Осуществление и защита гражданских прав

руют строгое соблюдение закона в целях укрепления позиций буржуазии, создавшей эти законы. При этом, однако, сам закон рассматривается как инструмент надклассовый, как нечто самодовлеющее, в отрыве от эконо­мических отношений общества, его классовой структуры. Идея буржуазно­го позитивизма основана на формально-догматическом методе изучения права, исходя только из самих норм права. Такая методологическая пози­ция была удобной и вполне достаточной для маскировки классового харак­тера буржуазного государства и права в эпоху промышленного капитализма.

В период империализма, когда формальные рамки буржуазной за­конности начинают мешать интересам монополистического капитала, появляются идеи, критикующие юридический позитивизм, отрицающие понимание права как совокупности правовых норм. Развиваются различ­ные так называемые «социологические» направления, рассматривающие право как «совокупность отношений», как «деятельность должностных лиц» и т. п. Таким путем фактическое экономическое господство монопо­листического капитала в сфере имущественных отношений, произвол судебных органов и государственной администрации, стоящей на службе монополий, выдается за право, чем создается широкий простор для отказа от самой же буржуазией созданной законности'.

Эти два основных направления буржуазной юриспруденции нашли свое четкое выражение и в теории злоупотребления правом. Одни буржу­азные авторы, в основном сторонники буржуазного юридического пози­тивизма, исходят из того, что осуществление права не может быть проти­воправным. По их мнению, злоупотребление правом выходит за рамки содержания субъективного права, есть действие без права (Напае1п оЬпе КесЫ)². При этом обычно ссылаются на Планиоля, по мнению которого «1е огой сеззе ой ГаЬиа сопипепсе», т. е. право кончается там, где начина­ется злоупотребление правом³.

Другое направление в решении проблемы злоупотребления правом опирается на современные социологические идеи, либо полностью отри­цающие нормативный характер права, либо обосновывающие возмож­ность выхода за рамки буржуазной законности путем ссылки на «соци-

' Подробное рассмотрение современных буржуазных правовых теорий выходит за рамки настоящей работы. Поэтому представляется целесообразным ограничиться здесь лишь кратким указанием на основные направления буржуазной правовой науки, имеющие от­ношение к рассматриваемой проблеме.

альную цель» права', на необходимость исходить из соблюдения «прав высшего порядка (ЬоЬегег Огопип§), возвышающихся над всеми формаль­ными правами и предписаниями»², на так называемые общие принципы права, не предусмотренные законом³, и т. п.

Все эти идеи в конечном счете имеют целью обоснование основопо­лагающего положения в капиталистическом обществе буржуазной мора-ди, буржуазной «справедливости», «доброй совести», «добрых нравов», благодаря чему создается широкая идеологическая база для отказа даже от тех урезанных рамок буржуазной «законности», которые были провоз­глашены буржуазией в период борьбы с феодализмом. Эти идеи и нахо­дят свое широкое применение в законодательстве и судебной практике периода монополистического капитализма.

Первым по времени нормативным актом периода монополистиче­ского капитализма, закрепившим принцип недопустимости злоупотреб­ления правом, было Германское Гражданское Уложение 1896 г. Впослед­ствии сходные правила были закреплены в гражданских кодексах ряда других капиталистических стран, в частности Швейцарии, Греции, Япо­нии. В ряде стран, в том числе во Франции и в дореволюционной России, аналогичных правил в законодательстве не было предусмотрено, однако судебная практика в одних случаях достаточно широко (например, во Франции), в других более сдержанно (в дореволюционной России) все же шла по пути освоения этого принципа при рассмотрении конкретных дел.

Германское Гражданское Уложение содержит целый ряд норм, регла­ментирующих как общий принцип, так и отдельные случаи недопустимо­сти злоупотребления правом⁴. Так, § 226 ГГУ гласит: «Недопустимо осу­ществление права исключительно с целью причинения вреда другому».

' См.: ЕвгенийГодэме. Общая теория обязательств. М., Юриздат, 1948, стр. 327.

