§ 3. Законность, коллизии, пробелы

344
Глава 8. ПРАВОПРИМЕНЕНИЕ: ОТ ЦЕЛИ К РЕЗУЛЬТАТУ
закона проблема, порождающая большие юридические риски. 
Но есть и правовые пробелы, которые упорно не заполняются, 
возможно, и по политическим соображениям, и их нельзя не-
дооценивать.
Вообще стремление в России в последние годы «нарядить» 
закон в одежду Деда Мороза, который радуется всем, и признать 
его невыразителем политических интересов, — кажется скорее 
иллюзией. Закон по-прежнему выражает политические интересы, 
и мы это остро чувствуем. Если с трудом принят Федеральный 
конституционный закон о Правительстве РФ, то нет еще целого 
ряда законов в сфере организации исполнительной власти. Это 
пробелы целой отрасли конституционного и особенно адми-
нистративного права. Замечу, что многочисленные поправки к 
Гражданскому кодексу и к Уголовному кодексу, тоже не всегда 
лучший способ восполнить пробелы.
Считаю необходимым обратить особое внимание на то, что 
применение международных правовых актов становится очень 
важным источником развития законодательства и всей правовой 
системы. В Российской Конституции есть п. 4 ст. 15 о принципах 
и нормах международных договоров как составной части правовой 
системы. И далее в нем устанавливается приоритет между нацио-
нальным правом и международным правом, который трактуется в 
пользу последнего. Этот пункт, конечно, очень широко объясняет 
соотношение национального и международного права, и некото-
рые юристы уже скептически оценивают его значимость.
Но проблема противоречий между национальными и между-
народными актами стала уже довольно острой, не только для 
России, не только для Восточно-Европейских стран. Она ощутима 
и в рамках стран, которые живут под эгидой Совета Европы и 
Европейского Союза. Это разновременная скорость ратификации, 
выполнения внутригосударственных процедур, это неодинаковая 
коррекция национальных законодательств, когда единообраз-
ная норма принята, как, скажем, в рамках северного права, где 
действует около десятка единообразных законов. В СНГ слабо 
реализуются модельные законы и договоры.
Для российской практики этот вопрос очень важен. В Кон-
ституционный Суд еще не было обращений на предмет оценки 
соответствия проектов международных договоров Конституции. 
Парламент в среднем в год ратифицирует с помощью законов 
свыше 200–250 международных договоров, и не все они плавно 
и эластично входят в законодательную систему. Корректировки 
провести довольно сложно. Например, Россия реализует Европей-
Tihomirov.indb 344
Tihomirov.indb 344
22.12.2009 22:00:04
22.12.2009 22:00:04

345
скую Конвенцию о правах и свободах. Но поправки к Закону о 
милиции в основном касались некоторых дополнительных жест-
ких функций этих органов. Но ведь в Европейской Конвенции 
очень четко обозначены каналы взаимоотношений администра-
тивных органов и граждан в сфере защиты прав последних. Но 
эти нормы не были восприняты в рамках поправок к Закону о 
милиции. У высших судов в России есть право законодательной 
инициативы по предметам своего ведения. Но используется оно 
редко, а Конституционный Суд этого вообще не делает.
И еще один важный момент. В России всегда признавались 
такие принципы, как аналогия права и аналогия закона, они 
содержатся во всех учебниках по теории права. Проблема ана-
логии права и аналогии закона — очень важная для восполне-
ния пробелов и исправления ошибок, еще намечающихся и уже 
свершенных.
В Гражданском кодексе есть ст. 6 — как формула о том, что 
допускается аналогия закона, аналогия права. Но, к сожалению, 
эта проблема в современной юридической литературе разрабо-
тана слабо. Учебники воспроизводят это как давнюю традицию, 
но приемы применения аналогии права и аналогии закона в 
основном касаются сферы цивилистики. В других сферах это 
тоже могло быть оправдано. Этому каналу влияния на практику 
тоже надо уделять внимание.
Уместно добавить к сказанному, что не нужно «объявлять» 
прецедентам решение суда по делу, которое уже предусмотрено 
нормой закона. Здесь налицо не пробел в праве, а бездействие 
и неприменение законодательной нормы, которое давно суще-
ствует. Такие высказывания были в СМИ по поводу решений 
некоторых московских судов об ответственности за насильствен-
ное вовлечение молодежи в религиозные секты. В практике 
управления появляются смелые новые решения, которые могут 
послужить почвой для крупных обобщений.
Кажется, что в России сегодня прецеденту нелегко появиться 
и трудно «встать на ноги». Правда, некоторые профессора права 
сейчас очень активно пропагандируют идею прецедента в России. 
Думаю, здесь есть некоторая торопливость. И вовсе не потому, 
что российская правовая система «приписана» к семье конти-
нентального права. Строгая принадлежность России к какой-то 
правовой семье еще не доказана никем. На нее очень сильно 
влияет, например, мусульманское право. Поэтому войти под кры-
шу семьи, как дети под крыло родителей, — это успокоительно. 
Но не это аргумент. Система судебных органов и система средств 

жүктеу/скачать 1.33 Mb.

Достарыңызбен бөлісу: