Установление и поддержание монопсонически низких цен

Монопсонически низкой ценой в соответствии со ст. 15 Закона о конкуренции является цена товара, по которой приобретает товар субъект рынка, занимающий монопсоническое положение, если:

1. 
   эта цена позволяет субъекту рынка, занимающему монопсоническое положение, получить дополнительный доход путем снижения затрат на производство и (или) реализацию за счет субъектов рынка, реализующих ему товар;
   
2. 
   эта цена ниже суммы необходимых субъекту рынка, реализующему товар, расходов на производство и реализацию такого товара и прибыли.
   

В вышеуказанном определении весьма туманно описан ключевой фактор, от правильного определения которого зависит, будет ли признаваться цена субъекта, занимающего монопсоническое положение, противозаконной или нет. Этот фактор определен в Законе о конкуренции как «необходимая субъекту рынка прибыль». Выяснение смысла, заложенного в это понятие, действительно является сложным, поскольку с одной стороны, субъекту рынка с его точки зрения необходимо получить как можно больше прибыли и он в условиях рыночной экономики имеет право на неограниченный размер прибыли, а с другой стороны, с позиции же потребителей желательно, чтобы прибыль доминирующего покупателя была как можно меньшей, чтобы получаемая ими самими выгоды были как можно высокими.

Отсутствие какой-либо административной и судебной практики по данному вопросу также затрудняет понимание смысла этой нормы закона. Не раскрывает смысл этого понятия и Методика по выявлению монопсонически низкой цены.³⁸⁶

Очевидно, что попытка особого регулирования доминирующего положения покупателя и тем более определение стоимости его товаров через понятие «необходимая субъекту рынка прибыль» не имеет никаких обоснований и неизбежно приведет в руках правительственных чиновников к прямому нормированию прибыли. Учитывая «зеркальность» монопсонии по отношению к монополии, по всей видимости, необходимо отказаться от особого регулирования субъектов, занимающих монопсоническое положение, а вместо этого применять к ним общие правила по запрету злоупотреблений доминирующим положением, в том числе при определении монопольно высоких и низких цен учитывать степень конкуренции на рынке, барьеры входа на рынок и основываться при расчетах как на концепции сравнения цен, так и на концепции учета затрат.

Применение разных цен и разных условий доминирующим поставщиком для своих покупателей признается дискриминационной практикой. Ценовая дискриминация не всегда является негативной, т.е. причиняет вред конкуренции, более того может иметь положительные последствия, поскольку за счет продажи товара на основе учета ценовых предпочтений различного уровня покупателей (пенсионеров, студентов, бизнесменов ит.д.) в конечном итоге продавец может значительно увеличить производство товаров, что в интересах потребителей. В этой связи проблема заключается в установлении адекватных инструментов для разграничения случаев, когда дискриминация служит интересам потребителей, а когда наоборот причиняет им вред.

В международной практике обычно запрещается злоупотребление доминирующим положением путем дискриминации покупателей, преследующее в основном цель по ограничению конкуренции, а не по ущемлению интересов потребителей. Так, ст. 82 Римского договора ЕС, устанавливая запрет на злоупотребление доминирующим положением путем применения разных условий для равнозначных соглашений с другими субъектами рынка, связывает его с ограничением конкуренции между такими субъектами рынка. Аналогичным образом в Законе о конкуренции правонарушением признается лишь применение разных цен либо разных условий к равнозначным сделкам доминирующего субъекта с другими субъектами рынка (т.е. сделки с лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, перечень которых установлен в п. 8 ст. 6 Закона о конкуренции).

Ущерб, нанесенный конкуренции в результате применения разных условий для равнозначных соглашений, включает в себя:

1. 
   ущерб «первой степени», нанесенный конкурентам продавца;
   
2. 
   ущерб «второй степени», нанесенный конкурентам покупателя;
   
3. 
   ущерб «третьей степени», нанесенный конкурентам клиентов покупателя.³⁸⁷
   

Ключевым фактором для образования данного вида злоупотребления доминирующим положением по Закону о конкуренции является равнозначность соглашений и связанное с этим условие о нераспространении данного вида правонарушения на поведение, которое может иметь объективно оправданные причины.

