§ 2.8. Опыт правового обеспечения и реализации государственно-частного партнерства в Германии

По словам государственного секретаря федеральной земли Баден-Вюртемберг (ФРГ) Рихарда Гроза, «глобализация требует, особенно нашей стране [в Германии], новых более динамичных, глубоких подходов не только в том, как мы взаимодействуем, но и для нашей конкурентоспособности в частном и в государственном секторах. Важной основой успешной экономической деятельности выступает всеобъемлющая современная инфраструктура… На фоне роста наших задач сдерживающим фактором выступает ограниченность бюджета. Государственно-частные партнерства обеспечивают хорошие возможности необходимого полноценного экономического потенциала в этой области. Применением государственно-частных партнерств экономятся средства»⁸⁶⁹.

В современной Германии государственно-частное партнерство (или публично-частное партнерство) представляет собой современные и эффективные административные процедуры, являющиеся частью «инновационной экспансии со стороны федерального правительства и целью реализации долгосрочного сотрудничества между государственным и частным секторами в проектах, связанных с государственной инфраструктурой более эффективно, чем раньше, поскольку преимущество в эффективности даже в 10 % может внести существенный вклад в бюджетную консолидацию»⁸⁷⁰.

Различные формы сотрудничества между государственными и частными организациями не являются новыми для Германии⁸⁷¹. Как пишет Юрген Кюлин, с самого начала индустриальной эры в XVIII веке органы власти и другие государственные структуры столкнулись с необходимостью инфраструктурного обеспечения, неизбежно сталкиваясь со своими же собственными ограничениями. Знания в области частного бизнеса были столь же важны, как увеличение капитала⁸⁷².

Всплеск интереса к государственно-частному партнерству (Öffentlich-Private Partnerschaft) в Германии приходится на 1980-е годы⁸⁷³.

Назовем сферы применения государственно-частного партнерства в Германии⁸⁷⁴: социальная сфера, региональное железнодорожное сообщение, автомобильные дороги, водоснабжение, переработка твердых бытовых отходов, утилизация сточных вод, пенитенциарная система.

Вначале подобное сотрудничество было весьма популярным, в особенности партнерства в области развития инфраструктуры, однако позже не менее популярными стали проекты в сфере исследований и технологий. На протяжении последних нескольких лет количество проектов государственно-частного партнерства в Германии неуклонно увеличивалось, в итоге с 2004 года начался «бум». В данный момент доля государственно-частных партнерств в государственных инвестициях составляет более чем 4 %. В 2005 году было проведено исследование в национальных масштабах, направленное на определение доли государственно-частного партнерства в проектах, связанных с инфраструктурой на государственном, земельном и муниципальном уровнях. В рамках указанного исследования было выявлено, что доля государственно-частного партнерства на муниципальном уровне наибольшая в проектах, связанных со школьными вопросами (29,5 %); затем идет спорт, туризм и отдых (28,3 %); транспортно-инфраструктурные проекты (19,2 %) и административные проекты (14,8 %). На федеральном уровне проекты в рамках государственно-частного партнерства в основном связаны со строительством, оборудованием и модернизацией дорожной инфраструктуры. Это исследование показало, что высокая эффективность является ключевым фактором при выборе применения государственно-частного партнерства и заключении соответствующего контракта, наравне с факторами необходимости стартового частного капитала и высокой окупаемостью⁸⁷⁵.

Несмотря на высокую востребованность государственно-частных партнерств, в Германии отсутствует какая-либо единая унифицированная концепция государственно-частного партнерства, в том числе отсутствует закрепленное в законодательстве определение понятия государственно-частное партнерства⁸⁷⁶.

Вопросы государственно-частного партнерства в Германии подпадают под регулирование Федерального закона «Об административной процедуре»⁸⁷⁷ (§§ 54–62) – в части регулирования государственных контрактов.

Как указывает Юрген Кюлин, в 1990-е годы Федеральный закон «О  частном строительстве и финансировании федеральных автомагистралей» от 30.08.1994⁸⁷⁸ сыграл роль первопроходца и «пробил» путь для государственно-частных партнерств в сфере транспортной инфраструктуры. Традиционно общественные дороги в Германии проектируются, сооружаются и обслуживаются государственным сектором в рамках государственного финансирования и предоставляются населению для бесплатного использования. Приняв указанный Федеральный закон, законодатель частично отклонился от этого принципа⁸⁷⁹ и создал необходимые условия для развития государственно-частного партнерства в этой области.

В соответствии с пунктами 1 и 2 § 1 Федерального закона «О частном строительстве и финансировании федеральных автомагистралей» от 30.08.1994, «задачи увеличения инвестиций в федеральную систему автомагистралей могут выполняться посредством привлечения частных субъектов к строительству, расширению федеральных магистральных дорог на основе возмездного финансирования. С этой целью строительство, обслуживание, эксплуатация и финансирование федеральных автомобильных дорог могут передаваться частным субъектам». Эти  нормы создали условия для привлечения частных инвестиций в федеральную сеть магистральных дорог Германии.

Следующий мощный импульс развитию института государственно-частного партнерства в Германии придал Федеральный закон «Об ускорении осуществления государственно-частного партнерства и совершенствовании правовой базы для государственно-частного партнерства» от 01.09.2005⁸⁸⁰, который внес ряд существенных изменений в Федеральный закон «О недопущении ограничений конкуренции» от 15.07.2005⁸⁸¹ (в первоначальной редакции закон был принят 26.08.1998, но ныне обозначается как федеральный закон от 15.07.2005), в Положение о государственных закупках от 09.01.2001⁸⁸², в указанный выше Федеральный закон «О частном строительстве и финансировании федеральных автомагистралей», в Федеральные бюджетные правила от 19.08.1969⁸⁸³, в Федеральный закон «О налоге на переход прав на имущество»⁸⁸⁴, в ряд других нормативных правовых актов.

В Федеральные бюджетные правила указанным Федеральным законом были внесены изменения в части оснований, условий и учета распределения рисков на основании анализа доходности проекта государственно-частного партнерства. На протяжении всего жизненного цикла проекта частный инвестор теперь мог учитывать любые риски, включенные в стоимость проекта, при подсчете доходности, поскольку если такие риски, существующие для частного сектора, просто были проигнорированы, то обычно проект оказывался неприбыльным.

Изменения в Федеральный закон «О налоге на переход прав на имущество» были внесены Федеральным законом «Об ускорении осуществления государственно-частного партнерства и совершенствовании правовой базы для государственно-частного партнерства», поскольку проекты государственно-частного партнерства до 2005 года сталкивались с затруднениями, связанными с тем, что переход прав на недвижимое имущество к частной организации в целях, связанных с проектами в рамках государственно-частного партнерства, облагался налогом на переход прав на имущество.

В соответствии с внесенными § 4 Федерального закона «О налоге на переход прав на имущество» изменениями было установлено, что если недвижимое имущество юридического лица публичного права было сначала переведено в собственность частной организации, а затем, в рамках договора, переведено на баланс государственной организации в конце контрактного периода, то оба процесса не облагались теперь указанным налогом, но только в тех случаях, когда данная недвижимость использовалась для выполнения контракта государственно-частного партнерства или предназначалась для предоставления публичных услуг (пункт 9 § 4). Но прежде всего эти изменения законодательства коснулись Положения о государственных закупках и Федерального закона «О недопущении ограничений конкуренции».

Были внесены уточнения в категоризацию и классификацию государственных контрактов, относящихся к государственно-частным партнерствам (§ 99 Федерального закона «О недопущении ограничений конкуренции»).

Как указывает Юрген Кюлин, классификация государственных контрактов, таких как контракты по обслуживанию и работам, в соответствии с § 99 Федерального закона «О недопущении ограничений конкуренции» всегда была проблемой, потому, что проекты в рамках государственно-частного партнерства в большинстве случаев состоят из комплекса различных задач (к  примеру, сооружение и управление фабрикой). Особенности предмета контракта и уровень пороговой цены являются критериями отнесения контракта к тому или иному виду⁸⁸⁵.

Так, в соответствии с § 2 Положения о государственных закупках, в случаях когда пороговая цена контракта на поставку и обслуживание (согласно приложению V к Директиве 2004/18/EC Европейского парламента и Совета от 31.03.2004 о координации процедур размещения государственных заказов, контрактов на государственные закупки и государственных контрактов на оказание услуг) превышает 130 тыс. евро, такой контракт может быть заключен только на основе тендера. Этот порог не распространяется на услуги, перечисленные в пункте 5 части «А» Приложения II Директивы № 2004/18/ЕС, согласно Регламенту (EC) № 2195/2002 Европейского Парламента и Совета от 05.11.2002 (общая номенклатура закупок). А именно устанавливаются, в частности, следующие пороговые значения: для всех других контрактов на поставку и обслуживание – 200 000 евро; для договоров подряда (договоров на выполнение работ) – 5 000 000 евро.

Был установлен следующий порядок. Конкурсные переговоры определялись как независимая форма процедуры переговоров в целях определения того, каким образом требования властей, предоставляющих контракт, могли быть удовлетворены в полной мере. Государственный заказчик мог свободно выбирать между проведением конкурсных переговоров и проведением процедуры государственных закупок по предварительной публикации уведомления о заключении контракта. При этом на протяжении переговоров государственный заказчик должен был удостовериться, что ко всем участникам конкурса у властей равное и честное отношение. Также должна была соблюдаться конфиденциальность получаемой от конкурсантов информации. Кроме того, в рамках правил о государственных закупках, конкурсанты могли использовать мощности других предприятий (субподрядчиков) в рамках выполнения собственных контрактов. То есть для проектов в рамках государственно-частного партнерства предоставлялась возможность принимать заявки не только от строительных предприятий, но и от инвесторов и проектных разработчиков, но они должны были гарантировать, что у них будет возможность заключить собственные контракты с другими фирмами, подходящими для выполнения условий контракта. Был урегулирован вопрос относительно тех претендентов в конкурсанты, которые уже участвовали в процедуре заключения контракта в качестве консультантов. На самом деле подобные участники обычно имели преимущество перед остальными, потому, что они уже знакомы со спецификациями и требованиями работ, выставленных на тендер. Полагаясь на имеющуюся информацию, они в состоянии корректировать свою заявку лучше и быстрее в целях соответствия требованиям. По этой причине эти предприятия были исключены из процедуры заключения контракта, если их предыдущее участие в процессе могло оказать негативное влияние на честность проведения тендера. Таким образом, все процедуры, касавшиеся тендера, были устроены так, чтобы обеспечить максимальную честность проводимого конкурса. Любое потенциальное преимущество, связанное с информацией, однако, могло быть нейтрализовано путем сообщения этой информации всем участникам тендера на равных правах. Любые заранее подготовленные документы не могли оказывать негативного влияния на честность проводимых процедур, если они так же были доступны абсолютно всем участникам тендера или если таковое негативное влияние не являлось неизбежным. Если нечестную конкуренцию на конкурсе было невозможно предотвратить адекватными мерами, заявка конкретного конкурсанта должна была быть исключена из конкурса⁸⁸⁶. Позднее в этот порядок был внесен ряд изменений.

С начала-середины 2000-х годов на федеральном, земельном и муниципальном уровнях стали создаваться специальные экспертные советы, задачей которых являлось стимулирование проектов государственно-частного партнерства, сбор и распространение информации о положительном опыте в этой сфере, оказание необходимой консультативной поддержки.

В ноябре 2008 года для обеспечения устойчивого использования механизмов государственно-частного партнерства и продвижения соответствующих проектов в Германии федеральным Министерством финансов совместно с федеральным Министерством транспорта, строительства и городского развития была учреждена консалтинговая компания АО «Государственно-частное партнерство – Германия (Партнерство Германия)» («ÖPP Deutschland AG (Partnerschaften Deutschland)»)⁸⁸⁷.

Подобные организации действуют сегодня во всех федеральных землях, например, специализированная группа по вопросам государственно-частного партнерства при Министерстве финансов федеральной земли Северный Рейн-Вестфалия.

Таким образом, органами публичной власти в сфере государственно-частных партнерств в Германии выступают⁸⁸⁸:

– на федеральном уровне – Федеральное министерство финансов, АО «Государственно-частное партнерство – Германия (Партнерство Германия)» «ÖPP Deutschland AG (Partnerschaften Deutschland)»;

– на региональном уровне – региональные министерства финансов, специализированные группы по государственно-частным партнерствам;

– на муниципальном уровне – органы управления муниципалитетами.

Одним из приоритетных направлений применения механизмов государственно-частного партнерства является сфера транспорта, где модели государственно-частного партнерства работают в таких крупных инфраструктурных проектах, как туннель Warnow в Ростоке и туннель Herren в Любеке. С 2010 года в Германии, помимо уже реализовывавшихся четырех проектов государственно-частного партнерства по строительству автомагистралей, были запущены еще семь, реализуемых в рамках государственно-частного партнерства. В их числе – участок автотрассы между Гамбургом и Бременом⁸⁸⁹.

За последние 10 лет в Германии уже реализовано или начата реализация более 150 проектов государственно-частного партнерства в сфере транспортной инфраструктуры (строительство, модернизация и эксплуатация тоннелей, участков дорог и т.д.)⁸⁹⁰. Общий объем инвестиций в период между 2002 и концом 2010 года по завершенным проектам государственно-частного партнерства в Германии по проектам, связанным со строительством публичных зданий, составил более 4,1 млрд. евро, а по проектам, связанным с инфраструктурным строительством, – 1,9 млрд. евро⁸⁹¹.

Один из крупнейших проектов – проект «Маглев», строительство скоростной железной дороги с пассажиропотоком в 12  млн. человек и стоимостью в 9,8 млрд. немецких марок⁸⁹².

По мнению специалистов, успешным примером реализации государственно-частного партнерства явился проект реконструкции крупнейшего аэропорта Германии во Франкфурте-на-Майне, предполагавший предварительную стадию приватизации – эмиссию акций, 29 % которых были проданы на фондовой бирже, держателями остальных акций стали федеральная земля Гессен (32,1 %), город Франкфурт-на-Майне (20,5 %) и федеральные власти (18,4 %). Сформированное таким образом АО «Фрапорт» сохраняет контроль со стороны публичных инвесторов и само по себе является «частным» акционером других германских аэропортов, т.е. одна из «частных» сторон в других партнерствах представлена организацией с преимущественно государственным участием⁸⁹³.

Но не только транспортная инфраструктура является сферой приложения возможностей государственно-частного партнерства.

Так, в федеральной земле Гессен реализован проект государственно-частного партнерства по строительству тюрьмы.

Границы между различными моделями государственно-частного партнерства в Германии достаточно условны, а такие модели просто разграничены (больше теоретически, как обобщения) на основе разнообразных критериев. Выделяют модели государственно-частного партнерства по критериям финансового обеспечения и по организационному обеспечению.

Как указывает Юрген Кюлин, категория государственно-частного партнерства, связанная с сотрудничеством на контрактной основе, охватывает множество моделей, включая модели управления и менеджмента. В модели управления частный партнер предоставляет множество услуг (таких, как планирование, финансирование, реконструкция, управление и т.д.). В случае с моделью управления частный партнер просто берет на себя ответственность за эксплуатацию предприятия. Главное различие между этими двумя моделями заключается в том факте, что сотрудничество, основанное на обмене обязательствами, лишь создает контрактные отношения в рамках права об облигациях, где государственный партнер является акционером, зачастую даже крупнейшим акционером эксплуатирующей компании. Но также возможно то, что частный партнер получает доли в сугубо государственной компании. В зависимости от типа внутренних и внешних отношений дальнейшее различие может быть проведено между моделями эксплуатации, концессионными моделями и моделями сотрудничества. В случае с моделью эксплуатации, частные организации ответственны за планирование, финансирование и работу предприятия в целях выполнения государственного задания. Потребители перечисляют платежи государственному сектору. Но как бы то ни было, этот тип государственно-частного партнерства не порождает никаких законных отношений между потребителем и частным оператором. В случае с концессионной моделью частный партнер получает право на предоставление специфических услуг в рамках государственного задания, тем самым немедленно создается узаконенное отношение между потребителем и частной организацией. При строительстве федеральных автомагистралей концессия применяется, лишь если концессионер получает определенное задание на сооружение и обеспечение дороги с платным проездом. В случае с моделью сотрудничества государственные организации в той же степени, в какой и частные организации, объединяют силы в целях предоставления определенных услуг совместными усилиями⁸⁹⁴.

Институт государственно-частного партнерства активно развивается на земельном уровне⁸⁹⁵.

Фактор гарантированной долгосрочности контракта, как показала практика, оказывает положительное влияние на пользователей. Это подтверждается, к примеру, результатами исследования, проведенного Министерством экономики федеральной земли Баден-Вюртемберг в рамках успешно состоявшегося проекта «Модернизация школ города Эппельхайма», предусматривавшего модернизацию школ и спортивных объектов в указанном городе⁸⁹⁶.

