Муромцев С. Рецепция римского права на Западе



бет6/10
Дата18.07.2016
өлшемі0.71 Mb.
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10
§ 29. В эпоху господства филологической школы под влиянием школьного увлечения многие были готовы настаивать на исключительном и полном применении римских постановлений в Германии; впрочем и здесь усматривается нередко определенная подкладка, соответствующая требованиям жизни. Так, напр., не столько увлечением, сколько определенным стремлением землевладельческого класса закрепостить вновь крестьян объясняется попытка подвести юридическое положение этих последних под положение римских рабов. Вскоре все подобные попытки были оставлены. Что из римских постанов-
стр. 86
лений вполне согласовалось с условиями новой жизни, то часто усваивалось почти со всеми подробностями (напр., sc. Масе-donianum, sc. Velleianum, lex Anastasiana); что, напротив, расходилось с этими условиями, рецепция того оказывалась сомнительною (напр., bonorum possessio, а. роenalis, ореris nоvі nuntiatio). В вопросах первостепенной важности допускалось свободное отношение к римскому праву. Как на пример, укажем на учение о договоре: ещё Цазий в составленном им для гор. Фрейбурга законодательном сборнике (1520 г.) принял каноническое учение об обязательности всех договоров, основывая его на естественном разуме (ratio naturalis); и хотя как Цазий, так и другие представители филологической школы не впадали в недоразумение относительно истинного смысла римского порядка, однако, каноническое учение о договоре пользовалось симпатией уже в ХVI столетии (Алциат, Везенбек). Его сторонники признавали, что иск (actio) для защиты каждого обязательства, установленного соглашением (pactum), введён каноническим правом, согласуется с естественным разумом и основывается на действующем в Германии обычном праве. С середины ХVII стол. новое учение приобрело очевидное господство и породило неправильное предположение о том, что его знало уже древнейшее германское право. В XVIII столетии оно стало взглядом общепринятым и господствующим. Вопреки римскому праву юристы распространяли то «естественное» и будто бы «национально-германское» правило, что каждое соглашение об обязательстве имеет юридическую силу (ein Wort ein Wort, ein mann ein Mann) и если держались ещё римского учения о безымянных реальных контрактах, которое, очевидно, не гармонировало с новым учением, то—лишь как исключения, созданного обычаем.—Время от половины ХVII и до начала XIX в. представляет полное господство в немецких судах смешанной немецко-римской доктрины, где римское не отделялось от немецкого, но смешивалось в одно под именем «современной практики» (usus modernus). С первого взгляда, это был хаос понятий и постановлений, вышедших из римского и канонического права, из права древненемецкого и из новых

стр. 87
местных и императорских законов. Ни одно юридическое понятие не мыслилось в его первоначальном виде; но никто не отдавал себе отчёта в том, почему и как оно было переделано. Тем не менее в основании этого кажущегося хаоса лежала органическая сеть современных ему жизненных отношений.

Литература, начиная с XVII века, шла рука об руку с практикой. Система изложения, выработанная в филологической школе (mos gallicus), служила теперь к тому, чтобы охватить в одно целое всю совокупность разнородных норм, применяемых на практике (usus modernus). Практика имперского суда и судов, действовавших на почве местного законодательства, особенно судов Саксонии, доставила первый материал для такого обобщения. Сочинения, сюда принадлежащие, служили одновременно и догматическим сводом результатов судебной практики, и руководствами в университетах; некоторые из них достигали большого распространения, как, напр., книга Струве (1670 г.), которая до конца ХVIII века употреблялась обыкновенно как учебник для второго курса Пандект.—В ХVІІІ веке наметилось новое направление. Из общей совокупности действующего права были выделены нормы римского происхождения для переработки их в систему «современного» римского права. Основное предположение состояло в том, что римское право рецепировано в Германии в полном его составе (in complexu), однако—за исключением мест не глоссированных; как скоро возникал вопрос о рецепции какого либо глоссированного постановления, факт рецепции предполагался, не требуя доказательств. Отдельные части Соrрus iuris и отдельные постановления рассматривались одно по отношению к другому, как одновременные; одно не могло отменяться другим и противоречия требовали непременного примирения. Формальное основание рецепции полагали в том, что немецкая империя—продолжение римской, а рациональное — в том, что римское право—наисовершенней шее из всех прав. Относительно местного законодательства оно признавалось общим и субсидиарным, т. е. назначенным для пополнения его пробелов; однако, с другой стороны, указывалось толковать
Стр. 88
местные законы ограничительно, не расширяя их смысла в ущерб римскому праву.

В стороне от общего движения юридической литературы оставались последние из представителей филологической школы и защитников чистого римского права. Победа католицизма над протестантизмом во Франции, нетерпимость религиозных сект—в Германии не благоприятствовали в этих странах исследователям и любителям классической древности. Изгнанные из Франции, затёртые в Германии, они нашли себе приют в свободной Голландии, только что свергнувшей испанское иго. Чрез два столетия (XVII и XVIII) тянется в этой стране существование школы «элегантной юриспруденции», хранившей традиции первоначальной филологической школы, но не давшей, в результате, каких либо крупных или оригинальных работ (Губер, Вет, Бинкершэк, Ноодт, Шультинг, Бренкман и др.).—В истории немецкой литературы XVIII в. почти одиноко стоит имя поборника исторического изучения римских законов и права Гейнекция (род. 1681 г., ум. 1741 г.), в конце же этого века раздаётся энергичный голос немецкого последователя «элегантной» школы Гуго (род. 1764 г., ум. 1844 г.). Гуго жаловался на неправильность господствующего метода (usus modernus) и протестовал против смешения материала, которое допускалось в «современном» римском праве. Находя себе поддержку в Шлоссере, он думал, что следует разложить всё право на его составные элементы. «Смысл слов и предложений», говорил он, «надо определять не философским путём, руководясь нашим собственным воззрением на вещи и данными нашего языка, но путём историческим. Надо открыть этот смысл, как его понимали сами Римляне. Если юридический язык Римлян был своеобразен, если он соединял вместе различные понятия и разделял сходные, то это не управомочивает нас делать широкие обобщения и подставлять их на место слов, употреблённых римскими юристами». Гуго строго исследовал отдельные явления римского права, разъяснял частности и стремился водворить в литературе римскую терминологию.


Стр. 89
VI. Значение рецепции в общем ходе правового развития.
§ 30. Сводя вместе причины, которые произвели рецепцию римского права, мы останавливаемся прежде всего на том

знаменательном факте, что римское общество, светское и духовное (христианское духовенство), продолжало своё существование, как живое целое, многие века после падения западной римской империи. Римское право сохранялось в этом обществе как живой строй отношений, как действующий правовой порядок. Победители-варвары оказались не в силах сломать этот строй и почти не покушались на то; его неприкосновенность обеспечивалась, во первых, многочисленностью римского элемента в населении, во вторых, прочностью и относительной сложностью существовавшего в этом населении экономического порядка (развитая система личного обладания), и, в третьих, относительно высокою ступенью его образования и культуры. В этом последнем обстоятельстве мы сталкиваемся с психологическим фактором рецепции. Варвары останавливаются с удивлением и уважением пред римским складом жизни, низшая культура признаёт превосходство высшей культуры. Принцип личной подсудности ограждает юридически неприкосновенность римского права среди Римлян, и оно держится, опираясь не столько на законы, сколько на привычные; идеи и давно укоренившиеся обычаи.

Римское общество не было изолировано от пришлого, варварского общества; каждое из них влияло одно на другое. Римское влияние проникало в варварский мир многими путями. Обязательный передел земли, совершенный в пользу завоевателей, сразу ввёл этих последних, как участников, в римскую экономическую систему. Помимо того, вышеупомянутый «психологический» фактор порождал тут и там бес-

Стр. 90
корыстное следование римским образцам. Наконец духовенство сознательно и в известном смысле, принудительно распространяло среди варваров римские юридические идеи и институты. В свою очередь варварский мир воздействовал на римский мир. Общества старое и новое, римское и прошлое, цивилизованное и варварское, постепенно смешивались одно с другим, вырабатывая общий язык, общие нравы и право, которые возникли из смеси обоих элементов. Римская культура, распространившись количественно, принизилась качественно; варварский строй, сколько мог, воспринял её цивилизующие стороны, и, с своей стороны, варваризировал её. — В таком взаимном влиянии проходят первые пять-шесть (VI—XI) столетий после падения римского владычества. В различных странах римское влияние оказывается различным; оно всего сильнее—на Юге от Альп, и слабее на Севере от них; Франция занимает среднее место. Однако, нигде оно не гасит самобытного роста права. В Италии развивается романизированное лангобардское право; во Франции— более самостоятельным путём слагается право Салических Франков, под которое подпадает ещё варварская и отсталая Германия.

