Определение доминирующего положения

Как указывалось выше, в реальности явления конкуренции и монополии могут сосуществовать и образовывать симбиоз в виде промежуточных состояний (монополистическая конкуренция и олигополистическая конкуренция). Для целей же правового регулирования необходимо отделить чистую (абсолютную) монополию от олигополии, а также - монопольное положение от доминирующего положения.

До 01 января 2009 года согласно Закону о конкуренции 2006 года эти понятия не были разграничены, что было явно неразумно. Различие между понятием «монопольное положение», с одной стороны, и понятием «доминирующее положение», с другой стороны, заключается в том, что в первом случае имеется лишь один продавец на рынке, а во втором случае на рынке могут быть как один продавец, так и ограниченное число (несколько) продавцов. Таким образом, понятие «доминирующее положение» по своему содержанию является более широким, чем понятие «монопольное положение» и охватывает как чистую монополию, так и олигополию. В отличие от рынка в состоянии монополии рынок, где присутствует субъект, занимающий доминирующее положение, в зависимости от степени концентрации находится в состоянии либо чистой монополии или же монополистической конкуренции или олигополистической конкуренции. Понятие «доминирующее положение» охватывает все случаи, когда имеется контроль товарного рынка и оказывается значительное влияние на общие условия обращения товара со стороны одного субъекта рынка, так и группы лиц.

В соответствии с п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции доминирующим или монопольным положением признается положение субъекта рынка или нескольких субъектов рынка на соответствующем товарном рынке, дающее субъекту рынка или нескольким субъектам рынка возможность контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара. Очевидно, что в силу того, что понятие «доминирующее положение» является более широким, целесообразно в понятии «доминирующее или монопольное положение», используемом в Законе о конкуренции и других нормативных правовых актах, исключить слова «или монопольное».

Ст. 15 Закона о конкуренции предусматривает своего рода обратную монополию, т.е. монополию покупателя, а не продавца, такое исключительное положение на рынке называется монопсонией. Монопсония – это рынок, на котором выступает лишь один покупатель товара, услуги или ресурса⁸⁸, т.е. является равноценным чистой монополии. Таким образом, субъект, занимающий монопсоническое положение, должен контролировать весь товарный рынок. Для признания же покупателя занимающим монопсоническое положение согласно Закону о конкуренции необходимо, чтобы контролируемая им доля товарного рынка составляла 70 и более процентов. Очевидно, данное положение является необоснованным и должно быть пересмотрено.

В связи с тем, что в условиях отсутствия искусственных барьеров входа на рынок, в реальности чистая монополия, как и чистая монопсония являются редкими явлениями, для практических целей правового регулирования монополии и конкуренции более важное значение имеет определение «доминирующее положение».

Казахстанское конкурентное (антимонопольное) законодательство основывается на модели, базирующейся не на запрете доминирующих субъектов, а на их контроле и регулировании. Таким образом, само по себе обладание доминирующим положением на рынке не является правонарушением. Вместе с тем, факт приобретения хозяйствующим субъектом доминирующего положения на рынке создает для него ряд существенных ограничений в свободе предпринимательской деятельности. При этом несоблюдение таких ограничений рассматривается как злоупотребление доминирующим положением и влечет для доминирующего субъекта гражданскую, административную и уголовную ответственность. В этой связи важное значение имеет правильная диагностика хозяйствующих субъектов на предмет наличия у них доминирующего положения на рынке с тем, чтобы не ограничивать свободу предпринимательской деятельности лиц, не обладающих значительной рыночной властью. Необоснованные ограничения на хозяйствующих субъектов за счет несправедливого отнесения их к доминирующим напрямую снижает степень развития частного предпринимательства в стране, а также препятствует появлению сильных глобальных компаний с казахстанской пропиской.

В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Седьмой ежегодной конференции Международной конкурентной сети (далее - МКС), прошедшей в Киото (Япония) в период с 14 по 16 апреля 2008 года, понятие «доминирование» признано эквивалентным понятию «значительная рыночная власть» и определяется как высокая степень рыночной власти как в отношении уровня, до которой цена может быть повышена, так и продолжительности времени, в течение которого цена может поддерживаться на высоком уровне (выше конкурентного уровня).⁸⁹ В данном отчете рекомендуется не признавать фирму доминирующей/обладающей значительной рыночной властью без всестороннего рассмотрения факторов, влияющих на условия конкуренции на рынке. При оценке наличия доминирования предлагается наравне с оценкой доли рынка, являющейся стартовым этапом в проводимом исследовании, также учитывать условия входа на рынок, степень экспансии (влияющей на продолжительность рыночной власти), власть покупателей, экономию от масштаба и сетевые эффекты, а также вертикальную интеграцию.

В отчете рабочей группы по одностороннему поведению, подготовленном для Шестой ежегодной конференции МКС, прошедшей в Москве (Россия) в период с 30 мая по 01 июня 2007 года, представители конкурентных ведомств 34 стран, являющихся членами МКС, и 13 негосударственных советников ответили на вопросы анкеты относительно концепции «Доминирующее положение – значительная рыночная власть». При этом ни одна из обследованных юрисдикции не указала, что их законодательство запрещает обладание доминирующим положением или его создание посредством добросовестной конкуренции.⁹⁰ Как показано в таблице № 2, на вопрос: «Какой из названных критериев вы используете для оценки доминирующего положения – существенной рыночной власти отдельно взятой фирмы?» ни одно ведомство не указало, что их законодательством предусматривается использование лишь одного критерия – доли рынка фирмы и ее конкурентов. При этом все 32 ведомства, ответивших на этот вопрос, указали, что они наравне с долей рынка фирмы и ее конкурентов обязательно используют следующие критерии:

1. 
   положение и поведение конкурентов на рынке;
   
2. 
   барьеры на пути входа на рынок или расширения производства;
   
3. 
   экономия на масштабах/сетевые эффекты;
   
4. 
   рыночная власть покупателя;
   
5. 
   доступ к факторным рынкам/вертикальная интеграция.
   

