Провалы принудительно навязываемого права

Кому-то может показаться, что сегодня развивающимся и бывшим социалистическим странам будет несложно избавиться от своего стеклянного колпака. В конце концов, конституция почти каждой страны и многие международные соглашения признают необходимость всеобщего доступа к правам собственности. Программы наделения бедных собственностью существуют почти во всех развивающихся и бывших социалистических странах. Если на Западе в XVIII и XIX вв. движение реформ, направленных на расширение доступа к правам собственности, встретило ожесточенное интеллектуальное и моральное сопротивление, то сегодня право на собственность считается неотъемлемым и непременным элементом прав человека. Фундаментальное значение права собственности подчеркивает целый ряд современных международных соглашений — от принятой в 1948 г. Всеобщей декларации прав человека* и обновленной доктрины католической церкви** до 169-го соглашения Международной организации труда по правам туземного населения независимых стран 1989 г.
* Всеобщая декларация прав человека принята Генеральной Ассамблеей ООН.

** Так называемую обновленную доктрину связывают с энцикликами римских пап Льва XIII, Иоанна XXIII и Иоанна Павла II, посвященными социальным вопросам.

Соединенные Штаты, Канада, Япония и европейские страны — 25 наиболее развитых стран мира — достигли в хозяйственном развитии настолько большего, чем страны, не имевшие аналогичных систем общедоступных, интегрированных прав собственности на недвижимость, что сегодня практически невозможна экономическая программа, игнорирующая роль прав собственности. Вот почему большинство развивающихся и бывших социалистических стран подчеркивают приоритетную роль программ либерализации прав собственности, которые являются непременным элементом их программ макроэкономических реформ и развития рынков.

В странах Латинской Америки стремление к легализации прав собственности бедняков уже почти два столетия является высшим политическим приоритетом. В первой конституции Перу, написанной в 1824 г., всего через два года после освобождения от испанского господства, четко прописано, что неимущие, а тогда это было почти исключительно туземное население страны, являются законными собственниками своих земель. Всякий раз, когда делалось скандально очевидным, что земельные владения перуанских индейцев расхищаются, правительство в подкрепление положений конституции Перу принимало очередной закон. Ни один из них не сработал. Индейцы получали законы, подтверждавшие, что их земля принадлежит им на законных основаниях. Но они так и не получили механизма, который позволил бы им закрепить свои права собственности на землю в таком виде, чтобы их можно было защищать средствами закона.

Теперь причина этого совершенно очевидна: в Перу (и во многих других странах за пределами Запада) большинство создающих законные права собственности правовых процедур не приспособлены к тому, чтобы работать с внелегальными свидетельствами, которые ничем не похожи на законные титулы собственности. (А какие другие свидетельства могут быть в распоряжении неимущих?) Существующий закон не в состоянии также фиксировать акты перехода внелегальных объектов недвижимости из рук в руки. Как мы видели в главе 2, сегодня при наилучших обстоятельствах —наличии новейших карт, компьютеров, деятельных организаций по защите прав человека — и при самых благородных намерениях правовые процедуры, обеспечивающие регистрацию титулов собственности и их изменений, требуют на свое завершение до 20 лет. Судя по тому, что мы уже знаем, в XIX в. индейцы Перу имели дело, скорее всего, с еще более медлительными правовыми процедурами. В такой ситуации единственным разумным решением было создание внелегальных правил и механизмов защиты своих прав собственности.

Когда стало ясно, что навязываемые государством законы не помогают индейскому населению Перу конкретизировать свои права на землю, экономическая элита страны начала действовать, прибегая ко все новым уловкам для обхода требований закона. В тех случаях, когда законных титулов собственности не существовало, влиятельные круги и их адвокаты начали создавать документальные свидетельства с помощью нотариусов и местных властей, получали новые титулы собственности в свою пользу (так называемые titulos supletorios). В результате туземцы Перу оказывались либо попросту обобранными, либо их принуждали продать землю по дешевке. Вместо того чтобы разобраться, почему у неимущих не получается повернуть закон в свою пользу, правительство сделало вывод, что проблема не в законе, а в природной ущербности индейцев. Поэтому закон совершенствовать не стали, а индейцев заключили в своего рода резервации. В 1924 г. в Перу был принят закон, нацеленный на защиту индейских земель от алчности и хитроумности богачей и их адвокатов: на этих землях для тысяч индейцев были созданы сельскохозяйственные поселения, причем их обитателей лишили права на продажу любых клочков этой территории. Так что, защитив тысячи индейцев от интриг и мошенничества, их лишили, хотя и ненамеренно, возможности использовать землю для создания капитала.

Но эти сельхозпоселения вместили только небольшую часть туземного населения. К концу 1960-х и началу 1970-х гг. большинство индейцев по-прежнему представляло собой уязвимую и неустроенную группу, а на фоне неожиданно возникшего сильного и хорошо организованного левого движения они оказались и потенциально опасными. Чтобы рассеять эту новую угрозу, правительство Перу, подобно руководству многих других стран третьего мира, обратилось к программе аграрных реформ, в ходе которых в крупных хозяйствах (haciendas) были конфискованы большие участки пахотных и пастбищных угодий для создания более 600 управляемых государством сельскохозяйственных кооперативов. И в этом случае цель была благородна: гарантировать туземцам доступ к земле. Но и эта программа кончилась неудачей, потому что многим индейцам не понравилось превращение их в сельскохозяйственных рабочих больших бюрократических предприятий. Они разбивали эти кооперативы на более мелкие частные хозяйства, вновь возвращаясь к понятным и гибким внелегальным методам защиты своих новых прав на землю. Правительство не учло того, что, когда люди обзаводятся собственностью, у них тут же возникают и свои идеи о том, как ее использовать и на что ее можно сменять. Если законы мешают делать то, что нужно и чего хочется, люди массами покидают систему.

История Перу содержит поучительные уроки для реформаторов всех мастей и направлений. За последние 150 лет провалились все правительственные программы наделения неимущих собственностью. Причем провалились как программы правого толка (обязательное наделение правами частной собственности), так и левые затеи (создание управляемых правительством коллективных хозяйств для защиты прав бедняков на землю). Уродливая политическая дилемма «левые или правые» по большей части не имеет никакого отношения к потребностям большинства населения развивающихся стран. Эти люди уходят за рамки законов не потому, что законы нацелены на частную собственность или на коллективизацию, а просто потому, что они не отвечают их желаниям. Желания эти переменчивы. Иногда им нужно соединить свое имущество, а иногда — разделить его.

Если закон не помогает им в этом, они в обход закона делают все по-своему. В развивающихся и бывших социалистических странах врагов собственности и формирования капитала характеризует не их левая или правая ориентация, а приверженность к status quo. Правительствам развивающихся стран пора освободиться от предрассудков, коренящихся в истории Запада, в жестокостях политики огораживания, которая много столетий назад сформировала структуру земельной собственности в Британии, или в кровавой экспроприации земель туземного населения Северной Америки. Эти моральные долги подлежат оплате на Западе, а другие страны здесь ни при чем. Правительствам развивающихся стран следует прислушиваться к лаю дворовых собак и пытаться понять, какой закон стоит за этим гавканьем. Только тогда люди вернутся под сень законов.

По мере того как люди продолжают создавать собственность за пределами законов, последние утрачивают свою легитимность. По нашим данным, за период 1960—1990-х гг. внелегальный сектор вырос как в Перу, так и в других развивающихся и бывших социалистических странах. Когда у меня возникла догадка, что ослабление позиций статутного права характерно не только для Перу, я в 1994 г. создал особую исследовательскую группу, чтобы выяснить, достигли ли международные финансовые организации в последние 30 лет каких-либо крупных успехов в реализации программ «легализации» прав собственности в третьем мире, то есть программ, результатом которых стало бы должное представление всех активов в рамках единой системы, способной порождать капитал. Группа много месяцев занималась просеиванием архивов Казначейства США и международных организаций, но не нашла ничего даже отдаленно похожего на успешные реляции.

Мы обнаружили совсем иное. В последние 40 лет подобные программы проводили многие правительства, швырнувшие миллиарды долларов на финансирование землемерных работ, картографирование и компьютеризацию земельных кадастров. У этих проектов были две общие черты: подавляющее большинство их были отброшены на полпути как неэффективные («До черта новых карт и компьютеров, а число законных собственников почти не выросло», — сказал по этому поводу один из руководителей правительственного проекта в Бразилии.); и, за исключением некоторых программ регистрации частной собственности в Таиланде, все они оказались не в состоянии продвинуть легализацию внелегальной собственности. Мы не нашли никаких признаков того, что недвижимость где-либо начала превращаться в капитал.

Может быть, дело в том, что правительства действовали недостаточно активно? Бесспорно, нет. В Перу, например, за последние 400 лет, со времен испанского завоевания, правительства не менее 22 раз предпринимали попытки ввести земельную собственность в рамки закона. Процент успеха — нуль. Мы связывались с управлениями земельной собственности в других странах и получили везде одинаковый ответ: большинство программ либо не имели никакого успеха, либо результаты были совершенно мизерными. Важно понять, что ни один из тех, с кем мы говорили в этих странах, не мог утверждать, что сколь-нибудь значительная часть выданных титулов собственности позволила активам стать частью единой сети капиталообразования.

Факт просто потрясающий! Неважно, насколько упорно стремились к своей цели развивающиеся и бывшие социалистические страны и насколько благородны были намерения их правительств. Пропасть между тем, чего требует закон, и тем, что нужно сделать, чтобы он стал действенным, осталась практически прежней. Самого по себе закона недостаточно. Анджей Рапашин-ский отметил:

Представление, согласно которому достаточно ввести соответствующий правовой режим, чтобы получить систему прав собственности, отвечающую потребностям современной экономики, совершенно нереалистично, потому что большая часть прав собственности только в малой степени может быть гарантирована правовыми методами. Сердцевину институтов собственности образуют никогда не подвергавшиеся анализу и преимущественно бессознательные формы социального и экономического поведения, не связанные со сферой правовых отношений. Это старая проблема философии Гоббса*: когда большинство людей послушны закону, правительство может эффективно и [сравнительно] дешево справляться с теми немногими, кто его нарушает. Но когда нарушения закона делаются массовыми,
* Гоббс Томас — английский философ XVII в.
любая власть оказывается бессильной. Когда сила закона постепенно теряет действенность, у каждого человека появляется стимул следовать исключительно собственным интересам, не обращая внимания ни на какие формальные ограничения⁵.

Развивающиеся и бывшие социалистические страны нельзя обвинить в недостатке политической воли, денег или законодательного обеспечения программ по наделению большинства своего населения правами собственности. Проблема в том, что когда правительства берутся за обеспечение прав собственности неимущих, они действуют так, будто оказались в правовом вакууме, как если бы они высадились на Луне. Все программы реформ исходят из того, что достаточно наполнить этот вакуум полезными законами. Но, как правило, никакого вакуума нет. Большинство людей обладают немалой собственностью в рамках действенных внелегальных установлений. И хотя имущество бедняков не находит отражения в законных системах регистрации собственности, их права на эти активы закреплены общественным договором, в составлении и поддержании которого они принимают живейшее участие. И когда статутное право противоречит этим внелегальным соглашениям, их участники с негодованием защищаются от попыток вторжения.

Внелегальные общественные договоры подпирают почти все системы собственности и являются необходимой частью жизни во всех странах, даже в современных Соединенных Штатах*¹. Как напомнил нам Ричард Познер, собственность — это часть социальных отношений^, что означает: соответствующие установления работают с наибольшей эффективностью при наличии всеобщего согласия относительно прав собственности и правил, которым подчиняется использование и движение активов. За пределами Запада внелегальные общественные договоры господствуют по одной простой причине: они гораздо лучше, чем официальные законы, отражают общее для всех представление о том, как следует управлять имуществом. Любые попытки создать единую систему частной собственности, игнорируя подпирающие ее коллективные соглашения, с треском врежутся в самые основания прав собственности, вера в которые дает большинству людей уверенность в завтрашнем дне. Попытки реформировать права собственности оканчиваются провалом, потому что чиновники, занимающиеся разработкой и внедрением новых законных отношений в этой сфере, не отдают себе отчета в том, что большинство граждан подчиняются твердым правилам, гарантируемым внелегальным общественным договором.

Идея, что законы бывают действенными, только когда они опираются на общественный договор, восходит к Платону*, не представлявшему себе других источников легитимности. Даже Иммануил Кант** в своей критике Локка писал, что общественный договор должен предшествовать действительным правам собственности, которые всегда нуждаются в признании обществом легитимности соответствующих притязаний. Государственные же законы вовсе не обязательны для этого: если некая группа решительно поддерживает определенные правила и соглашения, этого достаточно, чтобы они являлись опорой права частной собственности и их защищали от притязаний статутных законов.

Вот почему законы и титулы частной собственности, налагаемые без учета существующего общественного договора, оказываются недееспособными: им недостает легитимности. Чтобы ее придать, нужно увязать законы с существующими общественными договорами, которые определяют реально действующие права собственности. Проблема, естественно, заключается в том, что соответствующие общественные договоры нужно собирать по крупицам в сотнях внелегальных юрисдикции, рассеянных по деревням и пригородным поселениям. Есть только один системный метод включения этих общественных договоров в законную систему прав собственности: нужно построить правовую и политическую структуру — мост, если угодно, — которая была бы настолько родственна внелегальным установлениям большинства населения, что люди с радостью двинулись бы через этот мост, чтобы присоединиться к новому, всеохватывающему и законному общественному договору. Но этот мост должен быть достаточ-

** Немецкий философ XVIII в.

Систематизация законов, действующих в различных поселениях... оказалась возможной только благодаря тому, что в этих поселениях уже наличествовала развитая неформальная структура правовых отношений... Западная правовая традиция возникла некогда из структуры социальных и хозяйственных взаимоотношений между группами и внутри групп, обосновавшихся на земле. Поведенческие закономерности этих взаимоотношений обрели нормативную силу: привычки обратились в обычай... а обычай — в закон⁸.

Создание правового и политического моста между локальными и разрозненными общественными договорами и общенациональным законом есть именно то, что Эйген Губер* сделал в Швейцарии в начале XX в. Губер привел римские по происхождению официальные законы Швейцарии в соответствие с обычаями, правилами и поведением, принятыми в сельских поселениях, в больших и малых городах страны. Он свел все разрозненные соглашения о собственности в единый свод кодифицированных законов, которые защищали права и обязательства людей в соответствии с привычными для них местными нормами. Губер любил цитировать старую германскую поговорку:«Das Gesetz muss aus dem Gedanken des Volkes gesprochen sein»**, — что можно перевести примерно следующим образом: «Закон должен исходить из уст народа». Как мы видели в главе 5, американская система права проявила такое же уважение к существующим общественным договорам. Источником ее силы были не последовательность правовой доктрины и не профессионализм разработчиков, а стремление власти сделать неразработанные активы производительными.

В развитых странах переход от внелегальных отношений к единообразной законной системе частной собственности произошел не на пустом месте. Систематизация законов, лежащих в

** Буквально: «Закон должен быть выспрошен у народного мнения».

Добившись укоренения официального права собственности в общественных договорах, правительства стран Запада заслужили благожелательное отношение народа, что позволило преодолеть всякое сопротивление. Результатом стала единая легальная система прав собственности. Достигнув этого результата, правительства смогли приступить к интеграции разрозненных конвенций в общенациональный общественный договор. И если прежде только владелец дома и его соседи могли подтвердить, что дом принадлежит именно такому-то, то с приходом легальной системы частной собственности любой получил возможность удостовериться в том, кто чем владеет. Законные титулы частной собственности дали людям возможность предложить плоды своего труда вниманию общенационального рынка. Вот так западные страны создали неиссякающий источник энергии, обеспечивающей движение современных рынков и всей капиталистической системы.

Интеграция института собственности облегчила людям жизнь и бизнес. Исчезла необходимость участвовать в местном политиканстве, видя в нем основную защиту своих прав собственности. Легальность титулов собственности позволила людям освободиться от обременительных местных установлений, неизбежно возникающих в замкнутых обществах. Стало возможным эффективно контролировать свои активы. И даже более того — имея на руках надежное документальное подтверждение прав собственности, люди смогли сосредоточиться на экономическом потенциале своей недвижимости. А поскольку теперь любой участник рынка получил возможность удостовериться в правдивости их сведений о недвижимости и бизнесе, собственники утратили анонимность и обрели ответственность. Со временем эти механизмы легальных прав собственности создали условия для появления общенациональных рынков недвижимости и капитала, где многие смогли участвовать.


Прочность докапиталистических общественных договоров

Можно ли считать общественные договоры, превалирующие ныне в развивающихся странах, достаточно прочным фундаментом для создания официального права? Без сомнения. Существуют горы фактов, свидетельствующих, что когда государственным чиновникам приходится иметь дело с недокапитализированным сектором, они явным и неявным образом считаются с внелегаль-ными общественными договорами. Отчеты международных благотворительных организаций постоянно ссылаются, хотя и косвенным образом, на внелегальные соглашения. Каким иным образом правительства могли бы реализовывать программы реконструкции беднейших городских и сельских районов своих стран, если бы они не умели договариваться с внелегальными организациями получателей помощи? Тот факт, что правительства и международные финансовые организации помогают поселениям скваттеров в нарушение права собственности подключаться к системам коммунального хозяйства (к дорогам, электричеству, водопроводу и школам), является открытым доказательством признания внелегальных систем собственности. Как отметили Роберт Кутре и Томас Улен, «условия [прав собственности] зачастую бывают эффективнее, когда люди добровольно их принимают, чем когда их навязывает законодатель»¹⁰.

Внелегальные общественные договоры представляют собой комбинацию обычаев, импровизированных установлений и правил, выборочно заимствованных из официального права. Поскольку в большинстве развивающихся стран отсутствует защита со стороны государственного закона, собственностью подавляющей части их населения управляют внелегальные законы. Для западного читателя, который привык к тому, что подчиняться приходится только одному закону, все это может прозвучать странно или даже бессмысленно. Но мне случилось бывать и работать в дюжине развивающихся стран, и я убедился, что там везде легальный и внелегальный законы сосуществуют бок о бок. Это превосходно выразила Маргарет Грутер:

Закон... это не просто набор устных, записанных или формализованных правил, которым люди слепо подчиняются. Закон, скорее, представляет собой формализацию правил поведения, которые одобряются значительной частью населения, отражают распространенные поведенческие стереотипы и потенциально выгодны тем, кто их соблюдает. (Когда люди не признают эти потенциальные выгоды или не верят в них, законы часто игнорируются или нарушаются.)¹¹

Другой правовед заметил, что ставшую привычной для Запада практику, в соответствии с которой именно «правительство принимает законы и устанавливает порядок, в исторической перспективе нельзя счесть нормой»¹². Нет ничего нового в ситуации, когда в одной стране существуют разные законы. Континентальная Европа жила в условиях правового плюрализма ровно до тех пор, пока в XIII и XIV вв. не было заново открыто римское право, после чего все тогдашние законы были постепенно систематизированы.

