Цель по созданию условий для эффективного функционирования товарных рынков

Данная цель закреплена в Законе о конкуренции. Эта цель, также как и другие цели, является производной от защиты и развития конкуренции. Достижение эффективности рынка не может рассматриваться в отрыве от естественных и разумных прав и интересов конкурентов, поскольку в ином случае создается основа для достижения эффективности рынка, в том числе, за счет несправедливого ограничения эффективности лидеров рынка. Рынок будет эффективным, когда отсутствуют необоснованные барьеры входа для новых конкурентов вне зависимости от того, является ли конкуренция на нем совершенной или олигополистической. В случае же ошибочного понимания эффективности рынка, как пишут противники антимонопольного регулирования, антимонопольное законодательство позволит квалифицировать «бизнесменов как преступников именно за то, что они моральны, эффективны и рациональны – т.е. за то, что им удается создать себе жизнь, достойную человека. Создать прибыльный бизнес, управлять им, делать деньги – все это показатели наличия достоинств. Для создания рынка – будь то рынок компьютеров, продовольствия, медикаментов, или финансовых услуг – бизнесмен должен быть эффективным».¹⁵³

Целью конкурентного законодательства не является ограничение эффективности лидера рынка любыми средствами с тем, чтобы уравнять позиции эффективной и неэффективной компании. Здесь мы согласны с осуждающей позицией Г. Хала по отношению к президенту Sun Microsystems, высказавшему такую позицию: «Государство должно вмешаться и держать [Microsoft] в узде до тех пор, пока все остальные не добьются таких же показателей».¹⁵⁴ Вместе с тем однозначно, что власть лидера рынка по использованию недозволенных методов в целях злоупотреблений и сохранения своей власти должна ограничиваться.

С позиции же взаимоотношения бизнеса с потребителями рынок будет эффективным, если обеспечивается баланс между интересами продавцов и потребителей, в особенности по ценовой политике субъектов рынка. Высокие цены способствуют модернизации и совершенствованию производства, но при этом фактически снижают потребление. Низкие же цены, обеспечиваемые низкой маржой прибыли производителя, увеличивают потребление, но снижают производство и в целом инвестиционную привлекательность отрасли. В пылу борьбы с ростом цен, периодически объявляемой в нашей стране с участием антимонопольного органа и других государственных органов, не учитывается первостепенное значение эффективности рынка в целом, а лишь односторонне берутся текущие задачи по защите краткосрочных интересов потребителей. По сути, проводя вышеописанную политику в «интересах» потребителей, государство добивается обратного эффекта, поскольку снижение инвестиции в отрасль влечет его отставание от мирового научно-технического прогресса и в конечном итоге приводит к действительно высоким ценам при низком качестве. Как показывает практика, государственное регулирование цен чаще наносит вред и бизнесу, и потребителям. Оно снижает остроту конкуренции, препятствует стремлению бизнеса увеличивать свою долю на рынке, вводить инновации, снижать себестоимость продукции, завоевывать новые рынки и, наоборот, создает почву для выживания слабых и ленивых компаний. Цены при таком раскладе все время растут (ведь бизнес всегда сумеет убедить регулятора в необходимости повышения цен) и в какой-то момент становятся чрезмерно высокими. В итоге потребители получают товары и услуги низкого качества, но по легально завышенным ценам.

Третья цель, предусмотренная в Законе о конкуренции, особо актуальна для государств с федеративной системой государственного устройства (США, РФ и др.), а также для конфедераций (Европейский Союз), где субъекты федерации или конфедерации в силу разных причин стараются поставить в приоритетное положение местные товары, местных производителей и потребителей. В этой связи, к примеру, для Европейского Союза, как молодого межгосударственного объединения, ставящего задачу создать единый европейский рынок, именно цель интеграции национальных экономик в один общеевропейский рынок является более приоритетной даже по отношению к собственно развитию и защите конкуренции. В нашей же стране цель по обеспечению единства экономического пространства и свободного перемещения товаров также актуальна, но с учетом унитарной системы государственного устройства и отсутствия чрезмерного регионального обособления она не является главной.

