Въведение в правната уредба на защитата от дискриминация

3. Въведение в правната уредба на защитата от дискриминация

доц. д-р Ирина Мулешкова, д-р Ива Пушкарова

След Втората световна война развитието на правата на човека оформя два подхода при създаването на правните стандарти, известни съответно като ,,гъвкав” и ,,твърд” подход.

Актовете на ,,гъвкавото право” предхождат актовете на ,,твърдото право”, представляващи класически международни договори, които създават за държавите преки задължения за промяна на съответната национална правна система или непосредствено я променят, като приобщават към нея самоизпълняващи се международноправни норми. Такива са ЕКПЧ и нейните дванадесет допълнителни протокола, Международната конвенция за премахване на всички форми на расовата дискриминация от 1965 г., Конвенция за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените от 1979 г., Конвенцията за правата на детето от 1989 г., Конвенцията за политическите права на жените, конвенции на Съвета на Европа. От тях произтичат позитивни задължения, които обвързват държавите.

Актовете на ООН създават т.нар. универсална система за защита на правата на човека, чиито предели не са географски ограничени поради универсалния характер на организацията. Паралелно с изграждането и укрепването на тази система се създават и регионални системи в Европа, Америка и Африка.

Първата регионална система – Европейската, е създадена в рамките на Съвета на Европа през 1949 г. и се развива главно на основата на ЕКЧП, Европейската социална харта и практиката на ЕСПЧ, както и на редица конвенции, сред които Рамковата конвенция за защита на националните малцинства от 1995 г., Европейската конвенция за предотвратяване на изтезанията и нечовешко или унизително третиране или наказание от 1987 г., Европейската конвенция относно упражняването на правата на детето от 1996 г. и други.

По-нататък, с Хартата на нова Европа през 1990 г. е учредена Организацията за сигурност и сътрудничество в Европа, която установява регионална система на територията на Европа и Северна Америка (Канада и САЩ).

Трета регионална система се оформя от правото на ЕС в рамките на ЕС, което, особено след приемане на антидискриминационните директиви и Хартата за правата на човека от 2000 г. нататък, започва усилено изграждане на самостоятелна цялостна система от стандарти за защита на правата на човека, включително правото на равенство.

Американската регионална система действа в рамките на Организацията на Американските държави (ОАД) на основата на Американската конвенция за правата на човека от 1969 г. и практиката на Междуамериканската комисия и Американския съд по правата на човека, както и Междуамериканска конвенция за предотвратяване и наказване на изтезанията от 1985 г., Междуамериканска конвенция относно принудителното изчезване на хора от 1994 г. и Междуамериканска конвенция за предотвратяване, наказване и изкореняване на насилието срещу жените през 1992 г.

Регионалната система за Африка е основана на Африканската харта за правата на човека и правата на народите от 1981 г.

Описаните международни регионални механизми имат юридически задължителен характер, защото са изградени на основата на международни договори. По това те се различават от регионалната система, изградена от Организацията на Ислямската конференция за ислямските държави, която функционира на основата на юридически необвързващата Декларация от Кайро за правата на човека в исляма, прогласена с Резолюция № 49/19-Р, приета на 19-та сесия на министрите на външните работи на Ислямската конференция на 5 август 1990 г.

Прогресивното развитие на международните норми по правата на човека доведе до обособяване на самостоятелен отрасъл на съвременното международно право - международна закрила на правата на човека или международно право на правата на човека.

В литературата са изказани становища, че интернационализацията на правата глобализира и унифицира и националното право, като поражда нарастващ антропоцентризъм в съвременното международно право, разбиран като постепенно фокусиране върху разпоредби с пряко действие спрямо отделните индивиди¹⁹.