Особое римское общество исчезает, но все предшествующее время оставляет в новом обществе, во первых, романизированный склад правовых отношений (личное обладание имуществом) и, во вторых, идейное предрасположение ко всему римскому; в современной политической жизни видят непосредственное продолжение римского мира, в императорах— носителей римской короны. Это предрасположение облегчает работу других факторов.—Особое, как бы римское, общество живёт ещё в духовенстве. Каноническое законодательство распространяет римские юридические идеи и порядки (стр. 47). Однако первенствующее влияние следует приписать психологическому фактору в его изменённой форме. В период временно наступившего политического затишья и поднявшейся образованности возрождается основательное изучение римских юридических памятников. Удивление пред идеями, которые там выражены, сопровождается невольным уважением к ним и идеальным стремлением овладеть ими (глоссаторы),
Стр. 91
что вскоре переходит в другое стремление—осуществить римские идеи на практике (комментаторы). Между тем городская жизнь требует новых норм для регулирования торговых отношений; естественная наклонность к экономии умственного труда ведёт юриспруденцию на встречу тому влиянию, первый источник которого отличался идеальным характером: римское право принимается как готовая и подходящая система норм, освобождающая юриста от необходимости самостоятельного творчества. Так произошла рецепция в Италии. Влияние авторитета, который принадлежал сословию юристов, предполагается в изложенном процессе как посредствующий фактор; когда же прошло первое время сравнения и борьбы, то, воспитанное на римских идеях, это сословие должно было стоять за них по закону самосохранения, играя таким образом уже роль самостоятельного фактора.

Воздействием ряда подобных авторитетов объясняется рецепция в Германии. Сюда принадлежит прежде всего духовенство, которое, не ограничиваясь сферою церковной юрисдикции, влияет на светское законодательство (Швабское Зерцало, толкования Саксонского Зерцала); далее императоры, по политическим мотивам, относятся благосклонно к постановлениям римского права, допускают перенесение многих спорных гражданских дел на разрешение итальянских университетов, поощряют образование светской юриспруденции и университетов. Вышедшая из университетов образованная светская юриспруденция вступила в жизнь убежденною носительницею римских идей. По многим причинам эта жизнь нуждалась уже в коренном преобразовании действующего права; это преобразование мог бы совершить путём самостоятельного творчества суд, если бы авторитет его охранялся от посягательств и литература пошла с ним рука об руку. Но образованная юриспруденция направила все свои усилия к тому, чтобы уронить авторитет народного суда, и расположила самое общество в пользу римского права. Постепенное преобразование судов и развитие юрисдикции факультетов были последними решительными актами, после которых дело рецепции оказалось вполне упроченным и обеспеченным.


Стр. 92
§ 31. Итак: непосредственное соприкосновение с римским строем жизни и практическая необходимость втянуться до некоторой степени в этот строй, дабы безотчётное преклонение пред римскою культурою, как высшею, и отсюда стремление к усвоению её без видимой к тому необходимости,— таковы причины рецепции на первых порах её. Такое же безотчетное преклонение пред римскими юридическими идеями и стремление к их усвоению; потребность в юридических нормах, которые регулировали бы отношения, основанные на развившейся частной собственности и торговых сделках, известная способность римского права удовлетворять этой потребности и отсюда—стремление экономизировать труд юридического творчества, пользуясь готовыми постановлениями, содержащимися в римских юридических сборниках; наконец, влияние "сословий и лиц, наиболее охваченных всеми этими стремлениями, на остальное общество,—таковы причины рецепции начиная с XI века в Италии и с XV века—в Германии.—При таком разнообразии причин было бы крайней односторонностью утверждать, что рецепция составляла дело «систематического насилия» юристов над прочим населением. Новые идеи не сразу овладевают всем населением страны, но сначала усваиваются отдельными лицами и отдельными категориями лиц, которые почему либо выступают в качестве их носителей; влияние авторитета играет свою роль в распространении и осуществлении каждой идеи, и добрая часть общества подчиняется новому порядку вещей очень часто не потому, что бывает убеждена в его относительном преимуществе, но потому, что верит в правильность пути, избранного его руководителями. В деле рецепции римского права такими руководителями выступили юристы, получившие своё образование в университетах Италии и Германии. С их стороны не было выказано «систематического насилия», потому что, говоря вообще, влиянием своего авторитета они успели склонить общество в пользу рецепции; с их стороны не было также «обмана», потому что сами они были убеждены в высоком значении того дела, которому служили. Злоупотребления отдельных юристов, вызывавшие справедливые нарека-

стр. 93
ния и столкновения (стр. 70), не отнимают у рецепции её общего характера.— Другой вопрос, не крылось ли в рецепции великой исторической ошибки? Не лучше ли было бы для страны, отказавшись от заимствования, создать необходимое право путём самобытного творчества? Если бы открылась в этом случае ошибка, то — ошибка неизбежная. Сама судьба поставила германские племена в такое положение относительно римского мира, что им не было возможности избегнуть влияния римской культуры. Рецепция римского права была лишь одним из проявлений той многосторонней рецепции, которая происходила во всех областях жизни,— и в религии, и в науке, и в искусстве и, одно время, даже в области нравов. Но рецепция права не была результатом только всемогущего влияния старой культуры на новую или бескорыстного увлечения римскими идеями; рецепция, как мы видели, отвечала запросам жизни на новое право и, стало быть, удовлетворяла непосредственно её нуждам. После этого о рецепции, как исторической ошибке, возможно говорить лишь настолько, насколько вначале — непосредственное соприкосновение с римскими порядками, а позднее — увлечение римскими идеями— привели к искусственному пересаждению римских институтов на новую почву, отчасти ускоряя развитие вновь наметившихся потребностей, отчасти изменяя самобытное направление правовой жизни. Деятели рецепции не только заимствовали, по мере надобности, чуждые порядки, но слепо подражали им, — не только совершенствовали самобытные институты, но ломали их на чуждый лад. Однако и при такой постановке вопроса это усиленное влияние чуждых порядков и чуждых идей само по себе не составляет никакого зла. Оно — зло, если неестественно ускоряет развитие или направляет его в ложную сторону. В какой степени произошло это последнее при рецепции римского права, особенно в Германии, всё ещё остаётся открытым вопросом.— Во всяком случае рецепция, сама по себе, не противоречила требованиям правильного национального роста; не надо толковать эти требования односторонне. Несомненно, каждый народ обладает своею национальностью в смысле совокупности всех особенностей его характера, и


стр. 94
эти особенности отражаются на праве, которое тоже приобретает национальный характер; игнорирование его со стороны законодателя и юриста приводит к ненормальным последствиям. Однако, с другой стороны, национальный характер народа и его права не составляет чего либо данного с самого начала и неизменного; он сам — продукт истории и подлежит постоянному изменению. Стало быть, законодателю и юристу нет необходимости следовать рабски за указаниями народного характера; влияние одного народа на другой и восприятие благих результатов чуждой культуры—составляют залог правильного и успешного развития в области права так же, как и в других областях общественной жизни. К тому же, как бы велики ни были национальные особенности культурного народа и его права, — черты, сближающие их с другими культурными народами и их правом, всегда преобладают в значительной степени. Чрезмерная замкнутость национального характера и неспособность к общению с чуждыми культурами всегда свидетельствуют о том, что для народа прекратилось поступательное движение вперёд.—Итак, рецепция чуждого права сама по себе не составляет ничего ненормального с исторической точки зрения. Она ускоряет в стране процесс правового развития и облегчает задачу самобытного юридического творчества; излишества же рецепции находят корректив со стороны того же творчества, которое в таком случае не подчиняется безусловно чуждым идеям и порядкам, но переделывает их на свой лад, сообразно современным условиям жизни. Так переделали римское право комментаторы, во время его рецепции в Италии, по комментаторам учились римскому праву и в Германии (стр. 67). И тут, и там, по имени подчинялись римскому праву; на самом же деле произошло подчинение обширной и сложной доктрине, в которой римский юрист вряд ли узнал бы своё право, и которая, основываясь на текстах Юстиниановых сборников, давала для каждого отношения новой жизни более или менее соответственное решение. Это был новый опыт интерпретации в римском смысле этого слова, — опыт, совершенный притом в наиболее грандиозных размерах. В
стр. 95
результате то именно право, которое со стороны казалось каким-то хаосом разнородных понятий usus modernus), и было для своего времени (ХVІІ и ХVІІІ стол.) действующим правом Германии. Когда в начале XIX века теоретики заговорили о необходимости обратиться к чисто-германскому, национальному праву, то такой призыв при всей своей привлекательности не опирался на твёрдую почву. Чистого германского права на деле давно уже не существовало, вернуться же в XIX веке к порядкам, которые господствовали до XV в., очевидно, представляло бы нелепость. Девятнадцатому веку оставался один исход: путём сознательного и самостоятельного творчества переработать то право, которое в течение стольких веков было добыто по преимуществу добровольным подчинением различным авторитетам.

§ 32. Для проявления такого творчества не существовало однако подготовки ни в судебной практике, ни в юридической литературе. Характер и той и другой определился многовековым процессом рецепции совершенно в обратном смысле. Юристы древнего Рима представили тип юриспруденции, отличающейся наибольшим самобытным творчеством. Способность к такому творчеству росла в римской юриспруденции по мере роста римского общества и права, и то «общенародное» право (ius gentium), которое предназначалось для всех народов, вошедших в римскую империю, которое разрушило собственное право Квиритов, а впоследствии послужило обязательным предметом рецепции,—было плодом того же римского творчества. Только с окончательным упадком жизни в римском обществе погасла творческая сила его юриспруденции. Иной тип образовался из юриспруденции немецкой. В начале, в суде народных собраний и шеффенов, самобытное творчество играло свою роль, однако ранее оно ослабело под влиянием рецепции. Германия приобрела юриспруденцию, деятельность которой непосредственно направлялась не на творчество новых норм, но на теоретическое и практическое усвоение чуждых юридических понятий и постановлений, на проведение их в жизнь, по строю своему к ним не всегда близкую, — на перевоспитание жизни, с одной сто-


стр. 96
роны, и на приспособление чуждого права к условиям жизни, с другой.

В юридической литературе непосредственным результатом рецепции была выработка догматического исследования римского права. Систематизирующая тенденция красною нитью проходит чрез всю историю юридической литературы, начиная с XI в. Здесь не лишнее будет ещё раз припомнить те формы, в которых она выразилась.

В литературе до глоссаторов сюда принадлежали толкования терминов, обозрения исков и собрания правил.

Глоссаторы группировали фрагменты Дигест и других частей Юстиниановой кодификации по их содержанию, устанавливали для отдельных учений исходные фрагменты (loci), собирали правила (brocarda) и писали суммы.

Университетские преподаватели средних веков стремились обнять римское право, читая лекции по своеобразному порядку, известному под именем итальянского (mos italicus, § 24). Многие из первых опытов законодательной кодификации права на немецком языке, появившиеся с конца XV в. (стр. 75), служили как бы учебниками римского права.

Наконец филологическая школа ХVІ в. положила начало новому, наиболее систематическому способу изложения, известному по преимуществу под именем французского (mos gallicus). В XVII и XVIII ст. из него выработалась сначала система «современной практики» (usus modernus, стр. 86 сл.), а потом система «современного» римского права (стр. 87 сл.).


Стр. 97

КНИГА ВТОРАЯ.

ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛИТЕРАТУРА XIX ВЕКА В ЕЁ ОТНОШЕНИИ К РИМСКОМУ ПРАВУ.
VII. Возрождение юриспруденции и влияние старых приёмов.
§ 33. С началом XIX века и в юридической литературе, и в гражданском законодательстве, наступает эра постепенного освобождения их из под влияния, оказанного рецепцией римского права. Но освобождение это совершается не сразу, и долгое время развитие юридической литературы и законодательства определяется теми особенностями, которые были усвоены юридической мыслью и гражданско-правовою жизнью в период рецепции и под её непосредственным воздействием. Изложить развитие юридической литературы нашего столетия с этой именно точки зрения — такова задача настоящей и двух последующих глав.

Чтобы объяснить направление, которое приняла юридическая литература XIX века, следует обратиться к философскому движению двух предшествующих столетий. В ХVІІ столетии возникла естественная философия права; в ХVІІІ веке её идеи распространились в обществе и сделались общим достоянием. Естественная школа учила, что существует нормальное «естественное» право, которое выводится априорно из ра-


Стр. 98
зума; с его осуществлением общество достигает высшего и наилучшего состояния. Принимая за основание своих рассуждений какое-либо свойство человеческой природы, напр., эгоизм, общежительность и т. д., философы естественной школы старались путём вывода разрешить все правовые вопросы, даже вопросы исторические, напр., — о происхождении государства. Вера в возможность философского знания помимо изучения фактов составляла теоретическое основание естественной философии. — Субъективизм был отличительной чертою школы. Действующему порядку отношений естественная школа противополагала свою идеальную систему и, в этом отношении, её учения представляли лишь отголосок той громадной умственной и нравственной революции, которая началась с реформации и окончилась политическими переворотами прошлого столетия. Идеи естественной философии оказали своё влияние на уничтожение грубых и варварских остатков средневековой жизни, каковы пытки, ужасы инквизиции и т. п. Свободная деятельность разума была поставлена на место слепого подчинения авторитету. Правда, когда дело доходило до построения рациональной системы права, то институты «естественного» гражданского права часто оказывались сколком с соответствующих институтов римского права; и этою своею стороною естественная философия служила лишь новым фактором рецепции. Однако самый принцип и метод её действовали живительно на юридическое мышление, издавна привыкшего вращаться в круге заранее данных идей. В науке естественная философия положила начало психологическому изучению права, т. е. исследованию зависимости, в которой состоит право от тех или других свойств человеческой природы; в юридической практике эта философия будила заглохшие остатки самобытного творчества.

Как сказано, в XVIII веке идеи этой философии стали ходячими. Вместе с тем другим путём подготовлялось в Германии существенное изменение во взглядах на практическое значение римского права. По мере того как римские юридические идеи усвоялись юристами и судами, чужеземное происхождение усвоенного переставало оттеняться: заимствованное


Стр. 99

казалось немецким юристам как бы своим. Через это уменьшилось значение римского права, как такового, по отношению к заимствованным институтам. Напротив, стороны римского права, не заслужившие симпатии, выдались с большею резкостью, нежели то было прежде. Особенно давали чувствовать себя внешние недостатки Юстиниановой кодификации, затруднявшие значительно пользование ею в судах: её громадные размеры, спорный характер многих постановлений, отсутствие вполне верного текста. Прежде, когда римское право было более нужно, как источник заимствования, тогда легко мирились с присутствием перечисленных недостатков. К тому же юридическое мышление того времени было более конкретно, так что самые недостатки Юстинианова свода приходились по его складу. Местные источники права, призванные для пополнения римского права, страдали теми же пороками ещё в большей степени. Но к концу XVIII века юриспруденция двинулась вперёд на столько, что развилось сильное недовольство общим состоянием источников права.