По всей видимости, под «свободой экономической деятельности» в данном случае имеется в виду «свобода предпринимательской деятельности». Свобода предпринимательской деятельности является одной из конституционных принципов, а также одним из основополагающих принципов и целей гражданского права и законодательства о предпринимательстве. Эта цель в конкурентном (антимонопольном) законодательстве является несколько противоречивой, поскольку, с одной стороны, государство, к примеру, требуя от доминирующей энергопроизводящей организации заключения договора со всеми энергоснабжающими организациями, обратившими за приобретением электроэнергии, способствует развитию конкуренции, а значит и реализации права субъектов рынка на осуществление предпринимательской деятельности на равных условиях с другими субъектами рынка, но, с другой стороны, антимонопольное законодательство, являясь составной частью административного права, наоборот направлено на ограничение предпринимательской свободы энергопроизводящей организации. Очевидно, что в данной противоречивой ситуации превалирующим является все же направленность антимонопольного законодательства на ограничение предпринимательской свободы в случаях прямо предусмотренных законодательными актами. Так, к примеру, в Германии вплоть до середины XX века благоприятное отношение к картелям основывалось именно на распространении на них принципа свободы предпринимательской деятельности.

Принцип свободы предпринимательской деятельности и производный от него принцип свободы договора являются краеугольными фундаментальными принципами гражданского права. Суть свободы договора заключается в наличии свободы лица иметь волю на вступление в договорные отношения; независимый выбор контрагентов; самостоятельное формирование в нем договорной структуры и вида договорной связи; изъявление своей воли при формировании условий договора.¹⁵⁵ Субъект рынка, занимающий доминирующее положение на определенном товарном рынке, зачастую лишается множества из вышеуказанных прав, составляющих принцип свободы договора. К примеру, Законом о конкуренции в качестве правонарушения рассматриваются действия доминирующего продавца:

1. 
   по необоснованному отказу от заключения договора с отдельными покупателями;
   
2. 
   по обусловливанию либо навязыванию заключения соглашения путем принятия субъектом рынка дополнительных обязательств, которые по своему содержанию или согласно обычаям делового оборота не касаются предмета этих соглашений;
   
3. 
   по установлению в договоре ограничений на перепродажу купленных у него товаров по территориальному признаку, кругу покупателей, условиям покупки, а также по количеству, цене.
   

Дополнительным аргументом в пользу непризнания в качестве целей антимонопольного законодательства обеспечения предпринимательской свободы является то обстоятельство, что ограничение свободы предпринимателей может быть направлено не столько на защиту конкуренции, но и исключительно на защиту интересов потребителей. Это явным образом показывает направленность конкурентного законодательства как раз таки на ограничение свободы предпринимательской деятельности, а не наоборот. В связи с этим необходимо исключить из Закона о конкуренции цель по обеспечению свободы экономической деятельности.

2.2.5. Цель по защите интересов (благосостояния) потребителей.

Казахстанский законодатель не предусмотрел в Законе о конкуренции в качестве отдельной цели защиту интересов (благосостояния) потребителей, хотя во вводной части устанавливается, что «настоящий Закон регулирует общественные отношения в области защиты конкуренции, ограничения монополистической деятельности и защиты законных прав потребителей». Такое положение вряд ли является обоснованным, поскольку эта цель, определенная как «благосостояние потребителей», как видно из таблицы № 4, признается 30-тью из 33-х конкурентных ведомств, опрошенных рабочей группой МКС.

Отсутствие цели по защите интересов потребителей в Законе о конкуренции является странным, поскольку согласно ст. 11 Гражданского кодекса РК (далее – ГК РК)¹⁵⁶ также как и согласно ч. 2 ст. 48 действовавшей ранее Конституции РК от 28 января 1993 года (далее – Конституция РК 1993 года)¹⁵⁷ не допускается монополистическая и всякая иная деятельность, направленная на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей.

Упущение авторов Закона о конкуренции тем более странно, учитывая то, что защита потребителей указана в качестве непосредственной цели норм о запрете злоупотреблений доминирующим положением и антиконкурентных действий государственных органов (хотя и определяется узко как «законные права потребителей»).