Не следует чрезмерно изумляться тому, что внелегальная деятельность в развивающихся и бывших социалистических странах ничем не напоминает хаос. В Перу в ходе наделения законными титулами собственности сотен тысяч бизнесменов и домовладельцев моя организация ни разу не столкнулась с внелегальной группой, которая не сообразовывалась бы в своей деятельности с хорошо определенными общими правилами. При посещении недокапитализированных областей Азии, Латинской Америки или Среднего Востока мы ни разу не сталкивались с хаосом и неуправляемостью. Всякий внимательный наблюдатель быстро начинает различать стереотипы поведения. В самых худших случаях нашим глазам открывался запущенный сад, но ни разу — дикие джунгли.

Подобно своим западным предшественникам, внелегальный сектор в странах третьего мира и бывшего соцлагеря спонтанно создал свои варианты прав собственности. Чтобы защитить только что возникшие права от других, им пришлось выработать адекватные внелегальные установления. Помните, это не ваш разум дает вам определенные исключительные права над чем-либо, а разум других, считающих, что ваш разум верно предъявляет права собственности. Эти умы жизненно нуждаются друг в друге для защиты своих активов. Более того, общественные договоры должны быть сильнее, чем связи, образуемые государственным законом, потому что им нужно защищаться от вторжений извне, и прежде всего от угроз, создаваемых правительством. Тому, кто сомневается в действенности общественных договоров, стоит только затронуть какие-либо внелегальные права, и он получит очень внушительный отпор.

В последние 40 лет внелегальные установления расползлись, как масляное пятно. Газетные репортажи о том, что «внелегаль-ный сектор растет как на дрожжах», публикуются в столицах третьего мира с такой же регулярностью, как отчеты о футбольных матчах. Формальное право не поспевает за быстрым развитием внелегальных соглашений. В сфере недвижимости, например, источником внелегальных общественных договоров являются не только незаконные поселения скваттеров-мигрантов, но также дефицит жилья и программы городских или аграрных реформ, постепенная деградация программ контроля над уровнем арендной платы и внелегальное приобретение или аренда земли для нужд жилищного и промышленного строительства. Большинство общественных договоров реализуются при активной помощи коммерчески, политически или религиозно заинтересованных агентов, берущих на себя роль «брокеров по операциям с недвижимостью», которых привлекает к делу или собственная выгода, или необходимость защитить своих избирателей. Общей характеристикой их клиентов является то, что рыночные цены на недвижимость им не по карману. Мне пришлось бывать в странах, где вооруженные силы выделяют офицеров, состоящих на действительной службе, для закупки во внелегальном секторе жилья для военнослужащих, выходящих в отставку. Еще поразительнее, что мне пришлось наблюдать, как муниципальные власти, отвечающие за сектор недвижимости и оформление титулов собственности, организуют незаконный захват земли, чтобы обеспечить своих людей приличными участками для постройки домов. Недавно я посетил большой поселок скваттеров, созданный по инициативе самого городского совета, чтобы обеспечить жильем 7000 семей государственных служащих. В другой стране местная газета, заинтригованная размахом внезаконных операций с недвижимостью, решила проверить, существует ли законный титул собственности на резиденцию главы правительства. Оказалось — нет. Газета пошутила, что государственные законы принимаются на внелегальной территории.

Вслед за внелегальными правами на землю участники операции создают учреждения, обеспечивающие реализацию нового общественного договора: внелегальные деловые и жилищные организации регулярно собираются на заседания, принимают решения, осуществляют надзор за созданием инфраструктуры, следят за соблюдением административных процедур и оформляют разные личные документы. Обычно у них есть рабочие помещения, где хранятся карты и книги учета прав собственности. Повсеместно самой поразительной чертой такого рода учреждений является их стремление легализоваться, получить законные права. В городах внелегально построенные жилые и производственные постройки со временем приобретают такой вид, что их внешне не отличить от аналогичных зданий легального сектора. Во всех развивающихся и бывших социалистических странах, где мне случилось побывать, граница между легальным и вне-легальным секторами очень протяженна. Вдоль границы расставлены контрольно-пропускные пункты, в которых осуществляется контакт между внелегальными организациями и государственными чиновниками, причем первые пытаются получить легальный статус, а последние — создать видимость порядка¹³. Обычно внелегалам удается найти общий язык с теми или иными государственными органами, чаще всего на местном или муниципальном уровне. Большинство групп пытаются договориться о каком-либо легальном статусе, чтобы иметь возможность защищать свои права, тогда как некоторым уже удалось добиться некоего стабильного положения в рамках закона. Есть еще один убедительный признак того, что внелегалы страстно жаждут уйти с холода и проникнуть вовнутрь: для ведения переговоров с государственными органами они выбирают обаятельных и дипломатичных лидеров, ничем не напоминающих боссов уличных банд.


Прислушиваться к лаю собак

Не исключено, что большинство правительств развивающихся и бывших социалистических стран готовы признать, что причиной экспоненциального роста внелегальности является не катастрофическое падение уважения к закону, а простая безысходность — нужно каким-то образом защищать свою собственность и зарабатывать на жизнь. Когда правительство доходит, наконец, до признания этого факта, остается только принять меры, чтобы исправить положение. Внелегалы, разумеется, жаждут пересечь мост и получить легальный статус, но они пойдут на это лишь при условии, что правительство сделает переход легким, безопасным и дешевым. Внелегальные собственники уже неплохо организованы и законопослушны, хотя подчиняются они отнюдь не государственным законам. Теперь уже дело правительств выяснить, что собой представляют эти вне-легальные установления и как их интегрировать в систему легального права собственности. Но если они для разработки новых законов попытаются нанять высокооплачиваемых юристов из престижных корпораций Дели, Джакарты или Москвы, им никогда не достичь цели. Необходимо двинуться в путь по городским улицам и сельским дорогам, внимательно прислушиваясь к лаю собак.

Закон, господствующий сегодня в странах Запада, возник не из пыльных томов сводов законов. Это живое единство, возникшее в реальных жизненных отношениях и вскормленное мечтами и стремлениями простых людей задолго до того, как за него взялись руки профессиональных юристов. Прежде чем удалось заняться систематизацией законов и сведением их в единый кодекс, нужно было закон открыть. Теоретик права Бруно Леони напоминает нам:

Римляне и англичане разделяли идею, что закон можно скорее открыть, чем предписать, и что никто и никогда не обладает в обществе такой властью, чтобы диктовать ему свою волю в качестве закона. В этих двух странах задача «открывать» закон была доверена, соответственно, юридическим советникам (jurist consult) и судьям — двум категориям людей, которые в известной степени сходны с научными экспертами современного мира¹⁴.

«Открытие закона» — это именно то, чем я и мои коллеги занимаемся последние 15 лет в разных странах, и это же является первым шагом помощи правительствам развивающихся стран в построении законных и охватывающих всех граждан систем собственности. Если отстраниться от голливудского стереотипа людей из стран третьего мира или бывшего соцлагеря — а это, как правило, пестрый сброд уличных торговцев, усатых партизан и бандитов славянского происхождения, — вы обнаружите, что когда дело доходит до защиты имущества и ведения бизнеса, их культура мало чем отличается от культуры западных народов. Посвятив долгие годы изучению многих стран, я пришел к убеждению, что внелегальные соглашения по поводу собственности в этих странах поразительно схожи с аналогичными легальными установлениями в странах Запада. В обоих случаях явным или неявным образом определяется, кто на что имеет право и каковы границы этих прав и возможных операций; в обеих системах установлены процедуры регистрации прав собственности и гарантии соблюдения этих прав, правила разметки границ собственности, нормы проведения сделок, критерии определения ситуаций, когда необходимо согласие властных структур и когда в этом нет нужды, методы оценки подлинности документов, стимулы, поощряющие людей выполнять заключенные соглашения и уважать закон, и критерии допустимости той или иной степени анонимности в сделках.

Есть все основания предположить, что люди имеют весьма сходное понимание прав собственности. И это не должно удивлять: люди всегда заимствовали друг у друга разумные формы поведения. Более того, в последние 40 лет люди начали много ездить по миру, а если еще учесть революцию в средствах массовых коммуникаций, легко понять, почему мы обречены на то, что наши ценности и притязания будут и дальше сближаться. (Жители развивающихся стран также смотрят телевизор, ходят в кино, пользуются телефоном и хотят, чтобы их дети получали хорошее образование и умели пользоваться компьютерами.) Совершенно неизбежно, что в рамках одной страны внелегальные нормы и установления будут скорее схожи, чем различны¹⁵.

Проблема с внелегальными общественными договорами в том, что порождаемые ими документы и информация не обладают такой степенью достоверности, чтобы найти использование за пределами своего района. Внелегальные системы собственности стабильны и значимы для членов группы, но их выход вовне И взаимодействие с другими аналогичными системами затруднены. И в этом отношении ситуация здесь ровно такая же, как некогда на Западе, когда там не существовало законных титулов собственности. В некоторых землях на территории современной Германии до XVв., например, уже использовались реестры недвижимости, но большая часть европейских законов, регулиру ющих операции с недвижимостью, существовала еще только и устной традиции.

