Муромцев С. Рецепция римского права на Западе

48 46) Dig. 39. 3 fr. 20.

49 47) Иное понимание см. у Leonhard'a, Irrthum beinichtigen Vertragen. 1882.

50 ⁴⁸) Ср. Savigny, System, III, стр. 441, прим. d.

51 49) Ср. Savigny, System, III, стр. 342-344, 440-447; Vungerow, Lehrbuch, I, § 83, стр. 118 сл. (1863); Ваrоп, Pandekten, § 51, и друг.

52 ⁵⁰) См. Schlossmann, Der Vertrag, (1876), стр. 113—117.

53 Savigny, System, III, стр. 344 сл.

54 Ср. Gluck, XXII, стр. 316 сл.; Мuhlenbruch, в Archiv. f. d. civ. Prax., II, стр. 408 сл.: Vangerow, указ. соч., стр. 122-126; Hesse, соч., указ. в примеч. 53, стр. 125 сл.

55 Неsse, Eine Revision der Lehre vom Irrthum (Iahrb. Iheringa, XV, стр. 62 сл., 206 сл.); впрочем попытка эта не простирается дале известных пределов, ср. там же, стр. 122—125.

56 Ihering, Grund des Besitzschutzes, стр. 209-221 (2 изд.) Ранее Иеринга правило Павла было заподозрено Бароном: Die Gesammtrechtsverhaltnisse, 1864, стр. 94—107. Барон предполагает, что правило Павла и Ульпиана сохранялось и по практическому побуждению: применяя его, давали отсутствующему владельцу возможность сохранить своё владение одним animo. Барон теперь вообще на стороне Иеринга по вопросу о владении; см. его, Pandekten, §§ 112, 114 — 118; ср. его же в Мunch. Кrіеt. Vіеrt., 1877, стр. 309—ЗІІ.—Лейст, Ueber die Wechselbeziehung etc, 1876, стр. 30—48, сделал попытку возвратиться на прежний путь,—признать правило Павла за верное. Он отрицает за этим юристом намерение высказать общий принцип и приписывает высказанному им определению частный смысл, не выражающий притом никакого правила. Аргументация Лейста. (стр. 42—44) слаба в том отношении, что основана на гадательном предположении о связи отдельных фрагментов Дигест и приписывает составителям последних черезчур много осмотрительности.

57 См. Carus, Die selbstandige Klagbarkeit der gesetzlichen Zinsen, 1876; ср. Regelsberger, в Мюнхен. Krietische Vierteljahr. 1877, стр. 303-305.

58 Schlossman, Der Vertrag, 1876, стр, 42 прим.

59 Как, напр., на прусское Landrecht, см. Bethmann-Hollweg, Ueber Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, 1876, стр. 21 и след.

60 Dig. 3, 5 fr. 48; 12 1 fr. 23.

61 59) Ihering, в Jahrb. Iheringa 1869, стр. 56 и след.

62 См. в особен.: Ihering, Jahrbucher f. Dogmatik, IV стр. 1-112; Vangerlow, Lehrbuch, § 109; Windscheid, Lehrbuch, § 307, пр. 5, § 315 пр. 7; Drechsler, Ueber d. Schadenersatz bei nichtigen Vertragen 1873.

63 61) Unger в Jahr. Iheringa, 1869, стр. 56 след.

64 62) Dig. 23. 3 fr. 9 § 1.

65 63) Dig. 39. 5 fr. 2 § 5.

66 64) Grueber, Versuch einer Erklarung der L. 9 § 1. D. de iure dotium, (Ulp.), 1874.

67 63) Dig. 17. 1 fr. 49 Servum Titii emi ab alio bona fide et possideo: mandatu meo eum Titius vendidit, cum ignoraret suum esse, vel contra ego vendidi illius mandatu, cum forte is, cui heres exstiterit, eum emisset: de iure evictionis et de mandatu quaesitum est. et puto Titium, quamvis quasi procurator vendidisset, obstrictum emptori neque, si rem tradidisset, vindicationem ei concedendam, et idcirco mandati eum non heneri, sed contra mandati agere posse, si quid eius interfuisset, quia torte venditurus non fuerit. contra mandator, si rem ab eo vindicare velit, exceptione doli summovetur et adversus venditorem testatoris sui habet ex empto iure hereditario actionem.

68 66) Schmidt, Medhode der Auslegung der Iustinianischen Rechtsbucher., 1885.

69 Stein, Gegenwart und Zukunft der Rechts und Staatswissenschaften, 1876, стр. 51—76. Штейн распространяется об игнорировании догматиками исторического характера сборников Юстиниана, о систематической переработке Пандект немецкими юристами и об изменении римских определений в духе германской жизни; но, через чур увлекаясь критическим отношением к современному состоянию преподавания на юридических факультетах Германии, Штейн неправильно определяет значение этих свойств. Как сказано в тексте он отказывается признать рецепцию римского права в обще-германской догме (das gemeine Recht). Если даже согласиться с тем весьма односторонним воззрением Штейна, что произведения римских юристов не были действующим римским правом в настоящем значении этого слова, то эта перемена в названиях не изменить существа дела. Мысль римских юристов управлялась порядком существовавшим в римской жизни, и немецкие юристы, изучая идеи своих римских предшественников, вносили римский порядок в жизнь германскую. Нет, конечно, нужды говорить о рецепции римского права во всей его совокупности; но культурно-историческое значение прогресса рецепции должно измеряться не столько количеством усвоенных Германией детальных определений, сколько влиянием, оказанным основными началами римского права (право собственности, договор, завещание и т. д.) на историческое развитие германского права, при чём не представляется необходимости усматривать в естественной философии преимущественное орудие Влияния этого рода (как поступает Штейн). Степень влияния ещё- не определена точно; однако самый факт его существования вряд ли может подлежать сомнению. Штейн более прав, когда, ставя в непосредственную связь систематическую переработку Пандект с изменением их содержания, придаёт особенное значение этому последнему моменту в ущерб моменту заимствования; но и здесь не следует вдаваться в крайности. Как ни отличны немецкие толкования на римские определения от действительного смысла этих последних, это отличие не переходит за известный предел, который заставляет нас признавать в немецкой догме толкование всё таки римского права, а не чего-либо другого. Если бы римское право даже всегда имело значение только авторитетного подтверждения суждений, полученных из другого источника, каковое значение, по верному замечанию Штейна, оно имеет в настоящее время, то суждения всё таки не могли бы идти тем путём, каким они шли бы, если бы не были стеснены никаким авторитетом. Многое из области римских идей сделалось теперь своим для немецких юристов, многие из их собственных идей получили особое развитие только благодаря содействию римского права: но юристы позабыли о том и склоняются умалять значение рецепции.