В

Международният пакт за граждански и политически права,

Международният пакт за икономически, социални и културни права,

Международната конвенция за ликвидиране на всички форми на расовата дискриминация,

Конвенцията за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените,

Конвенцията за правата на детето,

Конвенция на ЮНЕСКО за борба срещу дискриминацията в областта на образованието,

Конвенцията за политическите права на жените,

Конвенция № 111 на МОТ относно дискриминацията в областта на труда и професиите,

Конвенция № 100 на МОТ за равенство в заплащането на мъжете и жените и други.

Във всичките тези международни договори със специални разпоредби се забранява дискриминацията по определени социални признаци, изброени във всеки конкретен международен договор, а също така се забраняват и конкретни форми на дискриминация.
материята на наказателноправната защита на правата този процес е съвсем в началото. Наказателноправният статус на човека и на защитата на неговите основни права и свободи не произтичат пряко от нормите на международното, а от националното наказателно право. Международното право има унифицираща, хармонозираща и хуманно-насърчителна функция, но не е пряк източник на наказателноправни норми.

В този смисъл актовете на ,,гъвкавото право” нямат пряко наказателноправно значение за държавите и не пораждат задължения за правоприлагащата система, тъй като не създават за нея нито задължения, нито дори пряко адресирани препоръки.

Наказателноправно значение имат актовете на ,,твърдото право”, които съдържат указания за криминализиране на определени явления и специално наказателноправно третиране на пострадалите лица. Тя пораждат задължения за изменение на наказателното законодателство от момента на влизането си в сила за България. Ако тези указания не бъдат изпълнени и между международния договор и вътрешния наказателен закон възникне несъответствие, неговото разрешаване е свързано с отклонения в сравнение с аналогична ситуация извън наказателноправната материя. Това се дължи на разликата в юридическия статус на международните договори с наказателноправно съдържание в сравнение с този на останалите международни актове, ратифицирани по чл. 5, ал 4.

2.1.1 На първо място, всички такива договори подлежат задължително на конституционна ратификация по реда на чл.5, ал. 4 от Конституцията на Република България. Според тази разпоредба международните договори, ратифицирани по конституционен ред, обнародвани и влезли в сила за България, са част от вътрешното право на страната и имат предимство пред него, ако то им противоречи. С осъществяване на фактическия състав по конситуционна ратификация се създават нови комплекси от норми на вътрешното право, които по съдържание и обем са идентични с нормите на международното и в йерархията на нормативните актове заемат място непосредствено след Конституцията. Фактическият състав включва кумулативно три конституционноустановени изисквания: а) договорът да е ратифициран със закон от Народното събрание; б) договорът да е обнародван в „Държавен вестник” в официален превод на български език; и в) да е влязъл в сила за Република България²⁰.

Заварените от Конституцията международни договори, които не са обнародвани, са част от вътрешното право, ако е изпълнен редът за ратификацията им към момента на ратифицирането им, но те нямат предимство пред нормите на вътрешното законодателство, които им противоречат. За да придобият такова предимство, те трябва да бъдат последващо обнародвани, т.е. фактическият състав по чл. 5, ал. 4 да бъде довършен при действието на сегашната Конституция. За редица антидискриминационни стандарти това положение означава разминаване между времето, в което са станали част от националната правна система, и момента, от които имат предимство пред вътрешните й стандарти²¹. В междинния период тези договори не могат да бъдат пряко приложени в противодействие на дискриминационна национална норма.

За съжаление, въпреки задълженията си да обнародва всички необнародвани и влезли в сила за страната международни договори (пар. 3 от ПЗР на Закона за международните договори на Република България), Министерският съвет не е осигурил това за Конвенцията за политическите права на жените, Конвенцията за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените, Факултативния протокол към Конвенцията за премахване на всички форми на дискриминация по отношение на жените, ратифициран през юли 2006 г.

Абстрактният характер на тези норми изхожда от обстоятелството, че наказателното нормотворчество и правораздаяване са суверенно право на държавата, а суверенитетът се упражнява само със собствени актове. Прякото действие на международни договори е отстъпление от суверенни права, което настъпва в материята на наказателното право.

