Государственное регулирование цен на товары лиц, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение

Мы специально включили положения о государственном регулировании цен на товары лиц, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, в данную главу, поскольку фактически соответствующие нормы законодательства являются наказанием для субъектов рынка. Как уже рассматривалось выше,⁵⁷⁸ во всем мире антимонопольные органы крайне редко наказывают бизнес за установление монопольно высоких цен. В США же ст. 2 Закона Шермана вообще не применяется для наказания монопольно высоких цен. Наше же антимонопольное законодательство позволяет не только активно преследовать бизнес за установление монопольно высоких цен, но и практикует на протяжении многих лет прямое государственное регулирование цен на товары, работы и услуги лиц, которым не повезло оказаться в статичном реестре, субъектов занимающих доминирующее положение. При этом, учитывая объективные процессы постоянного изменения ситуации на рынке, статичность такого реестра прямо свидетельствует, что его название ничего общего с реальностью не имеет, что, однако не мешает государству тратить огромные финансовые и человеческие ресурсы на поддержание и применение этого несовершенного механизма.

Законодательное регулирование цен на товары доминирующих субъектов в Казахстане имеет драматическую историю, в которой счастливый конец все еще не наступил. По сути, с принятием Закона о конкуренции 2001 года цены на товары всех лиц, включенных в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее (монопольное) положение, жестко регулировались, т.е. заведомо любой, кто был введен в этот реестр, признавался нарушившим закон (злоупотребившим доминирующим положением), поскольку на него без проведения какого-либо расследования и наличия доказательств установления им монопольно высокой цены накладывалось наказание в виде ограничения права на свободное ценообразование. Таким образом, «потенциальная возможность ценовых злоупотреблений, вытекающая из доминирующего положения хозяйствующего субъекта на рынке, фактически признавалась реальной сразу же после его включения в государственный реестр…. Хотя факт злоупотребления в соответствии с антимонопольным законодательством, да и просто здравым смыслом, надо было еще доказать».⁵⁷⁹ При этом нормирование цен основывалось на практике установления себестоимости товара и «разумной» прибыли на уровне, не превышающем среднеотраслевой показатель. Очевидно, что при возникновении такой ситуации не учитывалось, что «совершение хозяйствующим субъектом действий, направленных на получение максимальной прибыли, используя рыночную конъюнктуру, соотношение спроса на данный товар с его предложением, но без нарушения установленных законом ограничений – естественный образ предпринимательской деятельности на рынке. Без подобного поведения не будет никакой конкуренции и никакого рынка».⁵⁸⁰

Государственное регулирование цен лиц, включенных в государственный реестр доминантов, имело место и в России в далеких 1992-1993 годах, но было не продолжительным⁵⁸¹, тогда как в нашей стране такая практика частично применяется до сих пор. Как показали данные специального исследования, проведенного в Российской Федерации, спад производства продукции, подпадающей под ценовое регулирование, в 1993 году существенно превышал средний показатель в промышленности и, соответственно, правительство данной страны вовремя осознала необходимость «возврата реестру функции наблюдения за поведением монополистов на рынках, освободив его от несвойственных ему функций домоклова меча ценового регулирования».⁵⁸²

В нашей же стране с 2001 года лица, включенные в Государственный реестр субъектов, занимающих доминирующее или монопольное положение, практически во всех отраслях экономики старались «не показывать» свои реальные прибыли, чтобы их размер не был замечен и «урегулирован» во имя высоких интересов потребителей, а также, чтобы избежать риска быть привлеченными к суровой ответственности.

Такая политика по отношению к частному бизнесу, лишающая его стимулов для роста и увеличения доходов, делала бесперспективным надежду на то, что наша страна когда-нибудь займет достойное место в числе развитых стран мира.

Несправедливое наказание в виде ограничения права на свободу ценообразования на самом деле влекло прямые антиконкурентные последствия. К примеру, если доли конкурентов на определенном товарном рынке представляют в процентном выражении 17, 17, 16, 14, 14, 12 и 12, то государство по Закону о конкуренции 2006 года регулировало цены на товары первых трех субъектов рынка, а цены остальных конкурентов не регулировало. При этом совершенно не учитывалось, что рынок не стоит на месте, а доли рынка субъектов не статичны и могут меняться на протяжении небольшого отрезка времени. Как результат, бизнес был лишен стимулов по увеличению производства, своей доли на рынке и повышении своих доходов. Государство, соорудив преграду на рост бизнеса под угрозой ограничения его деятельности, на самом деле ввело наказание за успех, привлекая к ответственности тех конкурентов, которые осмеливались более эффективно вести свою работу. Трагичность и одновременно комичность ситуации заключается в том, что эти антиконкурентные положения возникли благодаря положениям закона о конкуренции, который наоборот вроде бы должен был защищать и развивать конкуренцию.

Несправедливое и вредное для экономики государственное регулирование цен доминирующих субъектов было в значительной мере отменено 27 июля 2007 года законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам деятельности отраслевых регуляторов». Однако до сих пор такое избирательное регулирование цен в отношении субъектов рынка, контролирующих более 15% рынка, сохраняется в области железнодорожного транспорта, электро- и теплоэнергетики, нефтепродуктов и газа, транспортировки нефти, гражданской авиации, портовой деятельности, телекоммуникаций и почтовой связи. Наказание, накладываемое только как следствие приобретения субъектом рынка 15 процентов товарного рынка, свидетельствует о недопонимании сущностных основ функционирования экономики. Желание государства любым способом решить кратковременные цели потребителей ведет не только к ущемлению прав и интересов бизнеса, но и в долгосрочном плане приводит к ухудшению положения потребителей.

Вред существующего государственного регулирования цен заключается не только в том, что оно носит избирательный характер и основывается на методе «затраты плюс», но и потому что, благодаря фактическому снижению пороговых размеров доли рынка, достаточного для признания наличия доминирующего положения до 15 процентов, под ограничения подпадают субъекты, не обладающие значительной рыночной властью. В этой связи уместными являются слова Адама Смита о том, что «при существовании монопольной корпорации, может быть и надлежит регулировать цену предметов первой необходимости, но при отсутствии таких корпорации конкуренция будет регулировать цены гораздо лучше любой таксы».⁵⁸³

Как видно из вышеизложенного, государственное регулирование цен субъектов, включенных в «черный список», противоречит экономическим интересам нашей страны. Однако еще больший вред бизнесу могут принести попытки государственных органов по прямому государственному регулированию цен на все основные виды товаров, в том числе путем использования местными властями угроз в адрес бизнеса.⁵⁸⁴

Как показывает опыт, государственное регулирование цен чаще наносит вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции, препятствует стремлению бизнеса увеличивать свою долю на рынке, вводить инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и, наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены при таком раскладе все время растут (ведь бизнес всегда сумеет убедить регулятора в необходимости их повышения) и в какой-то момент становятся чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги низкого качества, но по легально высоким ценам.

Надо признать, что в определенных случаях государственное регулирование цен неизбежно. Это относится к субъектам естественной и государственной монополии, к монополистам, почти полностью контролирующим те или иные товарные рынки, и к тем сферам, где имеется так называемый повышенный «социальный фактор». Но в любом случае регулирование цен должно распространяться на всех субъектов рынка, работающих в этих рынках, а не только на тех, которые контролируют чуть более 15% рынка. Регулирование цен на товары наблюдается в практике большинства стран мира, но его необходимость основывается на особой значимости определенных товаров для экономики и жизнеобеспечения таких стран, а не на субъектных характеристиках (доминант или не доминант).

В связи с вышеизложенным необходимо полностью отказаться от прямого регулирования цен субъектов, занимающих доминирующее положение, и перейти исключительно к регулированию цен на товары, перечень которых устанавливается Правительством РК.

Еще одной крайностью контроля над ценами, которая нарушает основы антимонопольной политики, является установление государством минимальных расценок на товары, благодаря которому поставщики с низким уровнем издержек лишаются возможности расширить свою долю рынка за счет предоставления потребителям большей ценности за малые деньги. К примеру, в Казахстане для защиты интересов крупных олигополий от возможной конкуренции со стороны мелких производителей установлены минимальные розничные цены на сигареты с фильтром.⁵⁸⁵ При этом очевидно, что принятие данного акта замаскировано целью обеспечения улучшения собираемости акцизов и повышения качества товаров.

В свете отрицательного отношения антимонопольного законодательства к фиксации цен на рынке, образующего эффект картельного сговора, совершенно необоснованными представляются заявления антимонопольного органа о том, что им поддержано предложение о наделении Национального Банка РК правом установления предельно допустимой маржи между курсами покупки и продажи наличной иностранной валюты.⁵⁸⁶ Представляется, что такой подход конкурентного ведомства к регулированию цен является недопустимым.

В связи с тем, что вышеуказанные попытки различных государственных органов установить контроль за ценами субъектов рынка наблюдаются практически во всех основных сферах экономики, очевидно, необходимо решать эту проблему посредством принятия специального Закона об основах ценовой политики.⁵⁸⁷

Универсальными методами осуществления исполнительной власти государственными органами являются убеждение и принуждение. Эти методы широко используются, в том числе в борьбе с правонарушениями.

В соответствии с назначением меры административного принуждения подразделяются на следующие группы:

1. 
   административно-предупредительные меры;
   
2. 
   меры административного пресечения;
   
3. 
   меры по административному взысканию.
   

1. 
   прекратить расследование нарушения;
   
2. 
   возбудить дело об административном правонарушении;
   
3. 
   вынести предписание об устранении нарушения;
   
4. 
   передать материалы в правоохранительные органы для возбуждения уголовного дела.
   

Ограничение вариантов действий антимонопольного органа противоречит принципам не только права, но и морали. В частности, это относится к узаконенной возможности антимонопольного органа не доносить в правоохранительные структуры о совершенном преступлении.

Законодатель, утверждая право антимонопольного органа на принятие лишь одного из решений, по всей видимости, полагал, что тем самым придерживается принципа недопустимости двойной юридической ответственности за одно правонарушение, совершенно не учитывая правовое учение о лицах и теорию юридической ответственности и его видах. Согласно этим учениям ответственность юридического лица отлична от ответственности физического лица, и привлечение первого как самостоятельного субъекта права к административной ответственности не освобождает второго (к примеру, директора субъекта рынка), также являющегося самостоятельным субъектом права, от ответственности уголовной.

Кроме того, законодатель не учел то, что меры административной ответственности (являющиеся разновидностью юридической ответственности и выражающиеся в применении административного взыскания за нарушение норм административного права) отличаются от административно-пресекательных мер (призванных пресекать нарушения и предотвращать их вредные последствия). «Меры пресечения направлены на обеспечение исполнения юридической обязанности, пресечения угрозы, возможного вреда человеку (его правам и обязанностям), общественным и государственным институтам».⁵⁸⁸ Меры административного пресечения – это один из самых распространенных административно-правовых методов реализации полномочий госорганов. К ним, к примеру, относится запрет на эксплуатацию транспорта, техническое состояние которого не отвечает установленным требованиям. Предписания, выносимые антимонопольным органом, относятся именно к административно-пресекательным мерам и отличаются от мер административного взыскания. Соответственно, одновременное применение мер административного пресечения и мер административной взыскания не нарушает принципа недопустимости двойной юридической ответственности. Пока же получается, что антимонопольный орган в отличие от других государственных органов вправе применять либо меры административного пресечения, либо меры административного взыскания.

К числу мер административного пресечения применяемых антимонопольным органом относятся требования о:

1. 
   прекращении нарушений Закона о конкуренции и (или) устранении их последствий;
   
2. 
   восстановлении первоначального положения;
   
3. 
   расторжении или изменении договоров, противоречащих Закону о конкуренции;
   
4. 
   заключении договора с другим субъектом рынка в случае, если нарушением является необоснованный отказ, либо уклонение от заключения договора с определенными продавцами (поставщиками) либо покупателями;
   
5. 
   об отмене или изменении принятых государственными органами актов, противоречащих Закону о конкуренции.
   

Предписание подлежит исполнению в установленный антимонопольным органом разумный срок. Антимонопольный орган осуществляет контроль за исполнением выданных предписаний. В случае неисполнения предписания антимонопольный орган вправе обратиться в суд с иском о понуждении субъекта рынка, государственного органа исполнить предписание антимонопольного органа.

Из всего вышеизложенного напрашивается вывод, что Закон о конкуренции в значительной степени лишает антимонопольный орган элементарных и естественных инструментов реагирования на нарушения антимонопольного законодательства и должен быть пересмотрен.

8.3.2. Меры административного взыскания за осуществление монополистической деятельности.

Административная ответственность является разновидностью административного принуждения и характеризуется следующими признаками: «она регулируется нормами права, (1) состоит в официальном осуждении лица (2) и применении к нему санкций правовых норм (3) за правонарушение (4) уполномоченными субъектами власти (5), в процессуальной форме (6)».⁵⁸⁹

Различаются следующие виды административных санкций за совершение монополистической деятельности: административный штраф, конфискация монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности. В качестве отдельного вида ответственности Закон о конкуренции предусматривает принудительное разделение субъекта рынка или выделение из его состава на базе его структурных подразделений одного или нескольких юридических лиц, осуществляемого на основании иска антимонопольного органа.

Административная ответственность является основным видом юридической ответственности, применяемой по отношению к нарушителям антимонопольного законодательства.

Существуют значительные проблемы законодательного регулирования административной ответственности общего характера, в том числе, как правильно указывает Р.А. Подопригора:

1) репрессивность КоАП РК. Некоторые взыскания по своим размерам превосходят уголовные меры наказания;

2) внутренняя и внешняя противоречивость. Положения КоАП РК входят в противоречие с актам другого законодательства, а статьи Особенной части на соответствуют статьям Общей части;

3) отсутствие индивидуализации наказания;

4) вмешательство в сферу частноправовых отношений;

5) нерешенность многих процессуальных вопросов.⁵⁹⁰

Очевидно, эти проблемы необходимо решать путем принятия нового кодекса об административных правонарушениях и отдельно от него административно-процессуального кодекса.

8.3.2.1. Административный штраф.

Бесспорно, что наиболее справедливым было бы определение размера административных штрафов в зависимости от величины незаконно полученной прибыли, но в отличие от показателя оборота (выручки) субъекта рынка, оценить величину незаконно полученной прибыли практически невозможно. Кроме того, в результате многих правонарушений правонарушители могут и не получить прибыль, хотя эти деяния от этого не становятся менее общественно-опасными.

Специалисты выделяют следующие недостатки метода установления штрафов в зависимости от величины незаконно полученной прибыли:

1. 
   сложность расчетов, связанная с отсутствием общепринятых закрепленных в нормативных актах методологий и невозможностью получить полные и достоверные данные о рыночных процессах, которые часто носят вероятностный характер;
   
2. 
   неприменимость метода в ситуациях, когда достигнутые в результате нарушения экономические выгоды оказались ниже запланированных (например, которые были неуспешными или сопровождались временными нарушениями согласованных условий участниками картеля, убыточность предприятий-нарушителей и т.п.);
   
3. 
   неприменимость метода в ситуациях, когда ущерб от нарушения выше полученных нарушителями прибылей (что, по мнению, экспертов является обычным случаем при нарушениях, связанных с установлением монопольно высоких цен);
   
4. 
   неприменимость метода, если антимонопольное право предполагает ответственность за действия, совершаемые с намерением ограничить конкуренцию, вне зависимости от наступления фактических негативных последствий;
   
5. 
   необходимость учета иных факторов (отягчающих обстоятельств), которые могут увеличить величину штрафа свыше суммы незаконно полученных доходов.⁵⁹¹
   

В связи с вышеуказанными обстоятельствами в мире широкое распространение получила практика применения «оборотных» штрафов за антимонопольные правонарушения вне зависимости от получения или неполучения дохода в результате совершения правонарушения.

Так, к Европейском Союзе фактически лишь в ФРГ непосредственно увязывают размер санкции с незаконно полученной прибылью; во Франции, Италии, Швеции, Венгрии предельный размер штрафов определяется в размере 10 процентов от мирового оборота компании; в Великобритании эта величина скорректирована с учетом того, что во внимание принимается оборот компании на территории страны за весь период нарушения, но не более трех лет.⁵⁹⁶

Согласно Инструкции о методах установления штрафов, принятом Еврокомиссией в 1998 году⁵⁹⁷, размер штрафа устанавливался в следующих размерах:

1. 
   за незначительные правонарушения (торговые ограничения, являющиеся обычно вертикальными, оказывающими влияние на значительную, но относительно ограниченную часть общеевропейского рынка) – от 1 тысячи до 1 миллиона евро;
   
2. 
   за серьезные правонарушения (горизонтальные и вертикальные ограничения такого же типа, что и незначительные правонарушения, но с более серьезным применением и более широким воздействием на рынок) – от 1 миллиона до 20 миллионов евро;
   
3. 
   за особо серьезные правонарушения (обычно горизонтальные ограничения, такие как ценовые картели, раздел рынка) – свыше 20 миллионов евро.
   

В пределах указанных категорий правонарушений размер штрафа рассчитывался в зависимости от типа правонарушения, эффективной экономической способности правонарушителей причинить серьезный вред другим лицам, степени вреда и размера субъекта рынка. Помимо этого за совершение правонарушений средней продолжительности (от 1 до 5 лет) штраф мог быть увеличен до 50 процентов, а за правонарушения большой продолжительности (более 5 лет) размер штрафа мог быть увеличен еще на 10 процентов за каждый год правонарушения (в пределах указанных размеров штрафов). При этом учитывались отягчающие и смягчающие обстоятельства.

В Европейском Союзе 28 июня 2006 года была принята новая Инструкция о методах установления штрафов⁵⁹⁸, согласно которой произошли три основные изменения:

1. 
   базовый размер штрафа рассчитывается в процентах от продажи товаров, с которыми связано правонарушение, на определенной географической территории, обычно в течение последнего полного года;
   
2. 
   длительность правонарушения используется путем умножения суммы, равной размеру соответствующих продаж, количеству лет, в течение которых происходило правонарушение;
   
3. 
   Еврокомиссия систематически применяет так называемый «входной билет» в делах по картелям, согласно которой любое участие в картеле будет стоить компании 25 процентов его годового оборота на соответствующем секторе рынка.
   

Как видно из вышеизложенного в мире применяются «оборотные» штрафы, рассчитываемые в зависимости от оборота (выручки) субъекта рынка на соответствующем товарном рынке.

При этом фиксированные размеры штрафов справедливы в случаях, когда правонарушение является малозначительным и не оказывает существенного отрицательного воздействия на конкуренцию, а также права и интересы потребителей. Помимо этого применение фиксированных размеров административных штрафов справедливо в отношении должностных лиц субъектов рынка, осуществлявших монополистическую деятельность, в случаях, когда их действия не подпадают под состав преступления в соответствии с уголовным законодательством. Ответственность должностных лиц субъектов рынка применяется параллельно к ответственности самого субъекта рынка.

Ст. 147 КоАП РК за осуществление монополистической деятельности (совершение антиконкурентного соглашения, антиконкурентных согласованных действий, а также за злоупотребление доминирующим положением), если эти действия не содержат признаков уголовно наказуемого деяния, устанавливает следующие санкции:

1. 
   штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 150 месячных расчетных показателей;
   
2. 
   штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, в размере 5 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;
   
3. 
   штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;
   
4. 
   конфискацию монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год, или без таковой.
   

1. 
   штраф на должностных лиц, индивидуальных предпринимателей в размере 300 месячных расчетных показателей;
   
2. 
   штраф на юридических лиц, являющихся субъектами малого или среднего предпринимательства, в размере 10 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;
   
3. 
   штраф на юридических лиц, являющихся субъектами крупного предпринимательства, в размере 20 процентов от дохода (выручки), полученного в результате осуществления монополистической деятельности;
   
4. 
   конфискацию монопольного дохода, полученного в результате осуществления монополистической деятельности не более чем за один год.
   

Антимонопольный орган полагает, что ст. 147 КоАП РК предусматривает наложение административных штрафов в размере 5-10 процентов от незаконно полученного оборота.⁵⁹⁹ Такая позиция, видимо, основывается на том, что монополистическая деятельность - это любая деятельность, осуществляемая субъектом рынка. При этом антимонопольный орган свою позицию основывает на положении п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции, согласно которому монополистическая деятельность – это деятельность субъектов рынка, положение которых дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе позволяет оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке.

Теоретическим же обоснованием для отождествления монополистической и предпринимательской деятельности, очевидно, послужило мнение Д.В. Акрачковой о том, что «нельзя определять монополистическую деятельность как деятельность, противоречащую законодательству. Быть монополистом и осуществлять в этой связи монополистическую деятельность – еще не значит нарушать законодательство».⁶⁰⁰ Данный вывод Д.В. Акрачковой основан на том, что в ст. 26 Конституции РК устанавливается, что монополистическая деятельность регулируется и ограничивается законом.

