§ 2.15. Опыт правового обеспечения и реализации государственно-частного партнерства в Мексике

Опыт государственно-частного партнерства в этой стране имеет давнюю историю. В 1720-х годах население мексиканского города Керетаро, страдавшее от недостатка питьевой воды, обратилось к властям с прошением о строительстве акведука в этот город от родников в Сан-Педро де ла Каньяда. В 1726 году для запуска строительства водопровода дон Хуан Антонио де Уррутия и Арана, маркиз Вилья-дель-Вильяр де Агила, внес 67 % от стоимости строительства, а еще 33 % были собраны за счет взносов населения и городского бюджета. В 1738 году, по завершении строительства акведука, маркиз приказал построить 4 из 70 общественных фонтанов в городе, чтобы предоставить гражданам возможность запастись водой¹⁰⁸³.

Федеральный закон Мексики «О государственно-частном партнерстве» от 15.01.2012¹⁰⁸⁴ является основным федеральным нормативным правовым актом, регулирующим основы, условия, формы и механизмы государственно-частного партнерства в этой стране.

И до января 2012 года в Мексике тоже использовались механизмы государственно-частного партнерства (на региональном уровне они уже давно действуют), но этот Федеральный закон детально урегулировал все необходимые отношения.

Помимо указанного акта, отношения государственно-частного партнерства регулируются федеральным Коммерческим кодексом Мексики, федеральным Гражданским кодексом Мексики, Федеральным законом Мексики «Об административной процедуре» и федеральным Гражданским процессуальным кодексом Мексики, рядом иных актов.

Не случайно, согласно статье 9 Федерального закона Мексики «О государственно-частном партнерстве» от 15.01.2012, «при отсутствии конкретных положений настоящего Федерального закона, применяются следующие нормативные акты: федеральный Коммерческий кодекс, федеральный Гражданский кодекс, Федеральный закон «Об административной процедуре» и федеральный Гражданский процессуальный кодекс»¹⁰⁸⁵.

Полагаем целесообразным дать краткий обзор Федерального закона Мексики о государственно-частном партнерстве, поскольку ведущееся ныне обсуждение возможных направлений совершенствования законодательства Российской Федерации в этой сфере требует учета успешного опыта зарубежных государств в этой области.

Федеральный закон Мексики «О государственно-частном партнерстве» от 15.01.2012 является достаточно объемным, включает 143 статьи (в 12 главах, разбитых на разделы) и переходные положения.

Согласно статье 1 рассматриваемого Федерального закона, он устанавливает правовой режим и схемы реализации проектов государственно-частного партнерства, в соответствии с принципами статей 25 и 134 Конституции Мексиканских Соединенных Штатов.

В этом Федеральном законе Мексики закреплено определение понятия государственно-частного партнерства, согласно которому, к проектам государственно-частного партнерства, регулируемым этим Федеральным законом, относятся возникающие при любой схеме создания долгосрочные договорные отношения между органами публичного сектора и организациями частного сектора для оказания инфраструктурных услуг населению или конечным пользователям при условии, что полное или частичное задействование частного сектора в проекте направлено ​​на повышение общественного благосостояния и уровня инвестиций в стране. Проект государственно-частного партнерства должен быть экономически целесообразен (для целей, указанных данным Федеральным законом) и обладать финансовым преимуществом перед другими формами финансирования (статья 2).

Согласно статье 3, в качестве проекта государственно-частного партнерства может быть реализована любая схема партнерства для разработки и запуска продуктивных инвестиционных проектов, прикладных исследований и/или технологических инноваций. В последнем случае агентства будут соревноваться на равных условиях для развития проектов с учреждениями высшего образования, научными учреждениями и технологическими учреждениями страны.

К схемам государственно-частного партнерства в области науки и техники применяются руководящие принципы поддержки научных исследований, технологического развития и инноваций в соответствии с Федеральным законом Мексики «О науке и технике».

Действие рассматриваемого Федерального закона от 15.01.2012 распространяется на проекты государственно-частного партнерства, осуществляемые (статья 4):

– органами федеральной государственной администрации;

– федеральными публичными благотворительными трастами, не являющимися «пара-государственными»¹⁰⁸⁶ органами;

– юридическими лицами публичного права федерального уровня, обладающими автономией на основе Конституции Мексиканских Соединенных Штатов, к которым применяются критерии и процедуры в соответствии с указанным Законом;

– федеральными и региональными (субъектовыми) органами государственной власти, муниципалитетами, государственными организациями и фондами, в соответствии с соглашениями, заключенными с департаментами или органами федеральной государственной администрации.

Статья 6 указанного Федерального закона устанавливает запрет реализации проектов государственно-частного партнерства, если они противоречат положениям международных договоров.

Согласно статье 10, схемы государственно-частного партнерства, устанавливаемые рассматриваемым Федеральным законом, не являются обязательными и могут быть использованы для применения на основе конкретных законодательных актов, предусматривающих бесплатное участие частного сектора, или посредством выдачи государством разрешений, лицензий или концессий.

Статья 13 определяет сущность проектов государственно-частного партнерства, устанавливая, что для проектов государственно-частного партнерства необходимы:

1) заключение долгосрочных контрактов, которыми устанавливаются права и обязанности договаривающихся сторон – публичного органа и частной стороны, разрабатывающей или предоставляющей услуги и, при необходимости, выполняющей работы;

2) в случае необходимости, предоставление одного или нескольких разрешений, лицензий или концессий на использование и эксплуатацию общественных благ, предоставления соответствующих услуг или оба вышеуказанных условия, и

3) в случае проектов, перечисленных в статье 3 рассматриваемого Федерального закона, связанных с инновациями и технологическим развитием, требуется дополнительное утверждение проекта Научно-техническим консультативным форумом, в соответствии с Федеральным законом Мексики о науке и технике. Для анализа и утверждения этих проектов Научно-техническим консультативным форумом эти проекты должны соответствовать руководящим принципам поддержки научных исследований, технологического развития и инноваций в соответствии с законодательством.

Федеральный закон Мексики «О государственно-частном партнерстве» от 15.01.2012 прямо устанавливает модель взаимодействия между государственным и частным сектором, в рамках которой государство, в лице федеральных органов государственной власти, органов государственной власти штатов и органов местного самоуправления, может заключать контракты с частными партнерами для реализации проектов по предоставлению услуг, созданию и развитию объектов инфраструктуры, фактически, выплачивая определенную их стоимость в течение 10, 15 или более лет и получая в конечном итоге объекты инфраструктуры в эксплуатацию¹⁰⁸⁷.

Преимуществом данного Федерального закона является то, что закрепленная в нем модель сотрудничества увеличивает в итоге имеющиеся ресурсы для развития инфраструктуры путем привлечения частных инвесторов в проектирование, строительство, техническое оснащение и обеспечение объектов инфраструктуры, их финансирование, эксплуатацию и техническое обслуживание. Важно отметить, что таким образом создаются новые рабочие места. Также закон предусматривает участие различных органов власти в процессе реализации контрактов, что означает снижение вероятности коррупции и произвола. Кроме того, этот Федеральный закон обеспечивает поддержание существенно большей правовой определенности в рассматриваемой сфере, что является важным достоинством¹⁰⁸⁸.

Основными органами управления в сфере государственно-частного партнерства в Мексике являются: Министерство финансов и государственного кредита Мексики (Secretaría de Hacienda y Crédito Público)¹⁰⁸⁹; Министерство коммуникаций и транспорта Мексики (Secretaría de Comunicaciones y Transportes)¹⁰⁹⁰; Фонд по инвестициям и технологическому развитию для содействия государственно-частным партнерствам (Fondo para Inversiones y Desarrollo Tecnológico)¹⁰⁹¹; Национальный совет по науке и технике (Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología)¹⁰⁹² и ряд других органов.

Представляют значительный интерес региональные законы Мексики о государственно-частном партнерстве. Эти акты дополняют указанный выше Федеральный закон Мексики, внося свой вклад в обеспечение системности и эффективности мексиканского законодательства о государственно-частном партнерстве.

Так, Закон штата Наярит о государственно-частном партнерстве в штате Наярит от 20.11.2006¹⁰⁹³ определяет государственно-частное партнерство как «форму долгосрочных инвестиций, подразумевающую возложение технического обеспечения, реальных рисков и обязательств по вложению средств преимущественно на частный сектор. Для реализации целей государственно-частного партнерства и осуществления проектов, традиционно выполняемых органами государственной власти штата или органами местного самоуправления, частные партнеры могут объединяться в банки развития и агентства по взаимопомощи. Целью такого сотрудничества в целом является создание или развитие эффективной инфраструктуры или предоставление коммунальных услуг» (статья 2). Данный закон регулирует различные формы аренды, долгосрочные инвестиции в предоставление услуг, концессии, фидеикомиссы в отношении объектов инфраструктуры и собственности. Закон устанавливает руководящие принципы толкования и применения данного закона, обязанности органов государственной власти, в частности, исполнительной, органов местного самоуправления, основные права и обязанности инвесторов и поставщиков, основные нормы, касающиеся участия в аукционах. Также данный Закон устанавливает общие положения о контрактах, правила их заключения, выполнения, приостановления и прекращения и создает механизм разрешения споров в данной сфере.

Целью Закона штата Тамаулипас о государственно-частном партнерстве в проектах по предоставлению услуг штата Тамаулипас от 07.12.2007¹⁰⁹⁴ является правовое регулирование планирования, составления планов, программ и бюджетов, наделения полномочиями, заключения контрактов, осуществления и контроля за осуществлением проектов по предоставлению услуг государственными агентствами и организациями с участием частного сектора. В соответствии со статьей 4, контракты о подобном сотрудничестве должны заключаться и исполняться на основе соблюдения принципов законности, добросовестности, экономичности, рациональности, эффективности, равенства, недискриминации, уважения интересов пользователей, объективного распределения рисков, публичности, гласности, общественного контроля и подотчетности. В данном законе также имеются ссылки на иные нормативно-правовые акты штата Тамаулипас, такие, как Закон о прозрачности и доступе к государственной информации¹⁰⁹⁵, Закон о государственных расходах¹⁰⁹⁶, Закон об обязательствах по государственным и муниципальным займам¹⁰⁹⁷, Гражданский кодекс¹⁰⁹⁸ и Гражданский процессуальный кодекс¹⁰⁹⁹, которые должны соблюдаться при осуществлении государственно-частных партнерств.

Закон штата Идальго о государственно-частном партнерстве в штате Идальго от 15.12.2011¹¹⁰⁰ направлен на создание правовой основы содействия участию частного сектора в реализации инвестиционных проектов по строительству объектов инфраструктуры или предоставлению коммунальных услуг посредством предоставления возможности заключения долгосрочных административных контрактов.

Данный закон определяет государственно-частное партнерство как «разновидность участия посредством государственного или частного инвестирования на долгосрочной основе, включая также использование опыта, знаний, оборудования, технологий и распределение рисков и ресурсов преимущественно между частным сектором, с целью создания, развития, совершенствования, эксплуатации и технического обеспечения объектов инфраструктуры или предоставления коммунальных услуг» (часть 1 статьи 2). Закон штата признает следующие разновидности государственно-частных партнерств:

– контракты, заключаемые для выполнения публичных работ, подразумевающие оплату выполнения публичных работ физическими или юридическими лицами из государственных средств или государственного финансирования, средств коллективного финансирования, средств капитализации;

– государственная франшиза, предполагающая покупку или аренду патента, лицензии или методов осуществления определенного рода публичных работ для предоставления коммунальных услуг;

– создание организаций с совместным (государственным и частным) капиталом;

– фидеикомиссы в отношении объектов инфраструктуры;

– проекты по предоставлению услуг на основе концессий;

– инвестиции в предоставление коммунальных услуг;

– смешанные модели государственно-частных партнерств.

