§ 3. Усмотрение в фокусе права: самостоятельность и исполнение

156
Глава 4. ЮРИДИЧЕСКИЕ 
КОРРЕЛЯЦИИ
правильно понятой целесообразности, хотя закон является ее 
своеобразной сердцевиной. В противном случае происходят не-
гативные явления «смещения функций» и увеличения объема 
неформальных регуляторов отношений.
Управленческие и иные правовые решения и действия могут 
быть осуществлены по разным основаниям. Чаще всего это яв-
ляется обязанностью органов и должностных лиц по закону, ко-
торую они должны выполнять систематически. Другое основание 
заложено в природе их функций, когда одни звенья управления и 
должностные лица обязаны выполнять поручения вышестоящих 
звеньев или требования других органов, организаций, а также 
обращения, предложения граждан и их объединений. Третье 
основание — инициативный выбор вопросов и определение задач, 
подлежащих разрешению в рамках компетенции. Во всех случаях 
объем усмотрения будет, естественно, неодинаков.
Как же соотносится закон с действиями и актами на его основе 
и во исполнение? С учетом мнений юристов и анализа законов 
можно выделить следующие формы «правовой связанности»:
а) установление в законе компетенции госорганов, должност-
ных лиц и др.;
б) определение круга вопросов, которые отнесены к их ве-
дению;
в) указание на конкретное действие или акт, который нужно 
принять (или принимать);
г) допущение принятия решений на основе выбора одного из 
вариантов, строго фиксированных в норме закона;
д) определение в гипотезе нормы типичных характеристик 
юридических фактов как оснований действий или решений;
е) установление нормативных пределов — «от» и «до»;
ж) допущение действий и решений на основе оценочных норм 
и нормативных понятий, и даже на основе принципа аналогии 
права и закона.
Таков, по нашему мнению, смысл традиционной юридической 
формулы «на основе и во исполнение закона». Но ее практиче-
ское использование не может нас удовлетворить, поскольку не 
отлажен механизм действия закона
1
и допускается много на-
рушений законности. Немало актов федеральных министерств 
принимается вопреки закону. Региональные органы не связаны 
«исполнительской вертикалью» и действуют нередко вне феде-
1
См. подробно: Тихомиров Ю.А. Действие закона. М.: Известия, 1992; Он же. 
Управление на основе права. М.: Формула права, 2007.
Tihomirov.indb 156
Tihomirov.indb 156
22.12.2009 21:59:54
22.12.2009 21:59:54

157
ральных законов. Да и региональные законы подчас остаются в 
стороне. Должностные лица и госслужащие в сфере обслуживания 
полностью игнорируют требования Жилищного кодекса, законов 
о здравоохранении, связи и др., «ссылаясь» на ведомственные 
инструкции и указания.
Мешает и неправильная трактовка известного принципа «до-
зволено все, если не запрещено законом», известная со времен 
французской революции. Воскрешенная в годы перестройки эта 
формула стала знаменем «борьбы» с действующими законами и 
другими актами. И ею охотно воспользовались управленцы, долж-
ностные лица и хозяйственные руководители, поскольку обще-
дозволительный порядок открывал им простор для деятельности. 
Однако правильно было отмечено учеными-юристами: такой 
принцип не подходит для регулирования деятельности в сфере 
управления, где должны применяться разрешительный порядок и 
определение исключительной компетенции администрации. Ис-
черпывающий перечень ее прав и обязанностей, «можно только 
то, что прямо разрешено законом» — вот принцип, создающий 
строго законную основу для административного усмотрения
1
.
Резюмируем: в законах и иных правовых актах закреплены 
легальные основы и границы усмотрения. Но важно, чтобы 
формулы типа «или-или», «в пределах», «санкции от и до», по-
зволяли точно и обоснованно гарантировать объем льгот для 
граждан, малые налоговые нагрузки на бизнес и т.п. Закрытый 
перечень полномочий для публичных органов должен сочетаться 
с открытым набором функций для организаций и их общими 
и конкретными обязанностями. Полезны такие типы решений 
как решает «самостоятельно», «по согласованию», «совместно», 
«предварительно», «по поручению».
К сожалению, наряду с нарушениями правовых основ усмо-
трения допускается большой объем властного усмотрения не по 
закону, а вопреки закону. Корни такого мышления и поведения 
кроются в противопоставлении целесообразности и законности 
в корыстных мотивах и коррупционных действиях, ведущих к 
таким административным барьерам, как запрашивание излишних 
документов, злоупотребление полномочиями, нарушение сроков, 
бездействие, теневые договоренности, воспрепятствование за-
конным требованиям и действиям. Такому усмотрению нужно 
объявить «бой».
1
См.: Алексеев С.С. Право и перестройка. Вопросы, раздумья, прогнозы. М.: 
Юридическая литература, 1987. С. 66–77; Матузов Н.И. Еще раз о принципе «не 
запрещенное законом дозволено» // Правоведение. 1999. № 3.

жүктеу/скачать 1.33 Mb.

Достарыңызбен бөлісу: