Лекция от 7 окт. 2004 Същност на частноправните отношения с

Лекция от 4 ноем 2004

Предели на приложение на чуждото право

1)когато положението влезе в противоречие с общоприети принципи (т.нар. обществен ред).

2)другият предел се очертава от т.нар. особени повелителни норми, наричани още международни повелителни норми. За първи път в нашето МЧП уредбата на този предел е предвидена в чл.45 от ПКМЧП (Особени повелителни норми). Това са повелителни норми от правото на държавата (било тя на сезирания компетентен орган или чужда държава), които винаги следва да се прилагат независимо от това към кое право насочват стълкновителните норми на МЧП! Следователно особените повелителни норми имат примат не само над разпоредбите на МЧП, но също и над резпоредбите на чуждото право, към които стълкновителни норми на МЧП са насочили и които би следвало да се приложат по силата на това насочване.

Схемата е традиционна. Ако имаме стълкновителна норма, насочена към чуждо МЧП, но в същата материя има особена повелителна норма, ще се приложи последната без значение от насочването. При възникване на противоречие, тя ще елиминира чуждото право. И да няма противоречие, пак тя ще се приложи.

Особените повелителни норми съществуват отдавна в националните правни системи (разпоредби относно опазването на околната среда, екологическото законодателство).

Според чл.87, ал.2 от КМЧП при определяне на размера на издръжката се вземат предвид материалните възможности на длъжника и обективните нужди на получатиля, дори когато чуждото право предвижда друго.

Чуждестранният съд трябва да се съобразява с особените повелителни норми на правото на държавата. В чл. 45 са визирани 2 хипотези на съобразяване с особените повелителни норми.

1)Когато трябва да бъдат спазени особени повелителни норми на българското право.

чл.45, ал. 1 – разпоредбите на кодекса не засягат приложението на повелителните норми на българското право, които с оглед на своя предмет или цел трябва да бъдат приложени, независимо от отпращането към чуждо право. Критерии за разпознаване на особените повелителни норми са:

-нейният предмет – обхваща сфери като опазване на околната среда, защита правата на детето, защита на финансово по-слабата страна и т.н.

-нейната цел – да защитава висши интереси, било на цялото общество или на определени категории субекти.

Когато се констатира подобна материя, повелителните норми превалират (надделяват) над чуждото право.

2)Когато български компетентен орган може при определени от закона условия да се съобрази с чуждестранна повелителна норма. Съобразяването с нея зависи от правоприлагащия орган след извършване на преценка доколко съобразяването съответсва на условията, посочени в закона.

Условията (чл.45, ал.2):

-особените повелителни норми трябва да принадлежат на правото на чужда държава, с която отношението се намира в тясна връзка;

-съдът трябва да вземе предвид естеството на нормите в правото на чуждата държава

-трябва да установи предмета им.

-да прецени последиците от тяхното прилагане.

Първото условие е абсолютно условие. Ако липсва тясна връзка, преценката е безпредметна. Но ако има такава, съдът преминава нататък и решава дали да се съобрази с тези особени повелителни норми или да ги игнорира. Ако съдът се съобрази с чуждестранните повелителни норми, се парализира действието на стълкновителната норми и норми на чуждото право, към които е насочила. Възможно ли е те (чуждестранните разпореби) все пак да се приложат? Само ако не противоречат на особените повелителни норми и само след като се приложат тези особени повелителни норми. Това приложение ще зависи от резултатите на преценката на съда.
Заобикаляне на закона в МЧП

(въпрос 21)

Натов – “Заобикаляне на закона в МЧП” – студия в сборник “Трудове по МП”, том 5 от 2000г.

1)заобикаляне по материалноправен път и с материалноправни средства

Класически пример са регистрациите на кораби под “удобен” флаг, под знаме на удобна държава (панамски, либерийски). Основната цел е избягването на високота данъчно облагане. В този случай частноправно отношение с междун ел се поставя под действието на нормално неприложим правен ред с цел изгоден правен резултат.

Кой трябва да установи заобикалянето на закона? Правоприлагащият орган установява ЗЗ чрез доказване на две предпоставки: обективна и субективна. Обективната предпоставка се състои в извеждане на отношението от действието на дадена НПС, в която то нормално би трябвало да попадне с оглед на фактическия състав посредством манипулация на фактите и отношението се подчинява на друга НПС, на която то нормално и естествено не би трябвало да бъде подчинено. Субективната предпоставка е наличието на съзнание у страните, че търсят едно изкуствено прикрепване на отношението към по-благоприятен правен ред.

Когато се регистрират обективната и субективната предпоставка, е налице ЗЗ по материалноправен път.

В кодекса няма уредба на тази материя. Прилага се чл.26 от ЗЗД – сделки, сключени при заобикаляне на закона са нищожни, но когато е заобиколен български закон ще приложим ЗЗД, а когато е заобиколен международен закон, нашият съд може само да привлече и приложи заобиколения закон, тъй като страните бягат от този закон.