Закон штата Нуэво-Леон о государственно-частном партнерстве в штате Нуэво-Леон от 05.07.2010¹¹⁰¹ направлен на регулирование и стимулирование различных схем развития проектов государственно-частных партнерств в виде сотрудничества органов государственной власти, органов местного самоуправления или правительственных организаций с частным сектором. Муниципалитеты, согласно положениям данного закона, могут реализовывать проекты в рамках государственно-частных партнерств на тех же условиях, которые предоставляются государству. Сотрудничество в виде государственно-частного партнерства может осуществляться в целях разработки находящихся в компетенции государства и связанных с частным сектором проектов по предоставлению государственных услуг. Также государственно-частное партнерство может применяться для разработки проектов, в которых наравне с государством и муниципалитетами участвуют другие структуры государственного сектора, организации иной правовой природы, общественные организации и в целом любое лицо или организация, имеющая статус юридического лица, которая имеет возможность участвовать в подобного рода сотрудничестве посредством фидеикомиссов или какого-либо рода других правовых механизмов. Является важным, что данный Закон также учреждает Комитет штата по анализу и оценке проектов государственно-частного партнерства в виде коллегиального органа, решения и издаваемые документы которого носят консультативный характер. Этот орган создан с целью содействия процедурам принятия и допуска к исполнению различных проектов, создаваемых в рамках осуществления государственно-частных партнерств.

В Законе штата Герреро о государственно-частном партнерстве в штате Герреро от 08.07.2011¹¹⁰² определено его целью поддержание общественного порядка и интересов общества и установлен в качестве объекта правового регулирования развитие сотрудничества в виде государственно-частного партнерства с целью реализации проектов по созданию и развитию объектов инфраструктуры, а также предоставлению коммунальных услуг, когда в них участвуют органы государственной власти штата или органы местного самоуправления. Закон регулирует такие отношения в рамках государственно-частных партнерств, как подготовка проектов, управление проектами, составление планов, программ и бюджетов, одобрение проектов и принятие их к исполнению, типы контрактов, заключаемых в рамках государственно-частных партнерств, концессии, вопросы, связанные с регулированием прав и обязанностей разработчиков, вопросы досрочного прекращения и изменения контрактов, а также регулирует разрешение споров в данной сфере.

Закон штата Нижняя Калифорния Северная о проектах государственно-частного партнерства в штате Нижняя Калифорния Северная от 15.10.2009¹¹⁰³ провозглашает своей целью установление основ правового регулирования взаимодействия частного сектора с государственным для проектирования, финансирования, строительства, технического оснащения и эксплуатации объектов государственной или частной инфраструктуры с помощью методов, распределения рисков и инвестирования за счет в основном частного сектора, при условии, что такое сотрудничество дает возможности для достижения целей, поставленных перед органами государственной власти штата и органами местного самоуправления. Государственно-частное партнерство должно реализовываться при условии планирования, контроля, регулирования, вмешательства и надзора со стороны органов исполнительной власти штата или органов местного самоуправления в пределах их компетенции. Все проекты, согласно данному закону, в любом случае должны соответствовать планам по развитию. При участии в проектах государственно-частного партнерства всегда необходимо учитывать, что деятельность инвесторов зависит от государственного интереса. Это означает, что создание и развитие объектов инфраструктуры или предоставление государственных услуг всегда является предметом такого рода соглашений. Договаривающиеся стороны при осуществлении проектов в рамках государственно-частных партнерств должны принимать все необходимые меры для обеспечения непрерывности предоставления услуг.

Отметим также, что в настоящее время ведется работа по созданию Закона о государственно-частном партнерстве в штате Тласкала¹¹⁰⁴.

Центр знаний в области государственно-частных партнерств при Министерстве финансов Нидерландов, созданный в 1999 году с целью сбора и анализа соответствующей информации и опыта для разработки эффективных правил осуществления сотрудничества между государственным сектором и частным¹¹⁰⁶, в первые годы своей деятельности установил основы осуществления государственно-частных партнерств. Это, в частности, основные условия, выполнение которых необходимо для эффективной реализации проектов в рамках такого рода сотрудничества, некоторые элементы данного механизма, позволяющие производить изменения в реализации проектов соответственно обстоятельствам, руководящие принципы использования финансовых инструментов органами государственной власти, стандартные договоры о государственно-частных партнерствах разного рода, а также различные рекомендации по эффективному и надлежащему применению положений директив Европейского Союза о государственных закупках. Кроме того, в качестве меры по введению широкого применения государственно-частных партнерств в обеспечении инфраструктуры было введено в действие в качестве пилотных более 30 наиболее масштабных и перспективных проектов в рамках государственно-частных партнерств по обеспечению дорожной, транспортной и железнодорожной инфраструктуры, городского развития, сельскохозяйственной инфраструктуры, скотоводства и сферы образования¹¹⁰⁷.