В соответствии со ст. 13 Закона о конкуренции под злоупотреблением доминирующим или монопольным положением понимаются действие или бездействие субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, которые привели или могут привести к ограничению доступа на соответствующий товарный рынок, недопущению, ограничению и устранению конкуренции и (или) ущемляют законные права потребителей. Таким образом, ключевым признаком данного вида правонарушения, наряду с недопущением, ограничением и устранением конкуренции, является его направленность на ущемление законных прав потребителей.

Аналогичным образом в определении антиконкурентных действий государственных органов, предусмотренном в ст. 33 Закона о конкуренции, прямо указывается в качестве запрещенных антиконкурентные действия государственных органов, выразившиеся в принятии актов либо решений, письменных или устных указаний, заключении соглашений или совершении иных действий, которые привели или могут привести к ограничению или устранению конкуренции или ущемлению законных прав потребителей.

Как видно из вышеизложенного, в качестве целей двух видов антиконкурентных правонарушений указано ущемление законных прав потребителей, соответственно, целью казахстанского конкурентного законодательства является защита законных прав потребителей».

Очевидно, что использование понятия «защита законных прав потребителей» является необоснованным, поскольку установленные законодательными актами РК права потребителей, представляют собой достаточно узкий перечень.

Так, в соответствии со ст. 387 ГК РК потребители имеют право на одинаковую цену при заключении публичных договоров. В соответствии же со ст. 6 закона КазССР «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей)¹⁵⁸ потребители имеют следующие права:

• 
  гарантированный уровень потребления;
  
• 
  свободное приобретение товаров, использование работ и услуг;
  
• 
  надлежащее качество продукции;
  
• 
  полную и достоверную информацию о продукции;
  
• 
  безопасность продукции;
  
• 
  обращение в суд и другие уполномоченные государством органы;
  
• 
  объединение в общественные организации потребителей;
  
• 
  возмещение причиненного ущерба.
  

Ошибочное определение в качестве цели защиту законных прав потребителей ведет к тому, что казахстанское конкурентное законодательство подменяет собой законодательство о защите прав потребителей. Наглядным отрицательным результатом такой ошибки является то, что за совершение злоупотребления доминирующим положением путем ущемления законных прав конкретного конечного потребителя должны налагаться такие же санкции, как и за злоупотребление доминирующим положением путем ограничения конкуренции. Как следствие, к примеру, если доминирующий телекоммуникационный оператор откажет в оказании услуг связи одному из конечных потребителей, тем самым, осуществляя дискриминацию в отношении него, несмотря на несоизмеримо меньший размер вреда, он будет нести такую же ответственность, как и в случае, если путем отказа своему конкуренту в предоставлении услуг по присоединению к своей сети он будет ограничивать конкуренцию и ущемлять интересы (благосостояние) большого количества потребителей. Учитывая то обстоятельство, что антимонопольный орган в своей практике штраф за монополистическую деятельность рассчитывает в процентах от годового оборота (выручки) субъекта рынка, в указанном случае штраф на телекоммуникационного оператора за ущемление прав одного из миллионов потребителей должен составить астрономическую цифру.

Очевидно, что защита законных прав потребителей должна быть целью специальных законодательств, а антимонопольное же законодательство должно иметь в качестве своей цели обеспечение долгосрочных интересов (благосостояния) потребителей, которые не являются установленными законодательными актами правами, поскольку «интересы потребители» понятие более широкое, чем охватываемое им понятие «права потребителей». Интерес порождается самим субъектом, а субъективное гражданское право – это возможности, обеспечиваемые государством.¹⁵⁹ «Экономический интерес – это объективное выражение материальных потребностей социального субъекта (общества, класса, группы, индивида), его объективное отношение к потребностям, условиям своего бытия».¹⁶⁰

Конкурентное право не должно конкурировать как с законодательством о защите прав потребителей, так и иным законодательством в достижении их целей. Цель защиты интересов потребителей в конкурентном законодательстве в большей части носит опосредованный характер через достижение цели по развитию и защите конкуренции. Как показывают итоги анкетирования конкурентных ведомств различных стран, только лишь 7 из 33 указали, что их законы о конкуренции имеют своей непосредственной целью благосостояние потребителя. Однако большое количество юрисдикции считают обеспечение благосостояния потребителей неявным образом включенным в их законы о конкуренции.¹⁶¹ Таким образом непосредственным объектом конкурентного законодательства цель защиты интересов потребителей становится в основном только в тех случаях, когда конкуренция уже ограничена и на рынке действуют субъекты, обладающие значительной рыночной властью, а принудительная демонополизация или деолигополизация рынка будет противоречить принципам разумности и справедливости.