Равнозначными в данном случае должны рассматриваться все соглашения с одинаковыми условиями на одном релевантном товарном рынке. Интерес представляет опыт оценки дискриминационных цен в Перу, где неравность подхода к потребителям оправдывается его равностью ко всем клиентам при схожих обстоятельствах.³⁸⁸

Для данной формы злоупотребления доминирующим положением законодатель прямо предусмотрел использование концепции объективной правомерности (необходимости). Объективно оправданными причинами будут любые условия, которые разумно могут объяснить дифференцированный подход в рамках одной группы потребителей. К объективно оправданным могут быть отнесены, к примеру, случаи предоставления скидок постоянным клиентам, приобретающим большие объемы товаров и т. д. Однако, здесь необходимо иметь в виду отсутствие императивности. Сам по себе большой объем закупок не может рассматриваться объективно оправданным во всех случаях. Необходимо в каждом таком случае оценивать степень оправданности скидок и возможно его пропорциональности, в том числе, но не ограничиваясь, к примеру, проверять соответствие размера скидки степени снижения уровня издержек. При этом, однако, необходимо учитывать, что снижение цен может быть вызвано объективными рыночными факторами, поскольку, как правильно указывает Д. Арментано, «нет никаких причин ожидать, что любая конкретная цена в данный момент времени в полной мере отражает издержки. Цены определяются спросом и конкуренцией, а не издержками непосредственно».³⁸⁹

Очевидно, не должно считаться объективно оправданным следование общераспространенной практике на рынке, если такая практика не основана на принципе добросовестности, к примеру:

1. 
   установление юристами или врачами разных цен в зависимости от покупательской способности клиента;
   
2. 
   установление при закупках для крупных национальных компании высоких цен, несмотря на более низкие издержки производства и реализации.
   

Если в случае предоставления скидок существует презумпция правомерности такой практики, то в случае выборочного завышения цен факт злоупотребления доминирующим положением более очевиден. При этом такая практика может преследовать как цель по ограничению конкуренции, так и цель по ущемлению интересов потребителей. Для образования состава правонарушения в данном случае не обязательно чтобы выборочно установленная цена была признана монопольно высокой, достаточным является сам факт установления более высоких цен для некоторых покупателей при равных условиях.

Выборочное завышение цен часто имеет место при перекрестном субсидировании в рамках одного и того же товарного рынка. К примеру, это касается дифференциации цен на одни и те же услуги АО «Казахтелеком», применяемой в зависимости от степени эластичности спроса (юридические и физические лица, городские и сельские жители). Так, с 01 января 2010 года размер ежемесячной абонентской платы за телефонный аппарат, не переведенный на повременную систему оплаты местных телефонных соединений, для физических лиц составляет: для города – 520 тенге без НДС за основной телефон и 407,10 тенге без НДС за спаренный телефон, для села – 345,25 тенге без НДС за основной телефон и 289,42 тенге без НДС за спаренный телефон.³⁹⁰ При этом необходимо иметь в виду, что применение разных цен на разных товарных рынках для целей перекрестного субсидирования не может быть квалифицировано как дискриминация, а может анализироваться лишь на предмет установления и поддержания монопольно высоких и низких цен. Примером в данном случае являются устанавливаемые АО «Казахтелеком» чрезмерно высокие тарифы на международные переговоры и низкие цены на местную фиксированную связь. При этом в сельской местности тарифы на местную фиксированную связь предоставляются по ценам ниже себестоимости, т.е. являются убыточными.³⁹¹

Выборочное завышение цен может также иметь место при оказании ценового давления на конкурентов. В данном случае субъект рынка, занимающий доминирующее положение, одновременно на двух товарных рынках, устанавливает высокие цены на одном товарной рынке с тем, чтобы его покупатели, являющиеся одновременно его конкурентами на другом рынке, не могли получать достаточную прибыль для эффективной конкуренции. К примеру, использование такой практики можно проверить, проанализировав практику АО «Казахтелеком». По информации участников рынка, действующие тарифы Казахтелекома на пропуск трафика альтернативных операторов намного выше, чем эквивалентные тарифы в других странах: соотношение тарифов на присоединение к сети, установленных доминирующими операторами в других странах, и тарифов, действующих в Казахстане, отличается в несколько раз.³⁹² В этой связи нашим регуляторам рынка и органу по защите конкуренции необходимо обеспечить выполнение требований ВТО по обеспечению взаимодействия на не дискриминирующих условиях и тарифах. Условия (ценовые и качественные) межсетевого взаимодействия доминирующего оператора должны быть не хуже условий, предоставляемых собственным внутренним подразделениям.³⁹³