В 2006 году название Центра и его организационная структура были изменены. Центр стал носить название Управления активами государственно-частных партнерств и осуществлять свою деятельность в качестве информационного центра с полномочиями выработки рекомендаций для органов государственной власти. Управление предоставляло информационную поддержку частному сектору, а также обеспечивало сотрудничество между государственным и частным секторами путем разработки правил и основных принципов реализации такого сотрудничества, а также путем обмена опытом и технологиями¹¹⁰⁸.

В дальнейшем название данного органа в сфере государственно-частных партнерств в Нидерландах снова изменилось, на настоящий момент осуществляет свою деятельность Отдел государственно-частных инвестиций Министерства финансов Нидерландов (Afdeling Publiek-Private Investeringen), предоставляющий консультации органам государственной власти по реализации крупных комплексных инвестиционных проектов совместно с частными предприятиями¹¹⁰⁹.

На настоящий момент в Нидерландах действует также Комитет по частному финансированию инфраструктуры – независимый консультативный орган, созданный совместно Министерством транспорта, общественных работ и водного хозяйства и Министерством финансов в сентябре 2007 года.

Со стороны частного сектора также были сделаны определенные шаги к стандартизации реализации проектов в рамках государственно-частных партнерств, эффективному обмену опытом и информацией путем создания организаций по развитию государственно-частных партнерств¹¹¹⁰. В качестве примера можно привести Сообщество государственно-частных партнерств Нидерландов, предоставляющее, кроме того, доступ к базам данных такого рода проектов¹¹¹¹.

В Нидерландах не существует специальных нормативно-правовых актов, регулирующих осуществление государственно-частных партнерств, однако реализация проектов в рамках такого рода сотрудничества в соответствии с действующим законодательством в принципе разрешена.

В зависимости от сферы реализации проекта, применяются различные нормативно-правовые акты, имеющие действие на национальном уровне, уровне провинций и на уровне общин¹¹¹².

В качестве правовых основ государственно-частного партнерства в Нидерландах, прежде всего, выступают директивы Европейского Союза о госзакупках, процедурах тендеров и т.д.

Следует также отметить Декрет Нидерландов о государственных закупках и правилах проведения тендеров на общественные работы, поставки и услуги от 16.07.2005¹¹¹³, вступивший в силу 01.12.2005 и имплементировавший в законодательство этой страны положения Директивы 2004/18/EC Европейского Парламента и Совета от 2004 года о процедурах заключения контрактов на выполнение работ, поставок и общественных услуг. А также Декрет Нидерландов о регулировании порядка заключения контрактов в секторах водных ресурсов, энергетики, транспорта и почтовых услуг от 16.07.2005¹¹¹⁴, также вступивший в силу 01.12.2005 и имплементировавший положения Директивы Европейского Парламента и Совета от 31.03.2004 № 2004/17/EC о процедурах проведения закупок для объектов хозяйствования в отраслях почтовой связи, энергии, транспорта и водоснабжения.

Интерес данные нормативные правовые акты для настоящего исследования представляют тем, что в Декрете о государственных закупках и правилах проведения тендеров на общественные работы, поставки и услуги содержатся положения о концессиях на выполнение общественных работ.

Так, в параграфе 14 Декрета о государственных закупках и правилах проведения тендеров содержатся положения о требованиях, предъявляемых к концессионным соглашениям на выполнение общественных работ.

В обоих указанных декретах содержится уточнение, что их положения не применяются к концессионным соглашениям на предоставление услуг. Особенностью данных декретов является то, что они применяются в отношении договоров стоимостью выше определенных устанавливаемых ими значений. В остальных случаях осуществление государственных закупок и заключение концессионных договоров регулируется Правилами проведения тендеров на общественные работы от 2012 года¹¹¹⁵.

