«саят жолши и партнеры» бикебаев а. Ж. Конкурентное

П. 3 ст. 12 Закона о конкуренции признает доминирующим каждого из нескольких коллективно доминирующих субъектов рынка. При этом Закон далее не устанавливает каких-либо требований о распространении правил по злоупотреблению доминирующим положением на параллельное поведение коллективных доминантов. В этой связи, как справедливо отмечает С. Дж. Рейнольдс, положение о коллективном доминировании работает всего лишь как альтернативное определение доминирования, которое снижает пороговое значение доли рынка, при котором фирмы могут считаться доминирующими.³⁶⁹

На самом деле применение концепции коллективного доминирования оправдано лишь как альтернативное средство для обеспечения защиты конкуренции и благосостояния потребителей в случаях наличия параллельных действий конкурентов на рынке, свидетельствующих о проведении ими общей политики на рынке, но отсутствия при этом достаточных доказательств сговора между ними.

Использование же в Законе о конкуренции концепции коллективного доминирования в «искривленной» форме фактически приводит к несправедливому ограничению предпринимательской свободы компаний, не обладающих значительной рыночной властью.

Выявление формы вины при расследовании конкретных дел имеет важное значение для целей обеспечения адекватности санкций за правонарушение. Одно дело, когда злоупотребление доминирующим положением произошло вследствие неосторожности, и другое – если оно явилось следствием умысла.

1. 
   злоупотребления доминирующим положением для цели ограничения и исключения конкуренции на рынке (ограничивающие конкуренцию злоупотребления);
   
2. 
   злоупотребления доминирующим положением для цели эксплуатации значительной рыночной власти (эксплуатирующие злоупотребления).
   

Основными видами злоупотреблений доминирующим положением признаются те, которые причиняют негативный эффект на конкуренцию. Причем признается, что значительный вред конкуренции в большей степени может быть причинен злоупотреблениями, влекущим ограничение конкуренции между доминирующим продавцом и его конкурентами (межбрендовая конкуренция), а не между дистрибьюторами товаров, производимых одним производителем (внутрибрендовая конкуренция). К первым традиционно относятся следующие виды вертикальных ограничений: обязательство покупать все или большую часть товаров у доминирующего продавца (эксклюзивное дилерство), обязательство не конкурировать, связывание товаров. Ко вторым традиционно относятся следующие виды вертикальных ограничений: поддержание фиксированных и минимальных перепродажных цен, ограничения на перепродажу купленных товаров по территориальному признаку и кругу покупателей, выборочное дистрибьюторство.

В Европейском Союзе было немного дел касательно эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением и признается, что ст. 82 Римского договора ЕС применяется преимущественно к ограничивающим конкуренцию делам. В США Закон Шермана, в текущем его понимании, вообще не применяется для запрета эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением.³⁷² При этом в США главное внимание уделяется четырем типам поведения:

1. 
   формированию монопольно низких цен (так называемое грабительское демпинговое ценообразование на уровне ниже себестоимости продукции);
   
2. 
   обновлению продукции;
   
3. 
   отказу от проведения сделок (в т.ч. отказу в доступе к основному оборудованию);
   
4. 
   использованию монопольного положения на данном рынке для достижения преимущества перед конкурентами на другом рынке (монопольное облагодетельствование).³⁷³
   

Признание наиболее важным направлением антимонопольного органа борьбу с высокими ценами, вплоть до полного государственного регулирования цен субъектов рынка, является неразумным и, по сути, превращает этот орган в ведомство по защите прав потребителей, а не по защите конкуренции. Если в развитых странах мира общественное отношение к фигуре предпринимателя является уважительным, вплоть до признания их национальными героями и атлантами, то в нашей стране отношение к бизнесмену зачастую - крайне отрицательное, причем обычно не делается разницы между тем, кто реально своим трудом и талантами делает дело, и теми, кто был «назначен» бизнесменом. Такое отношение необходимо менять и в первую очередь здесь важно переориентировать Агентство РК по защите конкуренции с борьбы против высоких цен (против предпринимателей) на защиту экономической конкуренции.

В соответствии с положениями ст. 14 Закона о конкуренции в отношении субъектов рынка, занимающих доминирующее или монопольное положение, не подлежащих прямому государственному ценовому регулированию, применяется ограничение в виде контроля, направленное на недопущение установления монопольно высоких цен.

Данный вид злоупотребления доминирующим положением относится к эксплуатирующим злоупотреблениям и направлен не на ограничение конкуренции, а на ущемление краткосрочных интересов потребителей. При этом установление высоких цен оказывает проконкурентный эффект, поскольку привлекает новых конкурентов на такие рынки и, соответственно, неизбежно приводит в долгосрочном периоде к снижению цен.