Согласно Закону о конкуренции субъекты, входящие в одну группу лиц, рассматриваются как единый субъект рынка. К сожалению, такое справедливое в целом положение может не позволить отнести к ценовой дискриминации практику применения доминирующими субъектами разных цен в сделках с дочерними и другими лицами. В частности, это касается случаев, когда субъекты, обладающие значительной рыночной властью, предлагают завышенные цены на реализуемые ими товары лицам, не входящим с ними в одну группу лиц, по сравнению с ценами для аффилиированных с ними лиц. В этой связи необходимо в Законе о конкуренции предусмотреть положение по недопущению использования ценовой дискриминации с участием субъектов, входящих в одну группу лиц.

4.2.3.4.2. Скидки, направленные на ограничение конкуренции.³⁹⁴

Предоставление скидок является правомерной предпринимательской практикой. Вместе с тем предоставление скидок в некоторых случаях может быть квалифицировано как один из способов ограничения конкуренции. Здесь стоит отметить, что отношение к предоставлению скидок в Европейском Союзе является более строгим, чем в США, хотя в обеих странах признается существенный проконкурентный эффект такого поведения.

Предоставление скидок может обуславливаться различного рода условиями, в том числе в зависимости от стоимости и объема закупок, лояльности и преданности покупателя к поставщику, выполнения плана продаж, приобретения связанных товаров и товаров, продаваемых единым пакетом и т.д. При этом необходимо придерживаться правила, что все виды скидок, основанные на количественных факторах, должны презюмироваться в качестве правомерного поведения, если только не будет собрана совокупность достаточных доказательств, свидетельствующих, что истинной целью доминирующей компании было ограничение конкуренции, а не увеличение эффективности. Таким образом, в данном случае, по нашему мнению, необходимым элементом субъективной стороны состава правонарушения должна быть наличие умысла доминирующего субъекта на ограничение конкуренции.

Скидки, основанные на иных критериях (не количественных), в частности, скидки за лояльность и преданность, должны подвергаться большим ограничениям и преимущественно должны запрещаться, поскольку такие скидки в большинстве случаев не связаны с коммерческой эффективностью, а направлены на ограничение конкуренции, но и в данном случае должна действовать опровержимая презумпция правомерности такого поведения.

И.В. Князева считает, что предоставление скидок может быть расценено в качестве злоупотребления доминирующим положением в случаях, если:

• 
  скидки искусственно занижают цену. Поэтому для определения средневзвешенной цены и средней величины плавающих цен необходимо учитывать ценовые скидки;
  
• 
  скидки устанавливаются с целью «закрепления» потребителей, побуждая их приобретать продукцию или пользоваться услугами данного производителя.³⁹⁵
  

Использование скидок для целей «закрепления» покупателей (дистрибьюторов) также само по себе не является достаточным основанием для признания его правонарушением, поскольку в ином случае необходимо признавать правонарушением другие инструменты маркетинга, в том числе рекламу, которая в немалой степени способствует «закреплению» потребителей. Важным в данном случае является не сам факт предоставления скидки, а условия, с которыми она связана. К примеру, если сумма, предоставляемой скидки, рассчитывается и выплачивается только лишь один раз в конце года, то естественно, что такая практика может ограничивать конкуренцию, поскольку искусственно «привязывает» дистрибьютора к продавцу. Дело в том, что с каждым прошедшим днем дистрибьютор приближается ко дню получения скидки, размер которой к тому же все время растет и, соответственно, дистрибьютор не может без ущерба поменять поставщика.