70 68) Для иллюстрации этого утверждения достаточно сослаться на некоторые капитальные труды от семидесятых годов. Труд Эйзеле о компенсации (1876) имеет ту выгодную для себя особенность, что автор его не всегда гонится за восстановлением, во что бы то ни стало, всех скрытых фактов, ср. стр. 10, 11, 15, 29, 52; но затем и это сочинение не чуждо обычных недостатков. Взявшись за не совсем благодарную задачу,—на основании немногих, не вполне ясных фрагментов о компенсации восстановить историю этого института, не смотря на всё потраченное остроумие, Эйзеле не даёт твердых выводов. Уже необходимость в решительных случаях призывать на помощь интерполяцию (стр. 68 сл., 72 сл., 155 сл., 164 сл.,) не внушает особенного -доверия; неубедительны и некоторые общие предположения. Действительно ли, например, нельзя допустить, что уже во время классической юриспруденции началось уклонение от строгого понятия эксцепции, замечаемое несомненно, в позднейшее время (стр. 61 — 67)? На недоказанных предположениях о строгом проведении принципа эксцепции и об интерполяции двух решительных мест Дигест основано у Эйзеле толкование реформы Марка Аврелия, которое даёт тон дальнейшим выводам.—Не более благодарную задачу, —восстановить историю купли-продажи в Риме, принял Бехман. Местами он обнаруживает целесообразные методологические приёмы; так, на стр. 13, он констатирует невозможность достоверного ответа на вопрос, разрешение которого не могло бы опереться на достаточные для того данные источников; на стр. 18 не доверяет этимологическим розысканиям, так как они приводят всегда к результатам более или менее сомнительным; на стр. 82 не видит необходимости пересаживать на римскую почву первоначальные фазы купли-продажи и т. п. Но следующий пример характеризует степень требовательности Бехмана относительно доказательности выводов, назначенных служить точкою отправления в дальнейшем ходе исследования. На стр. 437 — 439 он разбирает постановления международных договоров, в которых, по видимому, заключаются намёки на юридическое признание договора купли, и приходит к отрицательному выводу: рассмотренные договоры не содержат в себе указаний на куплю-продажу; вслед затем, на стр. 457, без всяких дополнительных рассуждений, этому отрицательному выводу придаётся положительное значение и утверждается, что происхождение договора купли не может быть отнесено на счёт ius gentium. Это последнее положение, рядом с двумя другими, из числа которых одно выведено исключительно дедуктивным путём (стр. 417 и след.), служит опорою дальнейшего исследования. Бехману вообще следует сделать тот упрёк, что при исследовании скрытых фактов он через чур полагается на одни большие посылки и слишком легко относится к отсутствию материала, годного для построения меньших посылок.—О книге Гушке Die Multa und das Sacramentum, 1874, достаточно ограничиться повторением отзыва Фойгта. «Этот труд», говорит Фойгт, «страдает отсутствием единства и округленности, исторической группировки и исторического изображения материала, а также бездоказательностью основных положений, относящихся к древнейшим временам. Ибо, если и согласиться с тем, что, только не понимая состояния источников, возможно требовать непременно прямое доказательство там, где источники допускают одни косвенные доказательства, и только руководясь одною придирчивостью, возможно отрицать пользу подобных доказательств для истории римского права, — что наконец было бы несостоятельно требовать, чтобы при отсутствии прямых доказательств история римского права удовлетворилась бы, остановившись спокойно пред неизвестностью, то, с другой стороны, следует признать, что научную цену могут иметь только такие утверждения, которые имеют в источниках более или менее близкую объективную опору; целям науки не могут служить положения, которые (как это случается часто в сочинении Гушке) опираются исключительно на субъективные представления».... Далее рецензент обвиняет Гушке в неясности изложения его общих взглядов, неверностях при передаче фактов, фантастичности воззрений и наконец тяжелом слоге весьма затрудняющем понимание сказанного в

книге.

71 69) Муромцев, Образование права по учениям немецкой юриспруденции, М. 1886.

72 70) Учение о юридических лицах у глоссаторов, канонистов, комментаторов и юристов XV — XVI в., а равно данные относительно рецепции этого учения в Германии см. у Gierke, Das deutsche Genossenschaftsrecht, III.

73 71) Обзор современных теорий юридического лица см. у Zitellmann,Ueber den Begriff und Wesen der sogenannten inristrischen Personen.

74 72) Подробности: Муромцев, 0 п ре деление п р а в а, §§ 36—49.

75 73) См. Муромцев, Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М. 1886.