«К каждому законодательству», говорилось, напр., по этому поводу, «можно и должно предъявлять два требования: во первых, от него требуется формальное, во вторых,—материальное достоинство. У нас нет ни того, ни другого. Наши старогерманские законы, пёстрое собрание которых мы встречаем во многих землях, хотя и выражают национальное чувство и применимы в отдельных случаях, однако в общем не отвечают потребностям нашего времени и повсюду изобличают следы грубости и близорукого воззрения на вещи. Законы, изданные немецкими правительствами, содержат немногое хорошее в массе дурного. Одним словом, наше собственное право неполно и бессодержательно. Приходится поневоле обращаться к чуждому праву, но здесь несовершенство достигает своей вершины. Каноническое право — куча тёмных, искажённых, несовершенных определений, допущенных отчасти благодаря ошибочным воззрениям прежних истолкователей римского права, и претендующих на такое деспотическое влияние духовной власти на светские дела, что ни один мудрый правитель не сумеет от него освободиться.
Стр. 100
Как последний и главный источник права остаётся римское законодательство, т. е. создание весьма непохожей на нас, чуждой нам нации, и притом — в период её упадка, носящее на себе явные следы этого упадка... Нет сомнения, что глубокий, острый, неутомимый ум сумеет из отдельных фрагментов создать что либо цельное по каждому учению; но для подданных важно, чтобы право жило в головах всех судей и чиновников. Между тем вся компиляция римского права слишком темна, обработана бегло, и ключ к ней потерян навсегда. Мы не обладаем римским миросозерцанием, римскими идеями, которые для каждого Римлянина делали его права понятным и доступным. У нас есть лишь разрозненные фрагменты, и при каждом удобном случае они уводят нас в такой лабиринт рискованных, неустойчивых предположений, что истолкователь редко может найти прочную почву и всегда может быть уверен, что будет вытеснен с избранной им почвы новым, лучшим истолкователем, который попытается приложить к делу новые идеи. Сверх того идеи классических юристов не дошли до нас в их чистоте, так как позднейшие постановления римских императоров браковали и переделывали почти каждое их учение, так что всё римское право представляет лишь смесь умелых и глупых, последовательных и непоследовательных определений. Ко всему этому надо прибавить, что римское законодательство представляет собою такой закон, текстом которого мы не владеем; это — закон, существующий в идее, реально же мы имеем лишь массу отрывков, в подлинности которых вовсе не уверены». (Тибо).

Как бы односторонни ни казались такие суждения, они свидетельствовали о том, что юриспруденция того времени переросла рецепированное право, нуждаясь в его открытой критике и самобытном творчестве. Успех приведенных идей был обширный. Недовольство юриспруденции гармонировало с общим философским настроением и с патриотизмом, возбужденным войною за освобождение и в конце концов привело к предложению об издании общегерманского гражданского уложения; это последнее долженствовало заменить собою всю пе-

Стр. 101
струю массу дотоле действовавших источников права (Тибо)46. В литературе возникло обсуждение предложенной меры.

Разрешение вопроса сложилось однако не под тем влиянием, которое содействовало его постановке. Если идеи естественной философии были ходячими в обществе, то, с другой стороны, в самой философии произошёл перелом в сторону иных взглядов на право. Там возникла идея закономерности исторического хода вещей (Вико, Кант, Шеллинг) и идея национального развития народов. Обе идеи служили протестом: в философии— против крайностей рационализма, а в политике — против завоевательных стремлений Франции. Под этим новым влиянием вырос Фридрих-Карл-фон-Савиньи47. Он вступил в споре по вопросу об издании уложения; и его ответ, данный на этот вопрос, положил начало новому течению идей в юриспруденции.


стр. 102
Повторяя современные философские идеи и особенно — идеи Шеллинга, Савиньи учил, что право составляет подобно языку, нравам и государственному устройству продукт народной деятельности и находится в нераздельной внутренней связи с прочими проявлениями её; общее народное убеждение, одинаковое чувство их внутренней необходимости объединяет их, устраняя всякую мысль о случайном или произвольном их происхождении. Наравне с другими проявлениями народной деятельности право постоянно движется и развивается, подчиняясь тому же закону внутренней необходимости. Каждый период истории народа есть продолжение предшествующих времён; каждый период творит свой быт не произвольно, но при соучастии всего прошедшего. Право вытекает из «народного духа»,—как стали говорить позднее. Оно отпечатлевает на себе особенности создавшей его нации и во внутреннем строе своём представляет строгий порядок,—«организм», по позднейшему выражению. — Два вывода следовали из нового воззрения: один вывод — практический, относившийся непосредственно к вопросу; другой—более теоретический. Первый содержал суждение, неблагоприятное осуществлению проекта общего кодекса. Если право выпростает из народа, то законодатель должен собирать плоды народного творчества, не подгоняя его и не навязывая ему ничего постороннего. Этот вывод игнорировал в законодательстве одну из функций народной юридической жизни и был похож на рассуждение фаталиста, который из необходимости человеческих поступков заключает о полной бесполезности личной самодеятельности. Неправильность сделанного вывода обнаруживалась из самого хода вещей. Не взирая на рассуждения теоретиков, гражданское законодательство, которое уже до того успело сделать крупные успехи (Баварский кодекс, 1756 г.; Прусское уложе-
Стр. 103
ние 1791 г.), продолжало свой путь(Австрийское уложение 1811 г., рецепция Французского кодекса 1804 г.). Протест Савиньи, если и затормозил что либо, то лишь появление общегерманского гражданского кодекса, которое уже осуществлено отчасти в наши дни (общегерманские вексельные уставы 1848 и 1869; общегерманское торговое уложение 1861 г.). — Гораздо плодотворнее было другое умозаключение, сделанное из нового учения о происхождении права. Так как право данного времени составляет продукт всей предыдущей истории народа, то для наиболее правильного понимания права должно изучить его историю. Это повело к возникновению и широкому развитию исторического исследования, касавшегося главным образом прав римского и германского. Вновь образовавшаяся школа юриспруденции получила название исторической. Последовавшее вскоре открытие Институций Гая (1816) и некоторых других памятников широко раздвинуло область новых вопросов и нового материала для истории римского права. Подобно лучшим из своих предшественников—глоссаторам и юристам филологической школы, Савиньи л его последователи обратились в непосредственному изучению римских памятников и таким образом в третий раз в истории юриспруденции возникло наиболее тесное общение с римскими юристами.

§ 34. При всём том ни основатель исторической школы, ни его последователи не возвысились до того взгляда на историю, который стал достоянием нашего времени. Им была чужда какая либо мысль об исследовании законов развития права,—мысль, проникшая в современную юриспруденцию под влиянием англо-французского позитивизма. В области истории историческая школа не задавалась широкою программою и руководилась скромным желанием. Ее представители желали проследить постепенное развитие права своего народа (и права римского, как составного элемента его) и выяснить результаты, к которым привела их история. На самом деле это

было повторением прежней цели. Подобно своим предшественникам юристы исторической школы желали понять действующие в Германии источники права; отличие их работы от старой заключалось лишь в новом средстве, предложенном для
стр. 104
осуществления той же цели. До них довольствовались непосредственным изучением и систематизированием источников; они же сочли нужным очистить их путём исторического исследования. По воззрению исторической школы назначение истории — отрицательное; она призывалась указать всё то, что отжило свой век, дабы юрист мог исключить отжившее из области действующих постановлений. История была изучением прошедшего ради известных, специальных практических целей. По прежнему догма права стояла на первом плане.

Догма в исторической школе сделала новые успехи. Эти успехи относились всецело к прогрессу формалъно-логического исследования; о возможности какого либо другого догматического исследования ещё не помышлялось. Под влиянием общего подъема научной мысли язык догмы выиграл в точности и определенности, изложение в ясности и краткости; обобщения стали шире, определения — совершенные группировка материала — стройнее и единообразнее. Ученику Савиньи, «могущественному» систематику Пухте (род. 1798, ум. 1846), составившему весьма замечательный курс «Пандект», принадлежало блестящее в первенствующее место в этом усовершенствовании.— Немаловажное влияние оказали исторические работы. Они помогли догматику разобраться в накопившемся материале, подвинув вперёд выделение римского элемента из всей совокупности действующего права. Противоположение между римскими и современными идеями выяснилось несравненно более, чем это было прежде; но здесь же мы встречаемся и с недостатками догмы. Литература первой половины XIX века все таки не пришла к тому объективному взгляду на римское право, который один был бы правилен в отношении к праву давно минувшего времени. Хотя была проведена яркая грань между действительным и «современным» римским правом, и далее — между этим последним и национально-германским правом, однако в литературе всё ещё теплился остаток той веры в римское право, как в абсолютный «написанный разум» (ratio scripta), которою руководилась юриспруденция прошлого, усматривая в нём источник всего возможного права и норму всех существующим отношений. Одним


Стр. 105
словом, в литературе продолжало сказываться влияние рецепции, и для правильной оценки работ исторической школы необходимо выяснить эту сторону их.
I. Влияние рецепции на догматическое исследование римского права.
§ 35. И тот успех, которого достигла догма в деле установления разумного отношения к римскому праву, и те черты её, которые обусловливались в этом случае недостатком прозорливости, будут ясны из нижеследующего.

1. Мы знаем, что обобщения, которые делал римский юрист, часто отличались неточностью. Это свойство римских юристов было наконец замечено и, более чем прежде, в девятнадцатом столетии немецкие догматики стали осторожно относиться к римским обобщениям. Характерным примером в этом случае может служить правило: errantis volunlas nulla est48. Обыкновенно его понимали в том смысле, что оно отрицает наличность воли у того, кто ошибается49, и так как такой принцип расходится радикально с решениями римских юристов об ошибке (л., §§ 236—245), то признавали его за обобщение неосмотрительное50, верное только в известном частном смысле51, который, в свою очередь, по мнению иных, подлежит ограничению52. Точно так же два правила юриста Павла касательно того же предмета (л., стр. 483) были признаны за неправильные. По словам Павла, следовало предположить полное различие, в отношении юридических последствий, между ошибкою в праве и ошибкою в факте. Между тем исследование этого предмета по дигестам и другим


Стр. 106
памятникам неминуемо привело догматиков (Мюленбрух, Савиньи) к мысли, что не существует никакого основного различия в том, как относится римское право к различным видам ошибки,—что в известных границах право карает вообще каждую ошибку, но что на практике, в результате, фактическая ошибка извиняется чаще, нежели ошибка в праве, потому что условия извинительности ошибки осуществляются чаще и потому допускаются легче в первом случае, нежели во втором. Таким образом «правило» римских юристов оказалось правилом только в том смысле, что обозначает, к каким результатам приходит практика в большинстве случаев; но оно вовсе не выражает принципа, которым она руководится при юридической оценке последствий ошибки. Тем не менее римские юристы приводили нередко своё правило в качестве мотива своих частных решений; и это обстоятельство свидетельствует, конечно, только лишний раз об их неискусстве мотивировать собственные мнения.

Раскрывая несостоятельность римских обобщений, догматики однако не всегда решались констатировать факт открыто. Из ложного опасения уронить авторитет римских юристов не редко они подымали вопрос о том, не относились ли сами римские юристы к своим мнимым обобщениям как к частным правилам. Разрешая такой вопрос, иногда приписывали римским юристам слишком много ловкости, утверждая, что известное обобщение, оказавшееся справедливым только отчасти, понималось самими составителями его только в этом частном смысле. Было бы основательнее судить о том, что думал юрист, по тому, что он сказал. Во всяком случае, как известно, уже составители Дигест преувеличивали значение общих правил, находившихся в их распоряжении. - 2. С другой стороны, готовые обобщения, которые можно было найти у римских юристов, представляли большой соблазн для догматики; и во многих случаях он продолжал пользоваться ими, не подвергая их надлежащей критике. Господствующая презумпция была в пользу римских обобщений; каждое из них как бы предполагалось правильным, пока не обнаруживалось противное. Отсюда следовало принятие в


Стр. 107
догму многих правил, на самом деле не выражавших римского порядка.—Так, в пределах уже помянутого учения об ошибке, правило Папиниана (стр. 590) не согласовалось с решениями других юристов. Не смотря на то, что Савиньи признавал в этом случае явное противоречие53, большинство знаний стремилось сохранить за правилами Папиниана значение верного принципа, более или менее общего54.—Если, как показано выше (стр. 106), одни исследователи успели убедиться в неверности того правила, которое разграничивает принципиально два вида ошибок, то, с другой стороны, исследователь новейшего времени (Гессе) сделал новую попытку восстановить его кредит55.—Почтенные успехи были сделаны в раскрытии истинного исторического значения многих институтов римского права; тем не менее догматизация принципов и исторических различий,—приём, свойственный и самим римским юристам (л., стр. 488), и глоссаторам (стр. 29), нашла своих сторонников среди догматиков исторической школы. Догматизированный принцип или догматизированное различие были выгодны в том отношении, что представляли готовое обобщение, готовую рамку для каких либо форм нового права. Так, правило Павла касательно потери владения (л., стр. 489} господствовало безусловно почти до наших дней, и критическое отношение к нему (Иеринг) всё ещё стоит в литературе изолированно56. Различие договоров, в отношении ответ-
стр. 108
ственности должника за нерадение (culpa) объяснялось догматиками также, как объяснил его Ульпиан (л., стр. 489). Далее Ульпиановское же определение эксцепции (л, стр. 488, ср. 375) легло в основание учения об этом предмете у лучших писателей (Савиньи, Пухта, Бетман-Гольвег); они последовали за воззрением глоссаторов (стр. 30), и только в настоящее время устанавливается более правильное воззрение (Ленель, Эй-зеле). В двух способах защиты ответчика: ірsо іure и посредством эксцепции видели два судебных способа с строго определённым догматическим различием: признавали, что в эксцепции выражается самостоятельное право ответчика, ограничивающее или устраняющее право истца. От такого воззрения зависели и мнения по другим вопросам; напр., полагали, что соглашение об уничтожении обязательства (pactum de non petendo) пользуется преимуществом пред другими видами соглашений (р. de petendo): римское право допускало иногда, что первый вид действовал ірsо іure, тогда как другие виды проявляли своё действие чрез эксцепцию. Формальное, вызванное историческими условиями развития, понятие приобрело таким путём догматическое значение.—Во многих случаях в деле догматизации исторических различий новые учёные шли гораздо далее римских юристов. Корреальное и солидарное обязательства были лишь двумя формами последовательного развития одного и того же института (л., стр. 533); между тем из них сделали две формы, принципиально противоположные одна другой (Риббентроп, Фиттинг и др.),—взгляд, имеющий значение для современного права, но безусловно неверный для римского права. Ещё пример в том же роде представляет разделение процентов на два вида: одни проценты могут быть
Стр. 109
предметом самостоятельного обязательства, другие же напротив взыскиваются только при иске по главному обязательству. В римском праве, это разделение было обусловлено некоторыми процессуальными особенностями и, во всяком случае, не было выдержано строго. Между тем новая теория не затруднилась возвести его на степень строго-определённого догматического принципа (отожествив римское разделение с разделением процентов на договорные и законные) с важными в практическом отношении последствиями, при чём, очевидно, перешла за границы, установленные римскими юристами57.--Во всех названных случаях интерпретация двигала юстинианово право назад, воскрешая и развивая уже отжившие его части.

Впрочем надо отметить, что в наше время уже не редкость—встретить в догматической литературе здравый взгляд на значение римских обобщений. Вот что читается, напр., в одном из новейших исследований: «В противоположность господствующему (как кажется) мнению, полагающему, что относительно вопроса о переходе прав по наследству и других родственных ему вопросов римское право следовало строго ясному принципу, надо сказать, что в римской юриспруденции царствовала по этому предмету величайшая запутанность мнений. Относящиеся сюда принципы недостаточны по их неопределенности. С одной стороны, колебание мнений объясняется запутанностью понятия о контракте: С другой стороны, хотя содержится ясный принцип в том правоопределении, которое гласит, что actiones poenales ex maleticio, притязания, имеющие своею целью наказание, не наследственны с пассивной стороны, однако, при тесной связи уголовного и имущественного права, замечаемой у Римлян, во многих, даже в большинстве случаев было совершенно невозможно решить, состоит ли главная цель данного обязательства в наказании виновного, или в вознаграждении потерпевшего за вред...,


Стр. 110
Потому, как и следует ожидать, мы находим часто в этом учении непоследовательность и контроверзы. Действительное же состояние этого вопроса у Римлян заключалось в том, что юристы руководились при разрешении каждого отдельного случая своим чувством справедливости и старались подвести продиктованное таким образом решение под одну из числа принятых догматических рубрик»58. Ходячие мнения ещё продолжают настойчиво характеризовать римское право как систему идей, обработанную тщательно в формально-логическом отношении; но из рассмотрения догматических монографий по этому праву не трудно заметить, что большое число авторов довольно различных направлений разделяет наше воззрение на римскую юриспруденцию. Под влиянием литературы неправильные римские обобщения оказали своё действие и на новое законодательство59.