На основании вышеизложенного во всех случаях предоставления скидок необходимо проводить всесторонний анализ поведения субъектов рынка, мотивов их действий, положения на рынке других поставщиков, барьеров входа на рынок, экономической мощи конкурентов, степени ограничения конкуренции, пропорциональности действия поставщика полученному им в итоге положительному эффекту, объема закупок у доминирующего субъекта в общем объеме закупок покупателя, периода времени, который применяется для расчета размера скидки, время и способы выплаты скидки и т. д. Предоставление скидок однозначно должно признаваться правонарушением лишь в том случае, если влечет эффект хищнического ценообразования.

Кроме того, антимонопольный орган и суды при оценке такого рода действий всегда должны основываться на соображениях необходимости защиты конкуренции, а не конкурентов.

В связи с тем, что установление скидок в подавляющем большинстве случаев не является проявлением одностороннего поведения доминирующего поставщика, а является результатом взаимовыгодного добровольного соглашения поставщика и покупателя, данная практика в большинстве случаев должна быть квалифицирована в качестве совершения антиконкурентного соглашения.

4.2.3.4.2.1. Скидки, предоставляемые в зависимости от количества, стоимости и объема закупок.

Предоставление скидок в зависимости от количества, стоимости и объема закупок может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением, если эти скидки влекут такие последствия как хищническое ценообразование, искусственное ограничение смены покупателями поставщика и дискриминацию покупателей.

Для образования состава хищнического ценообразования необходимо установить наличие условий, предусмотренных ст. 14 Закона о конкуренции.³⁹⁶

Конкурентное право Европейского Союза неизменно признает, что такого рода скидки не должны рассматриваться в качестве ограничивающих конкуренцию, даже если отсутствует достаточные доказательства пропорциональности размера скидки к себестоимости товара.³⁹⁷

Таким образом, искусственное ограничение смены поставщика покупателями-субъектами рынка как результат предоставления скидок в зависимости от количества, объема и стоимости закупок должно признаваться в качестве злоупотребления доминирующим положением только при чрезвычайных обстоятельствах.

Лояльное отношение к предоставлению скидок связано с тем, что предприниматели имеют право ставить и достигать задачу по завоеванию лояльности потребителей различными методами маркетингового характера, в том числе путем лучшей рекламы своего товара, улучшения его потребительских и презентационных свойств, предоставления скидок и иных материальных и моральных поощрений тем дистрибьюторам, которые лучше продают его товары. Помимо этого необходимо иметь в виду, что, устанавливая обоснованные скидки на свои товары, доминирующий поставщик не злоупотребляет своим положением на рынке, поскольку он не навязывает эти скидки принудительно своим покупателям, а наоборот действует во благо последних, а также стимулирует снижение цен другими поставщиками на рынке. Кроме этого в силу того факта, что предоставление таких скидок доминирующим поставщиком другим субъектам рынка является проявлением добрых отношений продавца с покупателем, благодарности за любовь к его товарам и кроме этого способствует росту производства и эффективности поставщика, такое поведение может иметь объективно оправданные причины. В этой связи лишь при исключительных обстоятельствах данное поведение может быть квалифицировано как правонарушение после всестороннего анализа всех обстоятельств. Здесь наиболее важное значение имеют следующие факторы: наличие достаточных доказательств, подтверждающих направленность действий субъекта рынка именно на ограничение конкуренции (т.е. целью должно быть не поощрение закупок собственных товаров, а ограничение закупок товаров у конкурентов); пропорциональность действия поставщика полученному им в итоге положительному эффекту; продолжительность периода времени, который применяется для расчета размера скидки, а также периодичность выплаты скидки (к примеру, один раз в квартал или один в раз год). Не должны осуждаться скидки, когда они применяются ко всем одинаково.

Суд Справедливости Европейского Союза в деле Michelin I³⁹⁸ в 1983 году установил, что для признания факта злоупотребления доминирующим положением при применении системы скидок, необходимо рассматривать все обстоятельства, в частности, критерии и правила для предоставления скидок, а также провести расследование на предмет выяснения того, не влечет ли предоставление преимуществ, не приносящих экономических выход поставщику, следующие последствия:

1. 
   ограничение свободы выбора покупателем источника поставки;
   
2. 
   недопущение конкурентов к рынку;
   
3. 
   применение различных условий к равнозначным сделкам с другими торговыми партнерами;
   
