальні норми, санкціоновані державою.

У працях останнього часу структура правової сис¬теми піддається більш детальному аналізу. Наприклад, О.Ф. Скакун не лише характеризує структуру правової системи, але й звертає увагу на значення врахування типу взаємодії її елементів для встановлення особливостей функціонування системи. Зокрема, вона зазначає, що структура правової системи включає такі елементи: суб'єкти права; правові норми та принципи; правові відносини, правова поведінка, юридична практика, режим функціонування правової системи; правова ідеологія, правова свідомість, правові погляди, правова культура; зв'язки між вказаними елементами, які визначають ре¬зультат їхньої взаємодії — законність, правопорядок.

На нашу думку, саме такий підхід (з уточненнями, про які йтиметься далі) може бути покладено в основу виз¬начення національної правової системи та її особливо¬стей.

При цьому має бути врахована також та обставина, що правова система — це не лише феномен, що містить у собі основні конструктивні елементи правового регу¬лювання, але вона також є частиною соціальної системи,

27

яка взаємодіє з економічною, політичною, моральною та іншими складовими останньої.

З врахуванням сказаного національна правова сис¬тема може бути визначена як зумовлена об'єктивни¬ми закономірностями (у тому числі, культурними, істо¬ричними та географічними особливостями) розвитку певного об'єднання людей (громади, суспільства, держа¬ви, етносу) цілісна сукупність взаємно пов'язаних норм, правових інституцій та юридичних явищ, що постійно відтворюються та використовуються людьми у процесі співжиття в рамках локальної цивілізації.

2. Право

Про право, як складову правової системи, можна го¬ворити у широкому розумінні («моральне право» «бо¬жественне право»), або у вузькому, суто юридичному сенсі.

Багато хто вважає, що при характеристиці права не можна обмежитися лише загальним його визначенням, оскільки в ньому не можуть бути відображені важливі для глибокого розуміння права і практики його засто¬сування специфічні моменти, властиві тому чи іншому історичному типу права (рабовласницькому, феодально¬му, сучасному). Специфічні особливості і риси характе¬ризують лише окремі визначення поняття права, що відоб¬ражають специфічні ознаки і риси певного історичного типу права. Що ж стосується загального визначення поняття права, то воно може ґрунтуватися лише на са¬мих загальних рисах, властивих усім без винятку ти¬пам права.

У силу цього право розглядається іноді в дуже абст¬рактному виді лише як «правила поведінки, встановлю¬вані й охоронювані державою», чим захоплюються західні юристи.

Радянські автори тяжіли до наголошування на тих специфічних рисах, що стосуються «волі» пануючого класу, розгляду права винятково як класового регулятора суспільних відносин тощо. Ілюстрацією може бути де¬фініція права, як «державної волі пануючого класу, ви¬раженої в сукупності норм, що охороняються державою як класовий регулятор суспільних відносин» (О. Йоффе, М. Шаргородський).

Були також спроби визначити право шляхом ви¬окремлення найбільш важливих ознак і рис, властивих різним типам права.

У першу чергу йдеться про ті риси, що дозволяють виділити право як регулятор суспільних відносин поміж інших регулятивних засобів.

Поміж його найважливіших особливостей і рис нази¬вають такі:

1. Нормативність. Право — це, насамперед, система норм поведінки, що складається із взаємозалежних і взаємодіючих один з одним елементів. В її основі, як і будь-якої системи норм чи правил поведінки, лежать як об'єктивні, так і суб'єктивні фактори. До об'єктив¬них факторів належать однотипні економічні, політичні, соціальні, ідеологічні й інші умови, що сприяють ство¬ренню і функціонуванню системи правових норм у тій чи іншій країні. Поряд з об'єктивними діють суб'єктивні фактори: світогляд, правова політика, правосвідомість, ментальність, активна участь правознавців у процесі правотворчості тощо.

Характеризуючи нормативність права як одну з най¬важливіших його особливостей, іноді зазначають, що нормативність не означає обмеженості чи «замкнутості» права одними тільки нормами — правилами поведінки, оскільки, крім норм, право містить в собі також інші структурні елементи у вигляді правовідносин, правових поглядів і ідей, правосвідомості, суб'єктивних прав гро¬мадян (М. Марченко). Проте така позиція здається не дуже вдалою, оскільки у даному випадку не розрізня¬ються такі поняття як «право» і «правова система», характеристику якої буде дано далі.