Многие усматривают в старинных символах и ритуалах пред шественников законных титулов собственности и регистрационных записей. Согласно британскому философу и историку XVIII в. Дейвиду Юму, в его время в некоторых районах Европы землевладельцы бросали между собой камни и землю в ознаменование того, что обмен земельными участками совершился; продажу урожая пшеницы фермеры символизировали передачей ключей от амбара, в котором она хранилась. В императорском Риме очень похожим образом закон требовал, чтобы в знак передачи прав собственности продавец вручал покупателю ветки и пучки травы. У японцев также существовали ритуалы подтверждения завершения сделки. Например, в районе Гумма Код зуке в период Токугава* с XVII по XIX в., когда закон запрещал продажу сельскохозяйственных земель, участки все-таки перехм дили из рук в руки; в подтверждение этих внелегальпых сделок составлялись письменные документы, подлинность которых заверяли родственники продавца и правитель деревни.

Письменные документы постепенно накапливались в местных «регистрационных бюро». Прошло довольно много времени, и соответствующие записи начали делать в специальных регистрационных журналах. Но только в XIX в. удалось стандартизири вать и свести данные различных «регистратур», чтобы создать единую легальную систему собственности, которая действует ил Западе и по сей день.

Страны третьего мира и бывшего соцлагеря в настоящее время пребывают в том же положении, в каком были Европа, Япония и Соединенные Штаты пару столетий назад. Теперь перед ними стоит задача выявить и собрать все регистрационные до

Когда мои коллеги и я впервые столкнулись с задачей интеграции докапиталистических установлений собственности и создания современной (капиталистической) системы прав собственности, мы обратились к западному опыту. Но занявшись поисками информации о том, как развитые народы осуществляли некогда превращение своих внелегальных установлений в форму закона, мы обнаружили, что Запад не оставил нам чертежей. К сожалению, почти не задокументировано, как именно страны Запада определяли, какие виды внелегальных доказательств прав собственности станут общими знаменателями стандартизированной системы прав собственности. Джон Пейн объясняет ситуацию на примере Англии:

Законное доказательство прав собственности как непременная часть сделки по купле-продаже земли появилось в английском праве сравнительно поздно, но существующая информация настолько скудна, что все гипотезы такого рода обречены остаться простыми догадками. Историков страшно злит то обстоятельство, что если заметные исторические события обычно доходят до нас со множеством деталей и подробностей, то люди редко считали стоящим делом фиксировать повседневную, рутинную деятельность. Это казалось излишним: кому нужно помнить все эти банальности? В результате именно повседневное и общеизвестное оказывается совершенно неизвестным для следующей эпохи, а для воспроизведения картины быта прошедших эпох приходится усердно собирать крупицы информации из источников, составленных с совершенно иной целью. Это в полной мере относится и к деятельности юристов, занимавшихся сделками с недвижимостью, и мы имеем крайне приблизительное представление о том, как именно они действовали до наступления XIX в.¹⁶

Руководствуясь редкими историческими свидетельствами, мы смогли восполнить пробелы результатами наших собственных эмпирических исследований и так на ощупь нашли дорогу в дебрях внелегального мира и в конце концов научились тому, каким образом можно добраться до существа общественных договоров, являющихся базой прав собственности в странах третьего мира. Выйти на эти установления — это совсем не то же самое, что найти доказательства прав собственности в легальной системе регистрации недвижимости, где многолетние записи дают полное представление о последовательной смене владельцев каждого объекта. Недокапитализированный сектор, помимо всего прочего, не имеет механизма централизованной регистрации операций с недвижимостью, то есть бюрократическим аппарата, представляющего собой центр организованного общества. Единственное, чем располагают обитатели этого сектора, это отчетливое, ясное и детальное понимание того, кто чем сегодня владеет.

В силу этого существует только один способ для сбора информации о собственности в определенном районе — войти в контакт с теми, кто там живет и работает. Если уподобить собственность дереву, формализованная система прав собственности диахронична в том смысле, что позволяет отслеживать происхождение каждого отдельного листа, веточки, ветки, ствола и так вплоть до корней. Подход к изучению внелегальной собственности может быть только синхроничным: чтобы определить, кому что принадлежит, посторонний должен сделать спилы и установить статус каждой ветви и каждого листка относительно соседних ветвей и листьев.

Получить синхронную информацию можно только на месте: нужно отправиться в районы, где не существует законной системы регистрации собственности (или она ненадежна), и войти и контакт с местными легальными и внелегальными властями, что бы собрать информацию о правах собственности. На деле все это не так уж сложно. Хотя в глухих районах некоторых стран письменные документы еще не в ходу, большинство людей из внелегального городского сектора научились писать свидетельства о праве собственности в соответствии с принятыми в тех краях правилами, и правительство вынуждено в тех или иных ситуациях считаться с этими документами.