Говоря об интересах потребителей, необходимо понимать, что они без учета интересов продавцов могут принять гипертрофические размеры вплоть до бесплатного предоставления им всех товаров, работ и услуг. В этой связи конкурентное право должно создавать компромисс между противоречащими интересами потребителей и продавцов. Право должно, как указывал Б.В. Покровский, охранять «групповые и личные интересы лишь в той мере, в какой они соответствуют общественным».¹⁶² При этом «разрешение противоречий в общественных интересах происходит вовсе не путем ущемления, умаления, а тем более игнорирования интереса личного или группового».¹⁶³

Единственным критерием при определении границ защиты интересов потребителей в конкурентном праве должна быть сама конкуренция. При наличии на рынке эффективной конкуренции интересы потребителей должны считаться защищенными и в конкурентном праве она не должна рассматриваться в качестве его непосредственной цели. В отсутствии же эффективной конкуренции, а именно на рынках, где присутствует доминирующий продавец, интересы потребителей должны стать непосредственной целью конкурентного права и последний должен обеспечить такой уровень удовлетворенности интересов потребителей, который был бы при отсутствии барьеров входа на рынок и, соответственно, наличии на рынке эффективной конкуренции. Показательным в этой связи являются положения ст. 13 закона Украины «О защите экономической конкуренции»¹⁶⁴, где одним из квалифицирующих признаков состава правонарушения по злоупотреблению монопольным (доминирующим) положением на рынке является ущемление интересов потребителей от посягательств, которые были бы невозможны при наличии значительной конкуренции на рынке, т.е. подчеркивается замещающий характер такого способа защиты конкуренции и определяются границы защищаемых конкурентным правом интересов потребителей.

В практике зарубежного законодателя в качестве цели обычно используется определение «обеспечение благосостояния потребителей», а также «защита интересов потребителей». К примеру, Закон РФ о защите конкуренции в ст. 10 в качестве ключевого признака запрещенных действий (бездействий) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, наряду с такими результатами как недопущение, ограничение и устранение конкуренции, содержит также и ущемление интересов других лиц.

В казахстанском законодательстве раньше содержалось аналогичное положение. Так, в отличие от Закона о конкуренции 2008 года Закон о конкуренции 2001 года в ст. 1 определял в качестве его целей развитие свободной конкуренции, предпринимательства, защиту интересов потребителей.

Недопущение злоупотреблений доминирующими субъектами, принадлежащим им значительной рыночной властью, требует адекватного законодательства, способного защищать долгосрочные интересы потребителей. В связи с этим в Законе о конкуренции необходимо признать в качестве цели защиту интересов потребителей, исправив ошибку, допущенную авторами Закона о конкуренции 2006 года и Закона о конкуренции 2008 года. При этом в конкретных составах правонарушений необходимо заменить слова «ограничение законных прав потребителей» на «ущемление интересов потребителей».

Говоря о защите интересов потребителей как цели конкурентного законодательства, необходимо отличать подлинные долгосрочные интересы потребителей от сиюминутных потребностей потребителей. Здесь уместно отметить о существующей противоречивости антимонопольного регулирования. Дело в том, что пресечение такой классической формы злоупотребления доминирующим положением как установление монопольно высоких цен, признаваемой антимонопольным правонарушением в большинстве стран мира, является явным доказательством признания приоритета краткосрочных интересов потребителей одним из главных целей конкурентного законодательства наряду с целью развития и защиты конкуренции. Ограничение практики установления монопольно высоких цен приносит в краткосрочном периоде пользу для потребителей, но вместе с тем за счет снижения привлекательности рынка для новых инвесторов и соответствующего снижения конкурентной активности в долгосрочном плане вредит потребителям. Именно возможность получения высоких доходов делает привлекательными отдельные товарные рынки для появления новых конкурентов и вложения инвестиции, тогда как законодательное ограничение размера прибыли способствует снижению уровня конкуренции и застою на рынке. Примечательным в этой связи является опыт законодательного регулирования в Турции, где способность устанавливать высокие цены не считается подтверждением факта доминирования, «так как бытует мнение о том, что неблагоразумно наказывать фирму за рациональное применение рыночной власти, если такая власть получена законным способом. Существует мнение, что неэффективные монополисты, устанавливающие высокие цены, привлекают на рынок новых участников, так как эффективный производитель сможет осуществлять продажи по более низкой цене и забрать долю на рынке у неэффективной фирмы».¹⁶⁵ В этой связи в практике антимонопольного регулирования в других странах все очевидным является тенденция не наказывать бизнес за установление монопольно высоких цен.