29

2. Встановлення або санкціонування цієї системи норм державою. Поміж різних соціальних норм тільки система правових норм виходить від держави. Всі інші створюються і розвиваються різними недержавними організаціями — церквою, громадськими, партійними та іншими органами.

Щодо ролі держави у створенні права існують три позиції.

Перша з них полягає в тому, що норми права розгля¬даються як «вимоги держави», котра, будучи «джерелом права», не може бути сама зумовлена правом. Держав¬на влада виявляється над правом, а не під правом. Дер¬жава таким чином розглядається як явище первинне, а право — вторинне (Г. Шершеневич).

Друга точка зору полягає в тому, що сама держава і державна влада повинні мати правовий характер. Це означає, що в основі державної влади має лежати «не факт, а право». Держава, хоча й видає правові акти, але сама не може бути джерелом права. Над державою знаходить¬ся право, яке її стримує й обмежує.

Третя позиція зводиться до того, що при визначенні характеру взаємин держави і права, обидві крайні точ¬ки зору ігнорують реальні взаємозв'язки, оскільки в дійсності «держава і право знаходяться один з одним у функціональній єдності: одне припускає інше, одне є елементом іншого» (І. Сабо).

Суть проблеми у з'ясуванні загального правила: чи діє державна влада в рамках закону і отже є «законною владою», чи вона порушує нею ж самою встановлені пра¬вові вимоги і ставить себе в такий спосіб у становище «незаконної (нелегітимної) влади».

Ідеї підпорядкування держави праву, його самообме¬ження, у тому числі і за допомогою права, розділяли такі відомі правознавці як Леон Дюгі, Петражицький, Георг Єлінек.

ЗО

Своєрідну позицію в питаннях співвідношення дер¬жави і права займав Людвіг Гумплович. Послідовно відстоюючи думку про те, що «з вищої історичної точ¬ки зору право і правопорядок є для держави лише засо¬бом» для вирішення завдань, що стоять перед нею, він у той же час вважав, що праву властива тенденція усе більше і більше «емансипуватися від свого творця, від держави, тенденція звільнятися від його впливів і вис¬тупати проти нього у виді самостійної сили, у вигляді правової ідеї». Якщо, наприклад, адміністративне право, «цілком знаходяться під впливом держави», то такі інститути («сфери») права, як право власності, у міру розвитку суспільства усе менше перебувають під впли¬вом держави, «існують окремо і самостійно від нього». Отже, природа відносин права до держави ґрунтується на тім, що держава силою своєї діяльності створює все нові і нові сфери моральності, з яких випливає право. Але це останнє прагне до самостійності і незалежності від держави. І, досягши цього, дане прагнення йде ще далі. Воно спрямовується до володарювання над державою. Право хоче стати вище держави. Право не бажає уже визнавати своїм творцем того, кому воно зобов'язане своїм існуванням. Навпаки, воно саме намагається зай¬няти батьківське, стосовно держави, становище.

3. Вираження у праві державної волі, що, у свою чер¬

гу, в залежності від устрою і форми правління втілює в

собі волю класу, що править, групи, народу, суспільства

чи нації. Досвід свідчить про те, що в праві виражається,

насамперед, воля пануючих. Разом з тим неспростов¬

ним фактом є і те, що вона, побоюючись соціальних ви¬

бухів і утрати свого привілейованого положення, найча¬

стіше змушена зважати на волю та інтереси підвладних.

4. Загальнообов'язковість норм, внаслідок чого їх

вимоги мають виконуватися всіма членами суспільства

незалежно від того, бажають вони поводитися у такий

спосіб чи ні. Причому загальнообов'язковість норм, як

специфічна риса і вимога права поширюється не тільки

на пересічних громадян, посадових осіб, різні недержавні

органи й організації, але й на саму державу. Правова

31

держава неодмінно «зв'язує» саму себе і усі свої органи загальнообов'язковістю вимог норм права, організує усю свою діяльність строго в рамках вимог закону і слідує їм доти, поки вони у встановленому порядку не будуть змінені чи скасовані.