4. 
   усиление доминирующего положения за счет ослабления конкуренции.³⁹⁹
   

Предоставление скидок за выполнение плана продаж также как и предоставление указанных выше иных видов скидок может быть квалифицировано как злоупотребление доминирующим положением, если эти скидки влекут такие последствия как хищническое ценообразование, искусственное ограничение смены покупателями поставщика и дискриминацию покупателей. При этом изначально такой вид скидок, как и любые другие скидки, рассчитываемые на базе количественных показателей, должны презюмироваться как правомерные. Предоставление скидок за выполнение плана продаж является действенным инструментом повышения эффективности поставщика и поэтому признается законной и добросовестной практикой. При этом благодаря полученному стимулу покупатель естественным образом увеличивает покупки у доминирующей компании.

Таким образом, скидки за выполнение плана продаж также как предоставление скидок в зависимости от количества, стоимости и объема закупок могут быть признаны в качестве злоупотребления доминирующим положением, направленного на ограничение конкуренции, в исключительных случаях. Для оправдания применения таких скидок доминирующим субъектом подходят все аргументации, приведенные выше в отношении иных видов скидок. Особое внимание необходимо также обратить на доказательства того, что имеется эффект увеличения лояльности, т.е., если покупатель вначале покупал небольшое количество или объем товара и на небольшую сумму, а потом благодаря получению скидки начал постепенно увеличивать покупки у доминирующего поставщика. Однако это обстоятельство само по себе не является достаточным, поскольку покупатель может работать с определенным поставщиком в силу разных причин, в том числе, к примеру, потому что они являются соседями либо они психологически более совместимы или же только потому, что его товары лучше продаются и т.д. На основании этого чрезвычайно важным является анализ цен и скидок, применяемых конкурентами доминирующего субъекта. Кроме этого важным условием является установление срока, принимаемого для расчета скидки, чтобы проверить наличие элементов связывания клиента.

Согласно прецедентной практике Европейского союза признание такого поведения нарушающей ст. 82 Римского договора ЕС зависит от длительности периода, после которой рассчитывается скидка, а также степени объективности и прозрачности критериев для предоставления скидки. Суд справедливости Европейского Союза в деле Michelin I в 1983 году квалифицировал в качестве злоупотребления доминирующим положением установление индивидуальных скидок в зависимости от достижения плана, рассчитываемого и выплачиваемого в начале каждого года в зависимости от покупок за предыдущий год. Суд особо подчеркнул продолжительность срока, применяемого для расчета размера скидки, поскольку с каждым пройденным днем в течение года покупатель все приближается к получению материального вознаграждения и, соответственно, вряд ли захочет поменять поставщика, поскольку ему необходимо отказаться от всего, что им сделано до этого для получения скидки. В деле Coca-Cola⁴⁰⁰, когда компания добровольно сократила период, применяемый для расчета скидки, до 3 месяцев, Комиссия ЕС сочла, что такая система скидок не ограничивает конкуренцию.⁴⁰¹

Очевидно, что длительность срока, принимаемого для расчета скидки, также как и факт того, что покупатель приобретает большое количество товаров у доминирующего поставщика, могут не являться достаточными свидетельствами для квалификации поведения субъекта рынка в качестве злоупотребления доминирующим положением. В отношении срока, применяемого для расчета скидки, необходимо иметь в виду, что оценка длительности срока в один год или три месяца является сугубо субъективной и справедливость установления таких сроков зависит от характеристик конкретного товарного рынка. Для некоторых рынков срок в несколько лет может быть разумным и справедливым для предоставления таких скидок. Помимо этого в этом случае одинаково важное значение имеет не только субъективная оценка связи продолжительности времени и наступления эффекта «завязывания» клиента, но и субъективная оценка истечения определенного срока для наступления обязанности отблагодарить. В этой связи при проведении оценки правомерности таких скидок недопустимо основываться на одних лишь необъективных категориях. Для того чтобы предоставление скидок за выполнение плана продаж могло быть квалифицировано как правонарушение необходимо наличие достаточной совокупности исключительных доказательств значительного ограничения конкуренции в результате осуществления такого поведения, причем необходимо установление цели продавца, направленного не на поощрение закупок собственных товаров, а на ограничении ограничение конкуренции.