Несмотря на определенные успехи, свидетельствующие о доказывающие достаточной результативности механизмов государственно-частного партнерства, в Германии есть много скептиков, отрицательно оценивающих результаты и перспективы государственно-частного партнерства.

По мнению критиков применения государственно-частных партнерств, «за двенадцать лет мы были завалены обещаниями государственно-частных партнерств. Федеральные земли и муниципалитеты исступленно растратили деньги налогоплательщиков на сотни проектов государственно-частного партнерства. Сегодня, в 2012 году, настало пробуждение от зла». По мнению Вернера Рюгемера, «государственно-частное партнерство не только намного дороже [чем ранее устоявшиеся механизмы, включая государственные закупки], но с каждым проектом государственно-частного партнерства все больше подрывается государственный бюджет»⁸⁹⁷. В ответ на утверждения защитников государственно-частного партнерства о том, что этот механизм является более быстрым, более эффективным и более устойчивым», критики ГЧП заявляют: «Ничего из этого не сбылось. Есть непомерное увеличение расходов на строительство, как, например, при строительстве концертного зала в Гамбурге. Эксплуатационные расходы являются слишком высокими, как, например, в 90 школах района Оффенбах. Уже через год строительства дорожное покрытие крошится, как, например, в случае с участком трассы A1 между Гамбургом и Бременом»⁸⁹⁸. Последний проект вызывал особенно много нареканий⁸⁹⁹.

По мнению некоторых экспертов, в Германии, «по сравнению с другими европейскими странами (в частности, с Великобританией), развитие и реализация моделей государственно-частного партнерства по-прежнему находится в зачаточном состоянии. Тем не менее увеличение инвестиций, создание общенациональных целевых групп, а также систематизация представлений о государственно-частном партнерстве как в научной сфере и в юридической литературе, так и в политике подтверждают наличие у государственно-частного партнерства потенциала развития. Статистические данные также доказывают, что объем инвестиций в проекты государственно-частного партнерства в Германии растет. Учитывая текущую экономическую ситуацию, считаем, что государственно-частное партнерство будет оставаться важным средством действия для государственного сектора в целях выполнения своих задач»⁹⁰⁰.

При этом, как считают Юрген Кюлин и Томас Шрайнер, «отсутствие комплексных правовых норм для сотрудничества между государственным сектором и частным сектором не оказывает существенных помех успеху моделей государственно-частного партнерства. Напротив, можно утверждать, что именно по этой причине указанные партнерства динамично развиваются, не будучи связаны жесткой системой правовых условий»⁹⁰¹.

По данным многих источников, в 2009–2010 годах было зафиксировано некоторое снижение объемов государственных инвестиций в проекты государственно-частного партнерства в Германии, что обусловлено, очевидно, влиянием мирового финансового кризиса.

В 2010 году, по сравнению с 2009 годом, количество новых подписанных контрактов государственно-частного партнерства в Германии снизилось на 36 %. Если в 2009 году были завершены 26 проектов, то в 2010 году – всего 16⁹⁰².

Вместе с тем, полагаем, перспективы у государственно-частных партнерств в этой стране видятся на ближайшее будущее достаточно оптимистичные.

На февраль 2011 года в Германии было зарегистрировано около 100 проектов государственно-частного партнерства, из них около 75 % – на уровне муниципалитетов и 25 % – на уровне федеральных земель (субъектов федерации). На федеральном уровне действовало несколько проектов в области автодорожного и трубопроводного строительства, проект Фонда прусских дворцов и другие⁹⁰³.

Опыт завершенных проектов государственно-частного партнерства в Германии показывает очень высокие результаты по эффективности многих проектов, при этом экономия происходит из-за неэкономических выгод, таких как надежное выполнение инфраструктурных проектов с последовательной, относительно высокого качества и повышенной функциональностью, с относительно коротким периодом строительства⁹⁰⁴.

В 2011 году в сфере государственно-частного партнерства в Германии проявился ряд весьма положительных тенденций в развитии этого института. Интерес к государственно-частному партнерству значительно возрос, что проявилось в увеличении числа новых проектов и тендеров более чем вдвое по сравнению с 2010 годом. Объем инвестиций в проекты государственно-частного партнерства по сравнению с 2010 годом в 2011 году вырос на 200 %. В 2010 году в такие проекты было вложено только 384 млн. евро, а в 2011 году этот показатель вырос примерно до 1,15 млрд. евро⁹⁰⁵.