5. Охорона і забезпечення права державою, а у випад¬ку порушення вимог, що містяться в нормах права, зас¬тосування державного примусу. Держава не може бай¬дуже ставитися до актів, які видала або санкціонувала, і тому має докладати зусиль для їхньої реалізації та охо¬рони від порушень. Одним із широко використовуваних методів при цьому є державний примус, який має застосо¬вуватися уповноваженими на те організаціями, що діють в рамках закону, на основі закону, а також відповідно до передбачених законом процесуальних правил.

Узагальнюючи все сказане про найбільш важливі риси й особливості права, а також про його поняття як вихід¬не при визначенні порівняльного правознавства, не мож¬на не звернути увагу на те, що в даному випадку мова йде в основному про «нормативний» погляд на право, про загальне, у межах нормативного підходу, поняття

права.

32

ються. Але є й такі закони, що не відповідають право¬вим критеріям, і, отже, з правом не збігаються.

Держава при такому розумінні права не тільки не розглядається як творець чи джерело права, але, навпа¬ки, сама уявляється повсюдно зв'язаною чи, принаймні, значно обмеженою у своїх діях правом. Вона подається як інститут, що не стільки встановлює, скільки форму¬лює чи виводить право, завдяки законотворчій діяльності, з об'єктивно існуючої економічної, соціально-політич¬ної та іншої дійсності. Держава трактується як винят¬ковий творець законів, але не права. Вона монополізує законотворчу, але не правотворчу діяльність, тому що законотворчість і правотворчість, а разом з тим закон і право при такому підході не збігаються.

Отже, виникає необхідність визначити поняття «пра¬вового закону».

Критерієм пропонувалося вважати «загальну волю», тобто волю всього суспільства, нації чи народу. Тоді правовими є лише такі закони чи інші нормативні акти, що адекватно відображають цю волю. Інші законодавчі акти попадали до розряду неправових.

Але виникають питання: хто і яким чином може визначити, чи міститься в тім чи іншому законі «за¬гальна воля» чи її там немає? Чому парламент як ви¬щий законодавчий і представницький орган, поклика¬ний виражати волю й інтереси всіх шарів суспільства, видає закони, що в одних випадках відображають «за¬гальну волю», а в інших — не відображають її?

33

Намагаючись вирішити цю проблему і хоча б у на¬ближеному виді позначити грань між правом і законом, нерідко звертаються до різних моральних категорій — справедливості, добра, гуманності, зла та ін. Право при цьому визначається як «нормативно закріплена спра¬ведливість». Іноді також використовується така кате¬горія, як правовий ідеал, котрий визначається як * по¬родження індивідуальної, суспільної, наукової свідомості про розумний устрій співжиття на принципах добра, справедливості, гуманізму і збереження природного се¬редовища». З посиланням на відомий вислів римлян про те, що «справедливість і благо є закон законів», робиться висновок, що правовий ідеал саме і складає зміст право¬вих законів, що це і є не що інше, як «закон законів» (С. Ємельянов) Отже, всі інші закони, що не містять у собі правового ідеалу, не узгоджуються з принципами добра, справедливості і їм подібними, не є правовими.

Таким чином, використання цих категорій при виз¬наченні права і правового закону ніяк не сприяє вирі¬шенню проблеми співвідношення права і закону. Більш того, воно веде до змішування категорій права і моралі. На нашу дуку, для того, щоб з'ясувати сутність права, варто звернутися до його характеристики як категорії культури (цивілізації).

Отже, що стосується взаємозв'язку категорій «циві¬лізація» і «право» та впливу цього фактора на класифі¬кацію, що нас цікавить. Не зупиняючись зараз на різних підходах до визначення права, котре є багатовимірним поняттям, зазначимо лише необхідність відмовитись від спрощеного матеріалістичного підходу, згідно якому право є лише ідеологічною надбудовою до матеріального базису — певного типу виробничих відносин, разом з якими воно народжується, зазнає змін, а потім відмирає. Більш виправданим здається розуміння права як елемента цивілізації. Оскільки остання категорія ві-

34

діграє помітну роль в контексті цієї розвідки, то на її визначенні варто зупинитися дещо детальніше.