3. Из недостаточной оценки казуального характера римской юриспруденции проистекал также следующий догматический прием: черезчур смелые обобщения возводили какие нибудь отрывочные и случайные решения римских юристов в общее правило. Так, всё учение о «существенной» ошибке (л., стр. 608) основано на неправильном обобщении немногих казуальных решений. Или, напр., из двух решений Африкана, имеющих совершенно специальный характер60, было создано общее правило, по которому каждый добросовестный владелец погибшей вещи, успевший продать её до погибели, оказывался ответственным пред собственником её и -был обязан возвратить ему вырученную цену. В наше время обнаружена ложность этого правила61. В наше же время было показано, что известное постановление имп. Диоклетиана о праве продавца отменить куплю, когда она состоялась за слишком дешёвую цену (laesio enormis, л., прим. 274),—относится не ко всем вещам,


Стр. 111

как обыкновенно думали, но только к недвижимостям. Впрочем, в этом последнем случае заблуждение было обусловлено недостаточною филологической разработкой Юстинианова кодекса.

Существует особое побуждение к тому, чтобы отдельным казуальным решениям римских юристов придавать большее значение, нежели они имеют его на самом деле. Не задумываясь достаточно над тем, в какой мере можно ожидать от римского права, чтобы оно отвечало на вопросы, поставленные гражданскою жизнью нашего времени, догматики желают освящать идеи нового происхождения покровом векового авторитета римского права. Новейший пример этой категории даёт учение об ответственности по ничтожным договорам, или о нерадении при вступлении в договор (culpa in contrahendo62). Это учение занимается вопросом о том, какую ответственность должен нести контрагент, предложивший обязательственный договор, когда по принятии его другою стороною он окажется ничтожным вследствие недостатка необходимых условий со стороны предложившего контрагента (л., прим. 923 и стр. 629). Практический интерес, связанный с разрешением приведённого вопроса, настолько велик, что, бесспорно, уполномочивает современную юриспруденцию на тщательную и оригинальную разработку его. С другой стороны, относящиеся к нему фрагменты римских источников настолько неполны, немногочисленны и противоречивы, что не дают возможности вывести из них что либо помимо общих и неопределённых заключений. Они противоречат взаимно относительно юридической конструкции принадлежащего сюда отношения; не дают указания на мотив, в силу которого возлагается на контрагента ответственность за ничтожность договора; с излишнею краткостью и неясностью они говорят наконец о размере этой ответственности. Тем не менее догматики считают за существенное показать, что их собственные воззрения со-
Стр. 112
гласуются в данном случае с предполагаемым принципом сохранившихся фрагментов. Подобную же тенденцию можно проследить, напр., в учении о договоре в пользу третьего лица63. Не только предположение о полной однородности потребностей римского и современного гражданского оборота и взглядов на справедливость, но и уверенность в том, что каждая отдельная часть римской системы представляется, если не законченною, то всё-таки достаточно отделанною, живут ещё в юриспруденции.

4. Наиболее резко догматизирующая тенденция продолжала сказываться в стремлении толковать римское право так, как будто бы оно во всех своих частях было проникнуто одними началами. В ущерб исторической правде догматики девятнадцатого столетия немногим менее своих предшественников заботились о соглашении противоречивых решений римских юристов. В любом догматическом исследовании не трудно найти ненужные проявления этого примирительного стремления. Крупные образцы его представляют уже вышеупомянутые попытки согласовать, во что бы то ни стало, общие правила римских юристов с казуальными решениями (стр. 106 сл.). До каких крайностей может простираться оно в отдельных случаях, показывает следующий пример. В одном из своих решений Ульпиан не признаёт перехода права собственности на имущество, переданное кем либо кому либо в приданое, если брак осуществится после смерти лица передавшего, и соглашается на таковой переход только после некоторого колебания и как на особое исключениие, ne mulier maneat indotata64. Иначе решил Юстиниан в сходном случае. Он, не колеблясь, признал переход права собственности по назначению65. В литературе известны66 до девяти различных попыток объяснения этого противоречия; древнейшая принадлежит ещё глоссаторам.

Стр. 113
И если одна из попыток, возникших в наше время, может показаться более правильною (Иеринг), то прежде всего—потому, что она принимает противоречие и не ищет, во что бы то ни стало, полного единогласия между римскими юристами. Характеристическая сторона спора состоит в том, что самое противоречие касается не практического исхода казуса (о чём Ульпиан и Юлиан мыслили одинаково, отдавая право собственности тому, кому оно было предназначено), а только юридической конструкции его, т.е., вопроса, в каком юридическом виде желаемое решение должно быть дано. Таким образом сторонники единства простирают свои притязания не только на единогласие римских юристов относительно чувства справедливости во всех мелких проявлениях его, но и на единомыслие относительно мелочей юридической техники, — как будто их техническое знание было чем-то в роде deus ex machina и как будто сами юристы стояли вне закона исторического прогресса!

5. К разъяснению тёмных мест Дигест и других памятников Юстинианова законодательства догматики прилагали такое старание, которое уместно лишь относительно тёмных постановлений действующего законодательства. В действующем законодательстве каждому, хотя бы наименее понятному постановлению, должен быть придан определённый смысл; относительно же многих тёмных решений римских юристов и постановлений римских императоров разумнее всего ограничиться констатированием такого их свойства без каких либо дальнейших изысканий. Примером может служить знаменитый сорок девятый фрагмент титула Дигест о мандате, где Марцел трактует запутанный случай передачи вещи на основании договора поручения67, Случай изложен так,


стр. 114
что истинная мысль юриста навсегда осталась от нас скрытою; тем не менее до сего времени казус служит излюбленным предметом остроумных изысканий.

Из всего сказанного явствует, что догматическое исследование римского права не всегда служило к раскрытию истинного смысла его постановлений. Наиболее крайние писатели даже возводили в принцип такое к нему отношение. Не далее как тридцать лет тому назад (1855) один из авторов утверждал68, что при толковании Юстиниановой кодификации надо выходить из воззрения на неё, как на нечто цельное; надо стремиться к раскрытию не мысли юриста, которому принадлежит данный фрагмент, но смысла фрагмента, как части компиляции. Потому, напр., частное правило о порядке доказательства при одном из исков (condictio indebiti), должно признать за общее правило только потому, что оно помещено в титуле «о доказательствах» (de probationibus). Вообще нахождение фрагмент в том или другом титуле определяет его значение. Объяснение противоречий историческим путем не следует допускать, как противное воле имп. Юстиниана. Хотя автор и признаёт, что Corpus iuris не может быть признан за непосредственный источник права, но обязателен лишь настолько, насколько подкрепляется авторитетом закона, обычая или теории, однако в конце концов он всё таки держится того мнения, что вышеизложенный способ толкования будет наивернейшим, ибо соответствует указаниям, изданным на этот счёт самим Юстинианом. Так как реципировано и реципируется юстинианово право, то и толковаться оно должно по Юстиниановски. Таким образом замыслы бедных идеями и лишённых почти всякого вдохновения компиляторов призывались заслонить собою идеи Юлиана, Папиниана, Ульпиана и других светил римской юриспруденции! — Не мудрено, что при таких условиях наиболее требо-


Стр. 115
вательные критики отказывались вовсе признать рецепцию римского права в обще-германской догме (das gemeine Recht),— взгляд, страдающий некоторым преувеличением69
стр. 116
II. Влияние догматических приёмов на историческую разработку права.