Деятельность органов государственной власти, устанавливающая условия осуществления экономической деятельности, регулируется основными принципами Договора об учреждении Европейского сообщества, к которым относится принцип недискриминации, равноправия, транспарентности, взаимного признания и пропорциональности. То есть любое сотрудничество с частным сектором должно соответствовать данным принципам. Кроме того, любая деятельность органов государственной власти подлежит регулированию общими принципами надлежащего управления, которые представляют собой принципы взаимоотношений между органами государственной власти и гражданами, вытекающие из прецедентного права Нидерландов и частично закрепленные в Общем законе об административном праве¹¹¹⁶.¹¹¹⁷

Органы местного самоуправления в Нидерландах имеют право заключать договоры о государственно-частных партнерствах лишь с разрешения руководства соответствующей провинции. Привлечение частного сектора к участию в обеспечении инфраструктуры на местном уровне применялось в течение последних десятилетий, главным образом, для предоставления услуг общественного транспорта, услуг по очистке воды, жилищному строительству и строительству школ¹¹¹⁸.

Наиболее распространенной моделью государственно-частных партнерств в Голландии является так называемая модель «комплексных контрактов», реализуемая на основе модели, в мировой практике обозначаемой аббревиатурой DBFM и подразумевающей проектирование, строительство, финансирование и поддержку (обеспечение и техническое обслуживание) объекта инфраструктуры. В рамках данной модели последовательные этапы реализации проекта являются интегрированными. Чаще всего органы государственной власти, заключая договор о государственно-частном партнерстве, разрабатывают основные функциональные требования к проекту без указания способов их достижения, что предоставляет частному партнеру определенную свободу выбора и не может не сказываться на эффективности его деятельности в рамках договора, так как уже на этапе проектирования существует возможность учитывать дальнейшие затраты на техническое обслуживание и эксплуатацию объекта¹¹¹⁹.

Первыми проектами государственно-частного партнерства в Нидерландах стали автодорога регионального значения A59 в центральной части Голландии и национальная трасса № 31 на севере страны, а также сеть высокоскоростных железных дорог¹¹²⁰.

В качестве одного из наиболее ярких примеров проектов, реализованных в рамках государственно-частных партнерств, можно привести высокоскоростную железнодорожную линию HSL-Zuid, проходящую между Амстердамом и границей с Бельгией, протяженность которой составляет 125 километров. Далее эта магистраль идет на Брюссель и Париж.

Стоимость этого проекта составила около 2,6 млрд. долларов США. Для реализации проекта была создана специальная проектная компания HSL, которая осуществляет управление консорциумом компаний, представляющих частного партнера по контракту жизненного цикла. В их число входят организации, осуществляющие строительство (консорциум Infrarail), выполняющие функции инфраструктурного провайдера (консорциум Infraspeed) и отвечающие за управление движением транспорта по автомагистралям (консорциум High Speed Alliance). Государственным партнером выступает Министерство транспорта, общественных работ и управления водными ресурсами Нидерландов. Согласно контракту жизненного цикла, правительство Нидерландов перечисляет провайдеру ежегодный платеж за обеспечение доступности инфраструктуры железнодорожной магистрали HSL, что позволяет провайдеру инфраструктуры компенсировать свои расходы на содержание объекта и обеспечить возврат инвестиций. Размер предусмотренного платежа за доступность инфраструктуры находится в непосредственной зависимости от фактической доступности объекта¹¹²¹.

Еще одним примером реализации проекта государственно-частного партнерства также является программа развития теплоснабжения города Дельфта, что на юге Голландии. Согласно принятой в 2001 году энергетической стратегии Дельфта на период с 2003 по 2012 год в окрестностях города запланировано строительство ТЭЦ мощностью 24 МВт, которая будет обеспечивать как уже существующие, так новые жилые здания тепловой и электрической энергией (охват рассчитан примерно на 20 тыс. домов). При этом город будет гармонично встроен в общегосударственную электроэнергетическую систему. В некоторых вновь возводимых жилых кварталах планируется установка децентрализованных источников теплоснабжения¹¹²².