Никто, например, не верил, что на Гаити мы найдем документы, фиксирующие права собственности. Гаити является одной из беднейших стран мира; 55% ее населения неграмотно. Тем не менее, тщательно обследовав городские районы Гаити, мы не нашли ни единого внелегального участка земли, лачуги или строения, владелец которых не имел хотя бы одного документа, защищающего его права, даже если речь шла о «правах скваттера» (см. на рис. 6.2 образцы внелегальных гаитянских документов на право собственности). В какой бы стране мира мы ни оказались, большинство внелегалов располагали каким-либо артефактом, фиксирующим и подтверждающим его притязания на недвижимость. Именно на базе этих внелегальных документальных свидетельств и сведений, полученных в ходе интервью, нам удавалось повсюду добираться до сердцевины общественных договоров, составляющих фундамент систем собственности на недвижимость.

Хотя для установления соглашений о собственности внеле-гальные источники информации весьма важны, существуют также официальные и юридические источники. Высокопоставленные политики редко отдают себе отчет в том, сколь плотно работники нижних уровней правительственной администрации поддерживают контакты с внелегальным сектором. Городским властям, управлениям городского планирования, чиновникам санитарно-гигиенической службы и многим другим приходится производить официальные оценки масштабов противозаконной деятельности во внелегальных поселениях или в предпринимательских группах, постоянно прорастающих в соответствующих районах. Мы научились на основании официальной документации находить районы, в которых превалирует внелегальная деятельность.

Стоит правительству понять, где и в какой форме можно найти свидетельства о праве собственности, и оно получает в руки «нить Ариадны», ведущую прямо к общественному договору. Свидетельства о праве собственности представляют собой результат договоренности внутри группы людей о том, кто чем владеет и что может делать каждый владелец с принадлежащей ему недвижимостью. Не нужно быть доктором археологии, чтобы суметь прочитать эти свидетельства о собственности и понять их смысл. При их написании не использовались тайные коды, подлежащие расшифровке. Составителями этих документов руководили очень ясные деловые намерения: с предельной точностью выразить для сведения всех заинтересованных, на какие права относительно определенных, контролируемых ими активов они претендуют. Они хотят, чтобы все знали об их правах, и готовы привести все возможные подтверждения бесспорности своих притязаний. В свидетельствах нет ничего, что следовало бы скрывать; они составлены так, чтобы сразу было понятно, что это такое. Это не всегда так уж очевидно, потому что, к сожалению, мы склонны путать отсутствие стандартизации документов с невежественностью. Как совершенно справедливо заключает Джон П. Поуэлсон в «The Story of Land», даже в неразвитых сельских районах развивающихся стран люди всегда были способны выступать в свою защиту с предельной эффективностью и всегда обладали способностью разумно заявлять о себе и своих правах¹⁷.

Когда правительства получают в свое распоряжение задокументированные свидетельства о праве собственности, они могут «разложить» их, чтобы выявить образующие общественный договор принципы и правила, на которые они опираются. Стоит реформаторам сделать это, и они получают в свое распоряжение все важные составные элементы внелегального права. Теперь их нужно кодифицировать — соединить в своего рода рабочий вариант свода законов, чтобы получить возможность их проанализировать и сопоставить с действующими в государстве аналогичными законами. Расшифровка несистематизированных законов также не является проблемой. На деле она не слишком отличается от процедур, используемых внутри страны для того, чтобы добиться унификации внутренних законов (скажем, единого Коммерческого кодекса США) или на международной арене (как в случае множества кодексов, порождаемых Европейским союзом или Всемирной торговой организацией)*. Сопоставив вне-легальный и легальный кодексы, руководители правительства

Если все это звучит скорее как программа антропологических исследований, чем как база правовых реформ, то это только потому, что знание о неимущих монополизировано университетскими учеными, журналистами и активистами разного рода политических движений, которыми движут любознательность или сострадание, но не стремление к перестройке законодательства. А где же были юристы? Почему их внимание не привлекли закон и порядок, порождаемые их собственным народом? Истина в том, что в этих странах юристы чрезмерно поглощены изучением и адаптацией западных законов. В университетах им вдолбили в голову, что местная правовая практика — это не настоящий закон, а нечто романтическое, изучение чего лучше оставить фольклористам и антропологам. Но если юристы хотят принять участие в создании хороших законов, им следует покинуть библиотеки и познакомиться с жизнью внелегального сектора, который является единственным источником информации, нужной для построения поистине легитимной системы официального права. Изучение логики и принципов этого «народного права» может дать реформаторам понимание того, что нужно сделать для создания действенной и работающей правовой системы.

Стоит проделать все это, и правительства в буквальном смысле слова вступят в контакт с общественным договором. Они получат в свое распоряжение информацию, нужную для интегрирования бедняков и их собственности в рамки легального закона и появления у них возможности участвовать в капиталистическом развитии. Но для внедрения правовой реформы необходимо разрушить status quo. А это сложная политическая задача.