Очевидно, что формулировка указанной статьи Конституции РК является неудачной по сравнению с той, которая была в Конституции 1993 года. Тем не менее, даже такая формулировка не позволяет приравнивать понятие «монополистическая деятельность» к понятию «предпринимательская деятельность». Слова «регулируется» и «ограничивается» в указанной статье Конституции отражают лишь тот факт, что монополистическая деятельность в ряде случаев может быть признана правомерной с учетом правила разумного подхода, позволяющего оправдывать действия субъектов рынка в случае превышения положительных последствий над отрицательным влиянием на конкуренцию. Однако это не значит, что в результате этого монополистическая деятельность перестает быть вредным и негативным по своей сути явлением. Ограничение конкуренции (т.е. вред) от монополистической деятельности никуда не исчезает, законодатель лишь в силу чрезвычайного обстоятельства (положительные последствия поведения субъекта рынка превышают отрицательные) допускает правомерность такого поведения. В свою очередь, если смысл понятия «монополистическая деятельность» всегда являлось и является негативным, то понятие «предпринимательская деятельность» в своей основе подразумевает собой полезное и положительное поведение. Монополистическая деятельность именно поэтому ограничивается и регулируется законом, потому что она является нежелательной, а предпринимательская поощряется, поскольку является полезной.

При определении смысла понятия «монополистическая деятельность» помимо правильного толкования положений ст. 26 Конституции РК, необходимо также учитывать нормы других законодательных актов. В первую очередь, очевидно, не правильно исходить только лишь из противоречивых положений п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции без учета других норм Закона о конкуренции. В частности, необходимо учитывать положения ст. 8 этого закона, которая озаглавлена как «Виды монополистической деятельности», а в содержании данной статьи указаны в качестве видов монополистической деятельности, ограниченной этим законом:

1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка;

2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка;

3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением.

Таким образом, ст. 8 Закона о конкуренции приравнивает понятия «монополистическая деятельность» и «монополистическая деятельность, ограниченная законом». При этом видами монополистической деятельности справедливо признаются именно негативные и вредные деяния, а не любая деятельность субъектов рынка. То есть несовершенство определения монополистической деятельности в п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции корректируется в ст. 8 Закона о конкуренции.

Более того, если до конца следовать упрощенной логике антимонопольного органа и брать за основу исключительно положения п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции, то необходимо признавать под монополистической деятельностью только деятельность субъектов, занимающих доминирующее положение на рынке, поскольку только их положение дает возможность контролировать соответствующий товарный рынок, тогда как разновидностью монополистической деятельности является также и совершение любыми субъектами рынка антиконкурентных соглашений (согласованных действий). При совершении антиконкурентных соглашений негативное влияние на конкуренцию оказывается не в результате положения таких субъектов рынка, а в силу их активных действий. Таким образом, если следовать ложному посылу, то действия субъектов рынка (заключение антиконкурентного соглашения), не являющихся доминирующими, не должны признаваться монополистической деятельностью. Очевидно, такой вывод будет необоснованным, что еще раз подчеркивает ущербность формулировки п. 6 ст. 6 Закона о конкуренции.

В пользу вывода о том, что под монополистической деятельностью понимаются именно антиконкурентные деяния субъектов рынка, а не любая деятельность субъектов рынка, свидетельствуют также и нормы ст. 1 Договора стран СНГ о проведении согласованной антимонопольной политики от 25 января 2000 года, имеющего преимущественную силу перед законами РК. Согласно указанному международному договору монополистическая деятельность – это противоречащие национальному антимонопольному законодательству действия (бездействие) хозяйствующих субъектов, органов власти и управления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и/или ущемляющие законные интересы потребителей.

Опыт законодательного регулирования других стран мира также показывает, что под монополистической деятельностью понимается не всякая деятельность субъектов рынка, а именно деятельность по злоупотреблению доминирующим положением и совершению антиконкурентного соглашения. Так, Закон Кыргызской Республики «Об ограничении монополистической деятельности, развитии и защите конкуренции»⁶⁰¹ определяет монополистическую деятельность как противоречащие этому закону действия (бездействия) хозяйствующих субъектов или органов исполнительной власти, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции, злоупотребление доминирующим положением на рынке или экономической зависимостью контрагентов и наносящие ущерб общественным интересам, интересам других хозяйствующих субъектов и потребителей товаров. Закон Республики Молдова «О защите конкуренции»⁶⁰² также понимает под монополистической деятельностью злоупотребление доминирующим положением на рынке и антиконкурентные соглашения хозяйствующих субъектов. Согласно Закону РФ о защите конкуренции под монополистической деятельностью понимается злоупотребление хозяйствующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положением, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия (бездействие), признанные в соответствии с федеральными законами монополистической деятельностью.

В теории конкурентного права также признается противоправный антиконкурентный характер монополистической деятельности. Так, К.Ю. Тотьев определяет монополистическую деятельность хозяйствующих субъектов как «противоправные экономические деяния (действие или бездействие) российских и иностранных коммерческих организаций, их объединений (союзов или ассоцаций), некоммерческих организаций, занимающихся предпринимательской деятельностью, и индивидуальных предпринимателей, направленные в конечном итоге на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и приводящие (способные привести) к ущемлению частных интересов в сфере конкуренции».⁶⁰³

Кроме того, такое недопустимое расширение понятия «монополистическая деятельность» не соответствует п. 1 ст. 11 ГК РК, в котором устанавливается однозначный запрет (недопущение) монополистической деятельности и всякой иной деятельности, направленной на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

Ошибочность толкования санкции ст. 147 КоАП РК в качестве предусматривающей «оборотный» штраф является очевидным, если сравнить формулировки, применяемые российским законодателем для такого административного штрафа. Ст. 14.31. КоАП РФ⁶⁰⁴ четко и определенно устанавливает, что за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, взыскивается с юридических лиц штраф в процентах от «выручки от реализации товара, на рынке которого произошло правонарушение».

В связи с вышеизложенным попытка признать монополистической деятельностью любую деятельность субъектов рынка и, как следствие этого, попытка «увидеть» в санкции ст. 147 КоАП РК «оборотный» штраф является необоснованной.

Конечно, надо признать, что антимонопольный орган не зря пытается найти в санкции ст. 147 КоАП РК «оборотный» штраф, поскольку в ином случае административно-правовая ответственность за осуществление монополистической деятельности не будет соответствовать некоторым принципам юридической ответственности. В частности, не будет соблюдаться принцип неотвратимости наказания за совершенное правонарушение, что наносит удар по авторитету государства и правовой системы страны в целом. Кроме того, в виду того, что размер штрафа зависит от полученного в результате правонарушения дохода, а не оборота компании, не выполняется принцип справедливости юридической ответственности, поскольку мера наказания не будет адекватной тяжести правонарушения. Это является следствием того, что большинство злоупотреблений доминирующим положением, равно как и большинство антиконкурентных соглашений, не приносят нарушителям дохода либо же такой доход невозможно сосчитать и доказать, поскольку к такому динамическому явлению как цена в условиях рыночной экономики нельзя подходить с мерами, применяемыми к статическим явлениям.

Однако для решения возникающих проблем антимонопольному органу необходимо инициировать изменения в санкцию ст. 147 КоАП РК, а не добиваться своих целей за счет попыток приравнять монополистическую деятельность к предпринимательской деятельности. При введении «оборотного» штрафа необходимо предусмотреть возможность применения дифференцированного наказания в зависимости от тяжести правонарушения, а возможные опасения относительно коррупциогенности такого положения лучше решать путем принятия специальной инструкции о методах установления штрафов по опыту Еврокомиссии.

Еще одним проблемным вопросом санкций за осуществление монополистической деятельности является отсутствие в КоАП РК ответственности за координацию деятельности субъектов рынка со стороны третьего лица (не являющегося участником рынка и не входящим в одну группу лиц с существующими участниками рынка), которая влечет ограничение конкуренции, т.е. такой же эффект как и заключение антиконкурентного соглашения самими участниками рынка. Очевидно в условиях доминирующего положения на многих рынках международных компаний, непосредственно не присутствующих на территории Казахстана, отсутствие санкции в данном случае нарушает принцип неотвратимости наказания за совершенное правонарушение и в этой связи необходимо вносить изменения и дополнения в ст. 147 КоАП РК.