Так. например, § 1353 ГГУ гласит: «Если требование одного из супругов о совместной жизни представляет собою злоупотребление своим правом (М1ВЬгаисп зешез КесЫея), то другой супруг не обязан исполнять это требование». Или, например, § 1666 ГГУ преду­сматривает: «Если духовное или физическое благо ребенка находится в опасности вслед­ствие того, что отец злоупотребляет правом надзора (<1а5 Кесп1 йег 5ог§е) за ребенком, ре­бенок допускает небрежность или повинен в бесчестном или безнравственном поведении, то Совет округа должен принять меры, требуемые для устранения опасности».

2 - 1642 ³¹

Осуществление и защита гражданских прав______

Как видно из текста, § 226 предусматривает недопущение так назы­ваемой шиканы, т. е. использования права с исключительной целью при­чинения вреда другому лицу. При применении этого, в целом достаточно ясного, правила наметились две основные тенденции.

С одной стороны, этот принцип рассматривается как всеобщий и распространяется не только на частные, но и на публичные права, а также как на права имущественные, так и на права неимущественные (напри­мер, на случай, когда отец запрещает сыну входить на свой земельный участок, где находится могила матери). С другой стороны, если первона­чально ясно наметилась тенденция ограниченного применения этого принципа вследствие того, что выражение «с исключительной целью причинить вред другому» понималось в его буквальном смысле, то в со­временной практике ему дается более свободное толкование.

Так, по мнению Эннекцеруса (который был одним из докладчиков при рассмотрении проекта ГГУ в рейхстаге), смысл правила, закреплен­ного в § 226, состоит в следующем: «Запрещено не всякое осуществление права, причиняющего вред другому. Без нанесения вреда другим лицам при осуществлении некоторых прав даже нельзя обойтись, если вообще их осуществлять. Недостаточно также, чтобы осуществление права имело целью причинить вред. Требуется большее: из обстоятельств дела должно вытекать, что осуществление права для лица, совершающего данное дей­ствие, не может иметь никакой другой цели, чем причинение вреда...»'.

В отличие от этого в изданном в ФРГ в 1969 г. комментарии к ВОВ разъясняется, что «если законные интересы являются определяющими, то шикана отсутствует»². А это значит, что современная теория и практика допускают возможность применения принципа шиканы и при наличии иных, кроме цели причинения вреда, интересов. Все зависит лишь от то­го, какой из этих интересов будет признан определяющим. Но так как решение вопроса о признании интереса «определяющим» или «не опре-

Правила о злоупотреблении правом в сфере семейных отношений содержатся в норматив­ных актах гражданского права других капиталистических стран. Так, ст. 164 Швейцарско­го Гражданского Уложения 1907 г. устанавливает: «Если жена злоупотребляет предостав­ленным ей законом в хозяйстве правом представительства или оказывается неспособной к осуществлению его, то муж может лишить ее права представительствовать в целом или в части».

'Л.Эннекцерус. Куре германского гражданского права, т. I, полутом 2. М., ИЛ, 1950,стр. 437.

² «Р1апА Вйг§егНспе5 ОезеЬЬчсЬ», 28 АиЯ., Коттеп1аге. Котт. гит § 226. Возможность такого отступления от принципа «чистой шиканы» в одном случае допускал уже Эннекце-рус, полагавший, что § 226 может быть применен и тогда, когда наряду с целью причинить вред другому существует и другая цель, но последняя «противоречит праву или безнравст­венна».

32

Пределы осуществления и защиты гражданских прав___

деляющим» всецело зависит от суда, то очевидно, что здесь мы имеем дело со случаем, когда возможность произвольного применения этой нормы не только не исключается, а, наоборот, расширяется.

Значительно более широкое применение в судебной практике ФРГ получила норма, закрепленная в § 826 ГГУ, которая предусматривает:

«Тот, кто действиями, грешащими против добрых нравов, умышленно причиняет вред другому лицу, обязан возместить последнему причинен­ный вред».