Хоча таке визначення цивілізації зустрічається до теперішнього часу, проте вже з початку XIX ст. набуває поширення трактування цивілізації (цивілізацій) як більш складної категорії, котра не може бути зведена до розуміння її лише як однієї, окремої сходинки в розвит¬ку людства.

Зокрема, слід звернути увагу на те, що має йтися не про одну «цивілізацію», а про «цивілізації», оскільки це поняття існує в множині. Крім того, важливим мо¬ментом при характеристиці цивілізації є неоднозначність цього поняття, а також те, що необхідно розрізняти світові та локальні цивілізації.

Світові цивілізації — це етап у історії людства, який характеризується певним рівнем потреб, здібностей, знань, навичок та інтересів людини, технологічним та екологічним способом виробництва, устроєм політич¬них та суспільних відносин, рівнем розвитку духовного репродукування (відтворення); по суті йдеться про дов¬гостроковий (багатовіковий) історичний цикл. Зміна світових цивілізацій відображає поступальний рух істо¬ричного процесу, саморозвиток людства.

Локальні цивілізації виражають культурно-історичні, етичні, етнічні, релігійні, економіко-географічні особли¬вості окремої країни, групи країн, етносів, які пов'язані спільною долею, відображають і віддзеркалюють ритм загально-історичного прогресу, то опиняючись у його епіцентрі, то віддаляючись від нього. Кожна локальна цивілізація має свій почерк, свій ритм, більш або менш

35

синхронізований з ритмом світових цивілізацій. Циві¬лізації не є статичними формами. Це динамічні утво¬рення еволюційного типу. Вони не лише не здатні пере¬бувати у стані спокою, але й не можуть довільно зміню¬вати напрям свого поступального руху.

Цивілізацію (культуру) людства в цілому можна схе¬матично розглядати як зрізану піраміду, що має п'ять шарів: перший — людина (сім'я); другий — технологіч¬ний спосіб виробництва; третій — екологічний спосіб виробництва; четвертий — соціально-політичний устрій; п'ятий — суспільна свідомість (духовний світ).

При цьому нерідко право розглядається як елемент соціально-політичного устрою суспільства (Ю. Яковець). Проте такий підхід дещо спрощено зображує роль права та його значення у системі цінностей (культури) людства. Адже забезпечення існування та функціонуван¬ня суспільства, як складної динамічної системи, є лише одним з напрямків нормативного регулювання, що здійснюється правом, (хоча саме тут проявляються його соціально-політичні властивості).

Якщо ж оцінювати право у якості явища цивілізації в цілому, то слід враховувати, що воно покликане бути носієм вищих принципів, визначальних цінностей ци¬вілізації, реалізувати історичне призначення суспільства, пов'язане зі ствердженням у ньому сили та потенції розуму, високих гуманітарних засад.

Отже, суть феномена права, як явища, що відображає вимоги цивілізації, не обмежується лише тим, що право нормативно об'єктивує та реалізує ці вимоги, але також воно є чинником індивідуального самовираження особи, творчості, їх акумуляції, самозростання.

Таким чином, право не лише належить до елементів соціально-політичного устрою, але є також елементом суспільної свідомості, складовою духовного світу люди¬ни та її світогляду.

При цьому варто також враховувати, що право вини¬кає у нерозривному зв'язку з релігією; потім воно наби¬рає усе більшої соціально-політичної ваги, а тому вима¬гає філософського та фахового правничого осмислення і обґрунтування; і нарешті — у часи свого найвищого

36

розквіту — стає елементом суспільної та індивідуаль¬ної свідомості, хоча і зберігає свій генетичний зв'язок з релігією, що відіграє роль певного генетичного світогляд¬ного коду.

Поділ права на публічне і приватне відомий юрис¬пруденції принаймні дві тисячі років. Ще Аристотель розрізняв таке право, порушення якого шкодить всій громаді, і таке право, порушення якого заподіює шкоду окремим членам громади. Але особливої популярності набуло визначення приватного і публічного права, дане у першому фрагментові книги І Дигест Юстиніана, де воно наведене у вигляді сентенції відомого римського юриста Ульпіана. Останній розрізняв приватне і публіч¬не право в залежності від того, чиєї користі воно, насам¬перед, стосується: суспільної (державної) чи приватної (окремих осіб).