Въпреки това, прякото действие на материалноправните международни наказателни норми не е напълно изключено. Когато те съдържат определения, те могат да бъдат привличани за установяване на значението на понятие, използвано във вътрешното право, чието съдържание е неясно²².

2.2 Европейско право

На 7 декември 2000 г. Съветът на ЕС, Парламентът и Комисията прокламират Хартата на Европейския съюз на основните права, чийто чл.21 забранява всяка дискриминация, основана на пол, раса, цвят, етнически или социален произход, генетични белези, език, религия или убеждения, политическо или друго мнение, принадлежност към национално малцинство, имущество, рождение, увреждане, възраст или сексуална ориентация.

Хартата е с особена юридическа природа. Първо, тя е изградена на основата на кодифициране на различни източници: Европейската конвенция за защита правата на човека и основните свободи за всички (ЕКПЧ), общите конституционни традиции, Европейската социална харта, Хартата на Общността за социалните права на работниците, първичното и вторичното право на Общността, други конвенции на Съвета на Европа, на ООН и МОТ, както и съдебната практика на Съда на Еропейската общност и на Европейския съд по правата на човека²³. Второ, с Договора от Лисабон на Хартата е придадена същата юридическата сила, каквато имат учредителните договори.

Сред актовете на вторичното право на ЕС с особено значение са директивите. След влизане в сила на Договора от Лисабон те имат ограничено пряко действие с предимство пред вътрешното право, ако предоставят на засегнатото лице повече права и в същото време нормите им са годни за пряко приложение от наказателния съд.

В българските наказателни закони понятието ,,дискриминация'' не е възприето, но исторически съществува традиция на защита на отношенията на равенство и търпимост в обществото по изчерпателно изброени признаци на различие²⁴. Наказателноправният режим включва разпоредбите на Глава Трета от Особената част на НК, които имат за обект на закрила обществените отношения, които гарантират равнопоставено третиране и взаимна търпимост между гражданите по изброени в закона признаци.

Тази законодателна позиция се оформя едва с действащия НК. Непосредственото подбуждане към вражда или омраза към вероизповедни общности, народности или отделни разреди от населението по чл. 173 от НЗ от 1896 г. са обособени като престъпления против обществения ред. Същият подход е приложен и спрямо проповядването и подбуждането към расова или национална вражда или омраза, употребата на насилие срещу другиго и повреждането на чужд имот поради расата, народността, религията или политическата принадлежност на собственика му по чл. 272 от НЗ от 1951 г. и НК от 1956 г.

В продължение на десетилетия законодателят разглежда изброените посегателства като насочени изключително ценности от публичен порядък, установени за укрепване на държавността и системата на управление. В сравнителен план тази позиция се споделя и от тогавашните чуждестранни законодатели. Учението за правата на човека едва с международните актове след Втората световна война ги извежда като самостоятелна категория конституционни ценности с относително предимство пред реда на държавно управление.

През периода на действие на НЗ от 1951 г. и НК от 1956 г. систематичното място на посегателствата срещу равенството и религиозната и политическата търпимост се запазва както под влияние на традицията, така и по идеологически съображения. Повлияното от социалистическата управленска доктрина българско законодателство защитава с предимство публичния сектор, тъй като гражданските права се възприемат с относително по-ниска ценност.

Въпреки някои правно-технически слабости и ограничителния каталог на защитените признаци, действащият наказателен режим е в съответствие с изискванията на международните договори от категорията на ,,твърдото право” и с предписанията на Рамково решение 2008/913/ПВР на Съвета от 2 ноември 2008 година относно борбата с определени форми и прояви на расизъм и ксенофобия посредством наказателното право. Той предлага защита срещу общественоопасни форми на враждебно слово, насилие с дискриминационен мотив, хипотези на расова, трудова, религиозна и политическа дискриминация и геноцид.