36. Во всех областях нравственной и умственной деятельности человека мы можем наблюдать одно и то же явление. Порядок, необходимый на известной ступени развития всего общества, или какой либо среды его, вводится и поддерживается упорно со стороны руководящих обществом или средою сил, воспитывая наклонности и привычки, благоприятные своему существованию. Развитие таких наклонностей и привычек служит залогом прочности опирающегося на них порядка. Но, образовавшись однажды, они продолжают существовать и тогда, когда жизнь переступает связанную с ними черту истории и, отрешаясь постепенно от установившегося строя идей и сопряжённого с ними образа действий, переходит к новому строю. Тогда изменяется значение старых привычек. Их усиленное развитие становится вредным, оказываясь помехой прогрессу; борьба с ними, когда то сосредоточенная в руках консервативной партии, делается обязанностью для сторонников развития. История наук богата указаниями на то, как раз установившиеся понятия и однажды выработанные приёмы переживают своё время и как много надо потратить силы, чтобы парализировать и устранить их вредное влияние. Так и в немецкой юридической литературе самые лучшие стремления были не в силах победить сразу подобное влияние. Обстоятельства прошлого—рецепция римского права—выработали в немецкой юриспруденции известные догматические приёмы. Эти приёмы, как мы видели, продолжали действовать и в девятнадцатом столетии, не смотря на коренное изменение условий (34); мало того, те же приёмы повлияли на ту отрасль юридической литературы, с которою они не имели ничего общего—на историческое исследование права.


стр. 117
Сравнивая исторические труды немецких юристов с их догматическими произведениями, легко найти между сочинениями обоих родов замечательное сходство относительно характеристических черт, составляющих их недостатки. В особенности это обнаруживается на литературе, посвящённой римскому праву. Черты, характеризующие догматические исследования романистов, повторяются в их исторических работах. Долгое время царствует в них, взамен живого отношения к предмету исследования, отношение формальное; вместо изображения права, как элемента народного быта, мы находим в истории искусственное обособление гражданских институтов от их житейской основы и стремление связать их нитями одной логики понятий. Руководящие идеи Савиньи потеряли свою ясность в устах последователей славного учителя, затемнились плохими метафизическими уподоблениями и олицетворениями и омертвели. Они повторялись как святая истина, как девиз школы, но оставались лишь в одном внешнем соотношении к содержанию исторических трудов. История права была логическим сцеплением понятий, но не отражением взаимодействия реальных фактов. Подобно догме и прямо вопреки своему назначению она мало знала о процессе прогрессивного развития человеческих обществ, применяла один и тот же масштаб к объяснению и оценке явлений различных времён и народов и придерживалась такого воззрения на происхождение права, согласно которому человечество уже в начале своего существования оказывается одаренным всеми основными правовыми идеями. Вместе с тем история стремилась, во что бы то ни стало, восстановить все подробности и мелочи прошлой правовой жизни, останавливаясь неохотно пред молчанием источников, цепляясь за двусмысленные намеки, или за все, что могло быть принято за намёк, и злоупотребляя вспомогательными средствами, как напр., этимологией. В результате в науку вдвинулась груда произвольных и шатких предположений, которые толпятся под громким именем «гипотез» вокруг любого спорного исторического факта. Во всём этом отразилось, конечно, общее состояние науки.
Стр. 118
Будучи свойствами несовершенного философского мышления, формализм и догматизм (понимая под догматизмом верование в неизменность существующего порядка) только недавно стали, вытесняться решительным образом из области общественных наук, при чём на Германию выпала далеко не первая роль. Не составляя исключения, историческая юриспруденция платила дань времени, понимая плохо сущность исторического развития и приписывая слову и мысли значение, на самом деле им не принадлежащее. Но общее влияние нашло в юриспруденции местное поощрение, и в нём-то следует видеть ближайший источник невыгодных особенностей нашей науки. Положение, созданное рецепцией римского права, воспитало их в догме; юристы, воспитанные на этой последней, перенесли их в историю. Таким образом догма служила, звеном, чрез которое на юриста историка переходило с усиленною энергиею влияние общего мировоззрения. Справедливо было замечено (Иеринг), что история римского права выиграла бы значительно в своём исполнении, если бы она была написана не юристом, а историком по специальности, и действительно, многие труды (Иеринг, Мэн) свидетельствуют убедительно о преимуществе сочинений, которые написаны авторами, не ограничивающими своего кругозора тесными юридическими рамками.

В настоящее время обстоятельства уже во многом изменяются к лучшему, и завязавшееся знакомство юристов с посторонними для них сферами, открывая двери юриспруденции новым влияниям, с каждым днём всё более и более освежает её живым отношением к делу. Но рыться в хламе противоречивых и неполных исторических свидетельств с целью добыть какой нибудь, хотя бы в высшей степени натянутый вывод о неизвестном факте, ещё до сих пор почитается одною из насущнейших обязанностей цивилиста, в особенности романиста. Замечание (применимое ко многим историческим наукам), утверждавшее, что история римского права стремится быть кладовой, где с одинаковою заботливостью вполне ничтожное сохраняется рядом с полным значения (Иеринг), почти не утратило своей силы для настоящего вре-


Стр. 119

мени70. Однако следовало бы убедиться в ненормальности подобного стремления. Если наукою должна двигать чистая любознательность, то этим не оправдывается безграничное по-

стр. 120
ощрение фантазии. Научная любознательность, в интересах своего собственного дела, должна остерегаться переступать далеко за границы достоверного материала, рискуя отдалиться от выводов, возможно близких к действительной жизни. Не может быть сомнения в том, что исследование древнейших состояний весьма полезно и в известном смысле даже незаменимо. Но вся польза, им приносимая, рискует исчезнуть, если при его применении будут задаваться целями, достижение которых переступает за границы возможного. Следует помнить, что заключение о скрытом от нас историческом факте, т. е. о факте, не засвидетельствованном с полною очевидностью памятниками прошедшего, всегда покоится на выводах из некоторых общих предложений которых качества отражаются на достоинстве заключения. Так как количество прочных предложений, способных послужить ключом
Стр. 121
к выводам этого рода, весьма ограничено и недостаточно, то прежде всего надо озаботиться умножением достоверных положений общего свойства, а затем уже дозволительно освещать ими скрытую от нашего взора старину. Урок, пережитый в этом отношении филологией, весьма поучителен для историка. Было время, когда филологи не знали предела при этимологическом объяснении истории понятий, и в результате получали выводы, хотя подробные, но основанные главным образом на недоказанных априорных положениях, которые принимались за истину только потому, что исследователи были заранее расположены- верить в них. Теперь скептицизм и осторожность заменили там место прежней ретивости, и дело науки осталось от того вовсе не в накладе.
VIII. Зачатки научного правоведения.

(Зачатки науки в догме права).


§ 37. Двум требованиям должно удовлетворять исследование, для того, чтобы заслужить название научного. Во первых, научное исследование служит не непосредственному удовлетворению каких либо практических целей,—не разрешению каких либо практических задач, но руководится исключительно одною любознательностью. Наука разрабатывается непосредственно для науки. Практическое значение полученных результатов обнаруживается само собою по окончании исследования, но не составляет чего либо преднамеренного; преднамеренное изыскание их и дальнейшее комбинирование в видах практических—дело искусства, но не науки.—Во вторых, наука стремится постигнуть изучаемый предмет так,
стр. 122
как он есть, на самом деле, не внося в него ничего от себя.—Прилагая эту мерку к догматическому исследованию римского права, рассмотренному в предшедшей главе, мы должны сказать, что оно не удовлетворяло ни одному из сказанных требований. Во первых, догма римского права изучала это последнее ради известных практических целей, именно—в видах применения его на практике; во вторых, как видно из всего вышеизложенного, она в той или другой мере перерабатывала римское право, придавая ему новый вид. Догма римского права, стало быть, не была наукой.

Если мы обратимся за справкой к истории других наук, то узнаем, что ни в одной отрасли знания научное изучение не возникало вдруг в его чистом виде. Всегда оно было приурочено вначале к каким либо практическим целям. Однако уже в этом своём состоянии человеческому уму удавалось приходить к заключениям, которые содержали в себе некоторое истинное знание об изучаемом предмете. Это знание впоследствии ложилось в основание науки, как скоро она обособлялась, приобретая должную самостоятельность.