2)процесуално заобикаляне на закона

Манипулират се елементи на т.нар. международна компетентност на правоприлагащите органи. Страните по едно чп отношение отнасят спора пред правоприлагащ орган – съд/арбитраж, който по правилата на междунароната компетентност не би следвало да гледа и решава този спор, тъй като или предметът на спора не е свързан с него, или страните не са в достатъчно тясна връзка с държавата на съда (компетентния орган). Принцип на най-тясната връзка.

forum shopping – търгуване на съд

отново трябва да са налице същите предпоставки – обективна и субективна. Обективната се се състои в изтегляне на спора от компетентността на един правоприлагащ орган, който нормално и естествено по правилата на международната компетентност би рябвало да бъде сезиран и да гледа такъв спор, и подчиняване на спора на друг правоприлагащ орган, който не би трябвало да бъде сезиран с такъв спор, т.к. предметът на спора не е в достатъчно тясна връзка с този съд, респективно страните/една от тях не са в достатъчно тясна връзка с този орган. Субективната предпоставка се изразява в съзнанието на страните, че търсят изкуствена международна компетентност на сезирания правоприлагащ орган.

Класически пример е делото Бофремон на френския касационен съд. Става въпрос за благородничка, католичка, която иска да се разведе и да сключи брак с лице от друго гражданство. Католиците нямат право да се развеждат и френският съд ще й откаже. Тя се разделя със съпруга си, заминава за Бавария и осъществява 2 фактически състава. Първо, дългосрочна раздяла. И второ, постоянно местожителство в Бавария. Според баварския закон лице с постоянно местожителство има право да предяви иск пред баварския съд. Той ще приложи баварския закон, който допуска развод. От гледна точка на френското право има заобикаляне на закона – forum shopping. Съществува подобна хипотеза до 1981 в Италия – була на папата (“Развод по италиански”). Понастоящем в Чили все още е забранен разводът на чилийски граждани. Ако искат да се разведат, заминават за щата Невада (закон за лице с постоянно местожителство – 6 месеца и 1 ден без напускане). Подава се иск за развод и той е допустим без оглед на гражданството. В Мексико също се допуска разводът на лица с постоянно местожителство без оглед на гражданството.

Признаване и допускане до изпълнение, тук се прилага санкцията. Местният съд може да откаже екзекватурата на това решение, което ЗЗ. До forum shopping се стига доста често.

Чл.9, ал.3 от ГПК и чл.22, ал.1 от ПКМЧП – ако предметът на спора е имуществено право и не е от компетентността на българския съд, страните могат да го отнесат в чужд съд?? /нечетливо/. Постига се пророгационно споразумение. Но ако страните злоупотребят с тази възожност, говорим за forum shopping. Ако делото няма никаква връзка със сезирания съд - forum shopping.

Как може един недвижим имот да стане движим? Апорт – парична или непарична вноска. (“Къщата се трансформира в акции”).

Във фр и нашата адвок практика – запазена и разполагаема част.

В амер адвок практика няма такова деление.

Апортирайки в едно ООД, регистрирано в Делауер, той придобива акции – движими вещи.
Взаимност и реторсия в МЧП

(въпрос 22)

Тя е институт в МЧП, който представлява предоставяне на субекти с чужда националност на съответни права при условие, че субектите с националност на предоставящата държава имат в другата държава бенефиция същите права.

Ex. Застрахователи с националност на друга държава могат да извършват у нас застрахователна дейност при условие, че българските застрахователи могат също в тяхната държава.

Чл.46 на ПКМЧП.

Взаимността се подразделя на 2 групи с оглед кръга на предоставените права. Бива материална (стриктна) и формална. С оглед начина й на предоставяне бива договорна и фактическа.

Материалната (стриктната) е базирана на “право срещу право”. Този кръг права, които чуждите субекти ползват у нас, ние ползваме у тях.

Закон за застраховането, Нюйоркска конвенция за признаване и изпълнение на чуждестранни арбитражни решения – решение на чуждестранен арбитраж може да се признае и изпълни при условия на стриктна взаимност и т.н.

Формална – не се предоставя точно същият кръг права, а те се изравняват с правата, предоставени на местните субекти (ФЛ, ЮЛ и неперсонифицирани образувания). Предоставяне на национален режим на чуждестранни субекти. В основата на тази група лежи националният режим. Уредена е в материята на интелектуалната собственост (ЗАПСП, Закон за патентите, промишления дизайн, за географските означения).

Договорната е тази, за наличието на която законът изисква между държавите да има сключен договор (чл.303, ал.1 от ГПК).

Фактическа – достатъчна е една фактическа констатация, че между две държави съществува взаимност (чл.1, ал.2 от З за патентите – националният режим се прилага по отношение на заявители в държави, с които нямаме договор в тази сфера).

В чл.46, ал.1 от ПКМЧП – приложението на чуждо право не зависи от наличието на взаимност, тоест вече не важи принципът на реципрочност (принцип на ПИС). Когато даден нормативен акт изисква съществуването на взаимност, тя се презюмира. КМЧП действа като общ закон, докато останалите (З за патентите и др.) – като специални. Чл.3, ал.1 от ПКМЧП казва, че разпоредбите му не се прилагат към отношения, уредени със специален закон.

Лекция от 5 ноем 2004

В чл.46, ал.2 от ПКМЧП – в случай, че специален нормативен акт изисква взаимност, нейното съществуване се предполага до доказване на противното, т.к. чл.3, ал.1 определя съотношението между кодекса и другите актове като общ към специални.

Чл.1, ал 2 от ЗП – когато той изисква фактическа взаимност…??