Основной проблемой при квалификации таких правонарушений является определение цены, которая должна признаваться монопольно высокой, а также цены, которая должна считаться справедливой. Сложность вызывается тем, что одним из постулатов рыночной экономики является свобода продавать свою собственность по любой цене и отсутствие каких-либо ограничений размеров прибыли. Нормирование прибыли субъектов рынка – это нонсенс для чистой рыночной экономики и является скорее идеалом коммунистического общества, распределяющего блага не по заслугам, а по потребностям. Также необходимо иметь в виду, что «без помощи государства для потенциального монополиста невозможно устанавливать и сохранять цены и производственную политику независимой от остальной экономики. Если бы он попытался установить цены и объем производства на уровне, приносящем новым фирмам в отрасли прибыль существенно выше, чем в других отраслях, конкуренты в эту отрасль неизбежно бы проникли. Главным регулятором в свободной экономике является рынок капитала. Если капитал будет двигаться без ограничений, то он будет искать такие сферы, в которых норма отдачи максимальна».³⁷⁵ Схожим образом Ф. Шерер и Д. Росс пишут, что «когда нет серьезных барьеров для входа новых конкурентов, а доминирующие фирмы или тесно связанные между собой олигопольные группы стараются максимально увеличить краткосрочную монопольную прибыль, монопольная власть разрушается довольно быстро».³⁷⁶

В целом, указанные выше мнения являются обоснованными. Однако в нашей стране необходимость контроля за установлением монопольно высоких цен во множестве товарных рынков является бесспорной, учитывая отсутствие развитого рынка капитала, а также наличие множества непреодолимых барьеров входа в большинстве товарных рынков, а также серьезные диспропорции в экономике, порожденные советским монополизмом. При этом ограничение прибыли не должно основываться на исключительном применении методов, основывающихся на расчете и лимитировании затрат и прибыли.

Конкурентные ведомства в мире преследуют эксплуатирующее поведение доминирующих субъектов, в том числе по установлению монопольно высоких цен, в редких случаях. При этом ст. 2 Закона Шермана США вообще не применяется для запрета монопольно высоких цен, как и иных видов эксплуатирующих злоупотреблений доминирующим положением. Как отмечено в отчете ОЭСР «Конкурентное право и политика в ЕС», использование рыночной власти путем установления высокой цены может рассматриваться как злоупотребление, однако в Европейском Союзе не было ни одного окончательного судебного решения, осуждающего установление высоких цен. В 1970-х годах надзорные суды отменили два решения Комиссии, которыми преследовалось установление высоких цен как злоупотребление доминирующим положением. Суды первой инстанции, вынесшие решения по злоупотреблению доминирующим положением, согласились с принципом о том, что несправедливое ценообразование может включать установление цен для получения преимуществ рыночной или монопольной власти. Цены рассматривались как чрезмерно высокие, если они не несут разумного соотношения с экономической ценностью товара. Европейский Суд Справедливости принял концепцию о том, что ст. 82 Римского договора ЕС запрещает цены на предоставление лицензий по использованию интеллектуальной собственности, которые «особенно высоки» и «не подтверждаются фактами». Однако, несмотря на теоретическое обоснование, в конце концов, окончательным решением судов попытки найти правонарушение на основании указанных доказательств не увенчались успехом.³⁷⁷

Казахстанский законодатель для расчета монопольно высокой и монопольной низкой цен использовал опыт российского законодателя, в частности ст. 6 Закона РФ о защите конкуренции (в редакции, действовавшей до 17 августа 2009 года).

Монопольно высокой ценой товара согласно ст. 14 Закона о конкуренции признается цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если:

1. 
   эта цена превышает максимально высокую цену, которую на этом же товарном рынке в условиях конкуренции устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение. В случае если невозможно сравнить цену на этом же товарном рынке, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке, в том числе за пределами Республики Казахстан. Под сопоставимым товарным рынком понимается другой товарный рынок, сопоставимый по объему продаваемого товара, составу покупателей или продавцов (поставщиков) товара, определяемому, исходя из целей приобретения или продажи товара, и условиям доступа на товарный рынок;
   
2. 
   эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.
   