Как показано в таблице № 3, в юрисдикциях, где предусмотрена презумпция доминирующего положения, она везде является оспоримой, за исключением двух стран, да и то потому, что в них для такой презумпции необходимо наличие большой доли рынка (Израиль – 50% и Южная Африка – 45%).

В исследовании конкурентной политики и права Европейского союза, проведенном ОЭСР, установлено, что «доминирование часто презюмируется в случаях, когда доля рынка, занимаемой фирмой, превышает 50 процентов. Доминирование может быть установлено и в случаях, когда доля рынка менее 50 процентов, но только при наличии других факторов. Эти выводы основаны на Решениях Европейского Суда Справедливости (European Court of Justice) по делу Hoffman-LaRoche (1979) и делу United Brands (1978). Указанные судебные решения, создавшие авторитетный прецедент, дали толкование смысла доминирования по Договору об учреждении Европейского экономического сообщества (далее - Римский договор ЕС)⁹³, определив его как «положение экономического господства фирмы, предоставляющее ему возможность ограничивать эффективную конкуренцию на соответствующем товарном рынке и предоставляющее ему действовать в значительной степени независимо от своих конкурентов, покупателей и в целом от потребителей».⁹⁴ Автор данного исследования М. Уайз (M. Wise) также пишет, что судебная практика на момент исследования считает безопасной гаванью (доказательством отсутствия доминирования) долю рынка в 25% и опровержимую презумпцию доминирования при контроле около 40-50% рынка. Доминирование, как подчеркивается в исследовании, зависит от факторов, иных, чем доля рынка, а именно: количество и относительные размеры других фирм и условия входа на рынок. Доминирование легче установить, если вход на рынок затруднен или, если на рынке нет других фирм сравнимых по размерам либо способных противостоять стратегии лидера.⁹⁵ Как подчеркивают А. Джонс (A.Jones) и Б. Сефрин (B.Sufrin): «Даже фирма, контролирующая 100 процентов рынка, может не быть монополистом. Доля рынка ничего не отвечает на вопрос, почему фирма контролирует такую большую долю рынка. Она лишь свидетельствует о текущем состоянии конкуренции. Фирма не сможет устанавливать монопольные цены, если другие фирмы могут свободно заходить на рынок и конкурировать с ним».⁹⁶

Положительный опыт законодательного регулирования концепции доминирования был закреплен в Рекомендательном законодательном акте «О защите экономической конкуренции»⁹⁷, согласно положениям которого:

1. 
   доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет 65 % и более, за исключением тех случаев, когда хозяйствующий субъект докажет, что несмотря на превышение вышеуказанной величины, его положение на рынке не является доминирующим;
   
2. 
   доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара составляет менее 65 %, если это установлено органом по защите конкуренции, исходя из стабильности доли рынка хозяйствующего субъекта, относительного размера долей рынка, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот рынок новых конкурентов или иных критериев, характеризующих товарный рынок;
   
3. 
   не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%.
   

Наш законодатель в п. 1 ст. 12 Закона о конкуренции вроде бы правильно определяет понятие доминирующего или монопольного положения, ключевым признаком указав наличие возможности контролировать соответствующий товарный рынок, в том числе оказывать значительное влияние на общие условия обращения товара. Однако уже во втором пункте положения первого пункта указанной статьи перечеркиваются тем, что понятие доминирующего положения четко привязывается исключительно к долям на товарном рынке.

Для признания субъекта рынка, занимающим доминирующее положение, в соответствии с п. 2 ст. 12 Закона о конкуренции необходимо наличие у такого лица доли на соответствующем товарном рынке в 35 и более процентов, а также каждого из нескольких субъектов рынка, если:

1. 
   совокупная доля не более чем 3-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 50 и более процентов;
   
2. 
   совокупная доля не более чем 4-х субъектов рынка, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем товарном рынке, составляет 70 и более процентов.
   

1. 
   совокупная доля не более чем 2-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 50 и более процентов;
   
2. 
   совокупная доля не более чем 3-х финансовых организаций, которым принадлежат наибольшие доли на соответствующем рынке финансовых услуг, составляет 70 и более процентов.
   

Таким образом, исходя из буквального значения смысла слов норм ст. 12 Закона о конкуренции, достаточным условием для признания доминирующего положения является контроль 35 и более процентов товарного рынка при одностороннем доминировании и 15 процентов товарного рынка - при коллективном доминировании.

Как видно из вышеизложенного, наш законодатель не учел того обстоятельства, что в мире для диагностирования субъектов рынка используется сочетание структурных (доли субъектов на рынке) и поведенческих (качественных характеристик рынка) факторов. «Без использования других факторов, влияющих на рыночную власть, трудно или даже невозможно установить рыночную долю, всегда указывающую на доминирование фирмы. Мера, базирующаяся исключительно на рыночной доле, по определению недостаточно точная: она не дает применять закон, даже когда другие релевантные факторы дают фирме со скромной долей на рынке существенную власть, и способствует его применению, даже когда фирма с существенной долей на рынке не обладает существенной рыночной властью».⁹⁸ В этой связи необходимо скорейшим образом вносить изменения и дополнения в Закон о конкуренции, чтобы прекратить необоснованное и неразумное ограничение предпринимательской деятельности лиц, в реальности не обладающих значительной рыночной властью.