Так же произошло и в догме. До девятнадцатого века догматическая переработка римского права состояла в том, что постановления этого права так или иначе приспособлялись к потребностям новой жизни. В девятнадцатом веке ясно сознавали различие, во первых, германского, во вторых, «современного» римского и, в третьих, действительного римского права, и потому такая переработка, в несравненно меньшей степени, чем прежде, продолжалась только как непреоборимый остаток прошлого (§ 35). Но до чего дошли в деле различения отдельных постановлений, до того далеко ещё было в более отвлечённой области определений и теории права. Здесь возродилась, в новой форме, переработка римского права, незаметная для самих догматиков. Догма девятнадцатого столетия отличалась относительно большею отвлечённостью. Она выяснила многие юридические понятия и формулировала соответствующие определения; она построила теории для объяснения разных институтов гражданского права. Обыкновенно предполагалось, что эти определения и теории основываются всецело на римском праве; на самом же деле
Стр. 123
их происхождение было иное. В основе их лежало сравнение соответствующих институтов древнего и нового права, при чём зачастую новое перевешивало древнее, и заключения относительно римского права получались неверные. Это сравнение, незаметно для самих авторов, уже руководило заключениями юристов-философов XVII и XVIII в. в.; из философии многие идеи перешли потом в догматическую литературу, где чрез их призму освещался материал римского права. Такая переработка римских понятий и институтов представляет для нас двоякий интерес. Во первых, она свидетельствует о продолжающемся влиянии рецепции на юридическую литературу; но во вторых, она же являет собою первые опыты научного построения. В юридической литературе изучение римского права составило форму, в которой зародилась и из которой в будущем должна была развиться общая наука о гражданском праве.
Догматические Определения.
§ 38. Центр тяжести всей догматической работы состоял в определениях все термины (названия) гражданского права, крупные и неважные, получили возможно точные определения. Определения признавались отправною точкою каждого учения; изложение института начиналось обыкновенно с определения его названия, а остальной материал группировался так, чтобы подтвердить собою формулированное определение. Этот последний процесс обозначали как «развитие» определения, выдавая тем самым свой неправильный взгляд на логическое значение всего догматического процесса.

Надо помнить, что определение относится не к самому предмету, но к его названию; оно не говорит нам, что такое— данный предмет, но поясняет, какой именно предмет обозначается данным названием. Определение есть словесное перечисление существенных признаков предмета. Каждое такое перечисление, для удобства обзора и проверки, может быть путём словесного преобразования, раздроблено на несколько предложений, полученные предложения могут быть сгруппиро-


Стр. 124
ваны в известном порядке, и в том же порядке, соответственно отдельным предложениям, может быть сгруппирован и рассмотрен фактический материал предмета. — Такое то раздробление определения догматики называли его «развитием», а в сказанной группировке материала усматривали «выведение» частностей из определения. Определение они относили не к названию того или другого института, но к самому институту и усматривали в определении выражение «основной идеи» института. Предполагалось, что основная идея существовала, в её чистом виде, с самого начала, как бы сама по себе, так что развитие института в истории было не более как бы постепенным проявлением этой идеи. В познании определения думали найти познание самого института,— формулу определения признавали за причину или источник отдельных норм, составляющих своею совокупностью учение о данном институте. Вот почему и догматическое построение учения преломлялось под точкою зрения «развития»; вот почему рассуждениям об определении придавали громкое имя «теории». Многочисленные «теории» юридического лица были на самом деле не более как определениями этого института; то же надо сказать о «теориях» солидаритета и кореалитета и о многих других. По той же причине наконец догматики впадали в следующее заблуждение. Названия не обладают безусловною устойчивостью и поэтому определения не в состоянии охватить все случаи определяемого предмета; тем не менее догматики заботились о том, чтобы каждое определение, напр. определение какого либо римского института, согласовалось непременно со всеми решениями, которые можно было найти у римских юристов касательно этого института. Несогласие предложенного определения с каким либо решениями, независимо от степени важности этих последних, всегда рассматривалось как веский аргумент против определения. При этом забывалось и то, что решения, заключенные в римских сборниках права, были формулированы людьми, которые, как бы совершенны ни были их юридические способности и познания, не могли быть вполне свободны от свойственных людям недостатков и потому не были в состоянии сохранить
стр. 125
абсолютную последовательность в высказанных ими положениях. Полная последовательность и единство судебной практики в сфере какого либо института, если только оно осуществимо, было бы явлением в несравненной степени более странным и замечательным, нежели некоторая незначительная непоследовательность и разноречие. Потому несогласие догматического определения с отдельными решениями только тогда обращается в ущерб самого определения, когда переходит известные пределы и касается решений настолько важных или многочисленных, что было бы неосновательно предполагать, что подобное несоответствие могло ускользнуть от внимания юриспруденции
Догматическая Система.
§ 39. Все означенные черты догматической работы порождают заключение об её формально-логическом характере. Она оперировала не столько над реальным существом институтов, сколько над смыслом их названий; не столько практическое назначение института, сколько признаки, указанные смыслом названия, руководили догматической оценкой. Тот же характер сохраняла и систематика гражданского права; она соединяла и разделяла институты по группам, основываясь на «логическом» (как принято было выражаться}, т. е. на формальном их сходстве и несходстве, при чём действительное родство институтов, основанное на одинаковом или родственном практическом назначении их, стушевывалось и могло высказываться разве случайно.
Учение ОБ ИСТОЧНИКАХ ПРАВА.
Во главе догматических систем стояло учение об источниках права, т. е. о юридических нормах (обычное право, закон, право юристов). Такое выделение имело своё основание, ибо, действительно, юридические нормы тем, отличаются от прочих явлений гражданско-правовой жизни, что служат их могущественным фактором: они направляют
Стр. 126

субъектов при совершении юридических действий и судей — при постановлении судебных решений.—Но догма почти забывала другие факторы гражданского права и между ними прежде всего — внутреннее убеждение или совесть самого судьи. Она учила о вполне пассивном положении судьи относительно законодателя, игнорируя, что в римском праве именно суд служил активным центром всего юридического творчества. Не римское право, но учение ХVIII века о разделении властей служило в данном случае основанием догматического учения—В теории толкования закона (Савиньи, Унгер) сказался явный формализм. Если назначение судьи состояло в том, чтобы применять беспрекословно волю законодателя, то казалось бы, что толкование закона должно направляться к тому, чтобы, по возможности, открыть эту волю. Между тем теория толкования заботилась о раскрытии смысла закона, как он следовал из «грамматического> и из «логического» смысла его слов и предложений, без особого внимания к тому обстоятельству, в какой степени законодатель действительно руководился этим смыслом. Толкование закона разделяли на «грамматическое» и «логическое», не спрашивая о том, возможно ли в каждом отдельном случае смысл слова толковать отдельно от смысла всего предложения; далее толкование подразделялось на ограничительное и распространительное, хотя таким подразделением обозначалось лишь различие результатов, но не самого процесса толкования (Иеринг). Толкование по аналогии изображали как бы дедуктивный приём, тогда как на самом деле аналогия—приём индуктивный, и не замечали, что суждение по аналогии составляет в суде форму непосредственного юридического творчества.




Каталог: files
files -> Мазмұны мамандық бойынша түсу емтиханының мақсаттары мен міндеттері
files -> І бөлім. Кәсіпкерліктің мәні, мазмұны
files -> Програмаллау технологиясының көмегімен Internet дүкен құру
files -> Қазақстан Республикасының Жоғарғы Соты «Сот кабинеті»
files -> Интернет арқылы сот ісі бойынша ақпаратты қалай алуға болады?
files -> 6М070600 –«Геология және пайдалы қазба кенорындарын барлау» 1 «Пайдалы қазба кенорындарын іздеу және барлау»
files -> Оқулық. қамсыздандыру: Жұмыс дәптері
files -> «2-разрядты спортшы, 3-разрядты спортшы, 1-жасөспірімдік-разрядты спортшы, 2-жасөспірімдік-разрядты спортшы, 3-жасөспірімдік-разрядты спортшы спорттық разрядтарын және біліктiлiгi жоғары деңгейдегi екiншi санатты жаттықтырушы
files -> Регламенті Негізгі ұғымдар Осы «Спорт құрылыстарына санаттар беру»
files -> Спорттық разрядтар мен санаттар беру: спорт шеберлігіне үміткер, бірінші спорттық разряд, біліктілігі жоғары және орта деңгейдегі бірінші санатты жаттықтырушы, біліктілігі жоғары деңгейдегі бірінші санатты нұсқаушы-спортшы


Достарыңызбен бөлісу:
1   2   3   4   5   6   7   8   9   10


©dereksiz.org 2019
әкімшілігінің қараңыз

    Басты бет