1. 
   сравнение цены субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке, производится с ценами на том же товарном рынке и только в случае отсутствия такой возможности, сравнение производится с ценой товара на сопоставимом товарном рынке;
   
2. 
   при сравнении с ценами на сопоставимом товарном рынке нет ограничений на использование (для цели сравнения) цен субъектов, входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц, и/или занимающих доминирующее положение на сопоставимом товарном рынке;
   
3. 
   отсутствует требование о непризнании цены на товар монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из двух указанных критериев, т.е. по одновременному учету концепции сравнения цен и концепции ограничения прибыли.
   

В этой связи необходимо отказаться от обязательного сравнения цен на одном и том же рынке в пользу сравнения с ценами на сопоставимых товарных рынках. При этом недопустимо, чтобы на сопоставимых товарных рынках использовались цены субъектов, входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц, и/или занимающих доминирующее положение.

Совершенно недопустимым является расчет цен на предмет монопольно высоких только лишь на основании «концепции сравнения цен» без учета «концепции ограничения прибыли». Для этого в Законе о конкуренции необходимо закрепить требование о непризнании цены на товар монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из двух указанных критериев, при условии, что для бенчмаркинга имеется сопоставимый товарный рынок. Предусмотренное в п. 16 Методики по выявлению монопольно высокой цены,³⁷⁸ положение об учете обоих концепции расширяет нормы Закона о конкуренции и в этой связи в любое время может быть отменено.

При формировании антимонопольной политики государство должно учитывать тот факт, что, устанавливая запреты на высокие цен, нормируя прибыль субъектов рынка, снижает потенциал отечественного бизнеса и, соответственно, препятствует росту своей экономики. Именно по этой причине, как было указано выше, в мире крайне редко фирмы наказываются за установление монопольно высоких цен, а усилия антимонопольных органов в основном сконцентрированы на устранении и недопущении барьеров входа на товарные рынки. Как справедливо полагает Й. Шумпетер, высокие цены являются платой за риск, который несет предприятие, выпускающее новые товары и внедряющее новую технику, а накопление монопольной прибыли является необходимой предпосылкой для осуществления крупных инвестиций.³⁷⁹

Антимонопольная политика в нашей стране обязательно должна учитывать эти важные тенденции, но вместе с тем надо основываться и на реалиях нашей экономики, где также, как и в советский период, большинство товарных рынков являются высококонцентрированными, существует масса барьеров входа на рынок, в том числе установленных государством под влиянием крупных финансово-промышленных групп, а малочисленность населения и другие факторы снижают в ближайшей перспективе вероятность развития конкуренции. В этой связи предупреждение и пресечение монопольно высоких цен должно оставаться одним из основных направлений антимонопольной политики. Однако пределы применения такого механизма необходимо ограничить товарными рынками, где существуют существенные барьеры входа на рынок и доминирующий субъект контролирует товарный рынок полностью или же его значительную часть. На рынках же, где отсутствуют значительные барьеры входа на рынок и установление высоких цен наоборот стимулирует конкуренцию, необходимо отказаться от применения запретов на высокие цены. Продолжая нормировать размер прибыли бизнеса, государство может добиться обратного эффекта и отпугнуть потенциальных инвесторов, а также отодвинуть достижения когда-либо перспектив улучшения интересов потребителей, поскольку такое регулирование наносит вред и бизнесу, и потребителям.

4.2.3.2. Установление и поддержание монопольно низких цен.

Установление и поддержание монопольно низких цен известно в антимонопольном праве как хищническое ценообразование и считается наиболее опасным видом правонарушения, поскольку совершается в форме прямого умысла и направлено на ограничение конкуренции.

В Казахстане не известны факты привлечения к правовой ответственности субъектов рынка за применение монопольно низких цен. Это, по видимости, связано с отсутствием сильной конкуренции на товарных рынках и относительной легкости использования других более действенных методов ограничения конкуренции, к примеру, применения «административного ресурса» в отношении конкурента.

Отношение к данной форме злоупотребления доминирующим положением в мире весьма спорное. Джон Р. Макгди достаточно обоснованно доказывает невиновность компании Standard Oil of New Jersey, обвиненной в начале прошлого века в использовании приемов хищнической ценовой политики. «Во-первых, утверждает Макгди, такие приемы дорого обходятся крупной компании; ее возможные потери всегда относительно больше, поскольку на нее приходится большая часть рынка. Во-вторых, неопределенная продолжительность предстоящей борьбы и, соответственно, неопределенный объем расходов, безусловно, заставляют компании осторожно относиться к развязыванию ценовой войны. В третьих, конкуренты могут просто закрыться и ждать, пока цены вернутся на прибыльный уровень; или же новые владельцы могут приобрести обанкротившиеся предприятия и подготовить их к конкуренции с «хищником». В четвертых, такие войны неизбежно распространяются на смежные рынки, ставя под угрозу получение компанией-хищником прибылей в «безопасных» областях. И, наконец, хищническая политика предполагает наличие средств на ведение дорогостоящей борьбы за счет монопольных прибылей; очевидно, что компании не могут использовать грабительское ценообразование, изначально не обладая монопольной властью. Посему компании не могут стать монополиями путем использования хищнических методов. Обобщая доводы Макгди, можно сказать, что в предположении о наличии у крупных компаний оснований применять хищнические методы существуют логические неувязки».³⁸⁰

Однако, несмотря на убедительность вышеуказанных доводов, на практике хищническое ценообразование все же имеет место, хотя и несоизмеримо меньшем объеме, чем ограничения конкуренции посредством использования «административного ресурса». К примеру, как признается известный российский предприниматель, создавший компанию «Евросеть», Е. Чичваркин, применение правила «цены – вниз, ассортимент - вверх», с использованием при этом заведомо низких цен, даже если если для этого приходилось торговать себе в убыток, позволило им «погубить» одного из конкурентов, являвшегося «серьезным игроком на рынке».³⁸¹

Вместе с тем, как показывают результаты Отчета по хищническому ценообразованию, подготовленного Рабочей группой по одностороннему поведению для Седьмой ежегодной конференции МКС, прошедшего в Японии г. Киото в апреле 2008 года³⁸², в течение последних 10 лет в 35 юрисдикциях, охваченных анкетированием, было всего лишь 24 доказанных дел по хищническому ценообразованию.

В соответствии со ст. 14 Закона о конкуренции монопольно низкой ценой товара является цена, установленная субъектом рынка, занимающим доминирующее или монопольное положение, если:

1. 
   эта цена ниже цены, которую на этом же товарном рынке устанавливает субъект рынка, не входящий в одну группу лиц с субъектом рынка, занимающим доминирующее положение;
   
2. 
   эта цена ниже суммы фактических расходов на производство и реализацию такого товара.
   

Как видно из вышеизложенного, в отличие от регулирования монопольно высокой цены, в данном случае законодатель не предусмотрел норму об обязательном сравнении цен, установленных доминирующим субъектом, с ценой товара на сопоставимом товарном рынке в случае невозможности сравнения с ценами на том же товарном рынке. Согласно же вышеуказанному отчету МКС практически все агентства используют сравнительное определение затрат для того, чтобы выяснить продает ли в убыток свои товары подозреваемое в хищнической практике лицо.³⁸³ В связи с этим данная норма должна быть пересмотрена.

Согласно п. 17 Методики по выявлению монопольно низкой цены³⁸⁴ не признаются в качестве злоупотребления доминирующим положением в виде установления монопольно низкой цены действия доминирующего субъекта, вызванные следующими условиями:

1. 
   реализацией скоропортящихся товаров;
   
2. 
   отсутствием возможности хранения товара;
   
3. 
   сезонностью производства (реализации) товара;
   
4. 
   уценкой товара из-за дефекта или порчи;
   
5. 
   проведением рекламных и благотворительных акций, не приводящих к ограничению конкуренции;
   
6. 
   проведением распродажи в связи прекращением производства (реализации) данного товара субъектом;
   
7. 
   общим снижением цен на рынке, вызванными внешними факторами.
   

Перечень установленных в ст. 14 Закона о конкуренции обстоятельств, исключающих возможность квалификации действий доминирующих субъектов рынка в качестве злоупотребления доминирующим положением, также является недостаточным.

При квалификации данного вида злоупотребления доминирующим положением необходимо учитывать, что цель по ограничению конкуренции при установлении монопольно низких цен даже при наличии прямого умысла на ограничение конкуренции и при наличии обоих квалифицирующих критериев может оказаться недостижимой. В таком случае от такого снижения цен вместо отрицательных последствий наоборот достигаются благоприятные для потребителей результаты. Помимо этого также необходимо оценивать наличие реальной возможности получения дополнительной прибыли в счет возмещения понесенных убытков при установлении монопольно низкой цены.

В этой связи стоит учитывать положительный опыт судебного правоприменения в Соединенных Штатах, где «Верховный суд пришел к выводу, что для установления факта грабительского ценообразования необходимо наличие двух элементов. Во-первых, обжалуемые цены должны быть «ниже надлежащего показателя издержек» и, во-вторых, для конкурента, устанавливающего низкие цены, должна существовать «опасная вероятность» окупаемости инвестиций в цены, установленные ниже уровня издержек».³⁸⁵