Помимо вышеуказанных положительных целей конкурентное законодательство преследует и несколько противоречивую цель по защите малого и среднего предпринимательства. Поддержка малого и среднего предпринимательства является одним из приоритетов экономической политики государства. Вместе с тем, необходимо иметь в виду, что такая поддержка может повлечь осуществление неэффективной производственной деятельности, потому что в ряде рынков малые предприятия, балансирующие на грани рентабельности, не способны быть эффективными, производить качественные товары и оказывать высококлассный сервис за приемлемые цены. Более того, как справедливо отмечают российские (советские) ученые, «важная особенность антитрестовского законодательства — его на­правленность на защиту рыночного механизма олигополии».¹⁶⁶

Антимонопольное регулирование в современном мире от первоначального жесткого варианта, при котором запрещались монополии и стремление к монополизации, на сегодня перешло на рельсы либерализма, где олигополизация не только запрещается, но и защищается за счет торжества метода «разумного подхода». Поэтому при реализации антимонопольной политики должны учитываться реалии современного глобального мира, где бал правят транснациональные корпорации и конкуренция между ними. В случаях, когда защита конкуренции может повредить выполнению социальных задач или когда положительный эффект от экономической концентрации превышает его отрицательные последствия, олигополизация должна допускаться. Неприятие метода «разумного подхода» создает условия для того, чтобы в нашей стране не смогли возникнуть сильные и эффективные чемпионы, способные конкурировать в международном масштабе с глобальными компаниями из других стран мира.

Господство олигополистической модели рынка не свидетельствует об устранении конкуренции, хотя такая модель рынка по своей природе порождает стимулы для отказа от ценовой конкуренции и более того создает почву для сговоров конкурентов друг с другом, в том числе за счет использования такой тактики как «лидерство в ценах». Кроме того, лидеры рынка, зачастую склонны ограничивать конкуренцию, в том числе с использованием государственного лобби и самостоятельного использования запрещенной практики. К примеру, отечественный рынок розничной продажи ГСМ постепенно сужается и малые игроки вытесняются с него, в том числе и за счет явно противозаконных антиконкурентных действий участников рынка и государства. Кроме того, олигополизация рынков влечет втягивание малого и среднего бизнеса в орбиту крупных игроков, где они, по сути, превращаются в филиалы крупного бизнеса, выживая только лишь за счет ежегодных подрядов с традиционными ограничениями в свободном установлении цен, территории действия, эксклюзивности и т.д.

Положительными являются те положения конкурентного законодательства, направленные на защиту и развитие малого и среднего предпринимательства, которые носят стимулирующий, а не запретительный и пресекающий характер, без несправедливого ущемления интересов лидеров рынка, которые победили в честной конкурентной борьбе за счет своих эффективных действий. В тех же случаях, когда защита интересов малого и среднего предпринимательства осуществляются за счет несправедливого ограничения предпринимательской свободы лидеров рынка, данная цель трансформируется в негативную цель по несправедливому препятствованию предпринимательской деятельности, а конкурентное право вместо защиты собственно конкуренции начинает защищать слабых конкурентов. В этой связи, как справедливо указывал Ю.Г. Басин, «развитие экономики требует от права содействовать развитию и крупного, и мелкого производства. Преимущества того и другого должны доказываться свободной конкуренцией на рынке».¹⁶⁷