Как судебная практика ФРГ, так и теория придают правилу, закреп­ленному в § 826, очень большое значение. Так, например, И. Ессер под­черкивает, что с точки зрения § 826 противонравственное причинение убытков есть действие противоправное. Более того, «§ 826, - пишет он, -является к тому же, как это подчеркивается также и практикой, исходным пунктом учения о недопустимом осуществлении права, гораздо больше запрещения шиканы, более или менее охватываемого § 226»'. И это не случайно.

В отличие от § 226, где граница осуществления права определена более или менее четко, § 826 дает нам пример, когда современное буржу­азное законодательство использует в качестве критерия определения пре­делов осуществления права моральный принцип «доброй совести» и доб­рых нравов. Гражданское законодательство ряда других капиталистиче­ских стран также восприняло эту идею.

Так, например, ст. 2 Швейцарского Гражданского Уложения 1907 г. предусматривает: «При осуществлении прав и исполнении обязанностей каждый должен поступать по доброй совести. Явное злоупотребление правом не пользуется защитой»². Статья 1 Гражданского кодекса Японии устанавливает: «Все частные права должны соответствовать общему бла­гу. Осуществление прав и исполнение обязанностей должно быть добро­совестным и соответствовать принципам доверия. Злоупотребление пра­вами не допускается»³. Статья 281 Гражданского кодекса Греции также исходит из того, что осуществление какого-либо права запрещается, если

^08еГЕ$5ег. ЗсЫогесШ. АИеетешег ипа Ьемпаегег ТеП, 2. АиЯ., Уег1. С. Р. МОПег. Каг15гипе,1960,8.851.

оно явно превышает пределы, установленные доброй совестью или доб­рыми нравами или социальной и экономической целью права'.

Для законодательства периода империализма такой подход к про­блеме осуществления прав весьма симптоматичен. При помощи такого приема достигаются две цели: с одной стороны, осуществление прав в капиталистическом обществе всецело подчиняется принципам буржуаз­ной морали, которая таким образом не только в силу экономических, но также и в силу правовых оснований приобретает характер господствую­щей морали, а с другой стороны, благодаря этому появляется возмож­ность создания таких каучуковых, неопределенных правил, которые по­зволяют значительно расширить рамки «свободного» судейского усмот­рения и тем самым в необходимых случаях выйти за формальные рамки буржуазной законности².

Эта последняя идея особенно четко выражена в названном ранее комментарии к ВОВ, где авторы, разъясняя существо § 826, пишут:

«Предписание служит осуществлению прав высшего порядка, возвы­шающимся над всеми формальными правами и предписаниями, оно до­пускает принятие во внимание любой точки зрения, которая может быть достигнута в рамках справедливости и, наряду с § 226, 242, является от­правной точкой всеобщего правового порядка, как возражение недозво­ленному осуществлению права»³.

К такому комментарию, по-видимому, не нужны никакие разъясне­ния. Рекомендации в нем достаточно откровенны. Они направлены на пренебрежительное отношение к закону, как моменту формальному, на возведение в абсолют принципа буржуазной «справедливости», как не­коего права «высшего порядка, допускающего принятие во внимание лю-

' См.: Рене Давид. Основные правовые системы современности. М., «Прогресс», 1967, стр. 156.

¹ Нормы, включающие критерии «добрых нравов», «доброй совести», встречаются в совре­менном буржуазном праве очень часто. То же Германское Гражданское Уложение содер­жит, например, правила о недействительности сделок, «противоречащих добрым нравам» (§ 138); об обязанности должника предоставить исполнение, как этого требует «добрая со­весть» (§ 242), и др.

Особенно много такого рода каучуковых формулировок в одном из последних крупных нормативных актов США, так называемом «Унифицированном торговом кодексе США» («ит&пп Соттегс1а1 Со<1е», 1962, овила! 1ех( уукп соттетз). Не говоря уже о том, что кодекс этот имеет одной из своих задач обеспечение развития торговой практики на осно­ве торговых обычаев, обыкновений и соглашений сторон (см. ст. 1 - 102), он очень часто ссылается на такие каучуковые критерии, как добросовестность, старание, разумность, за­ботливость и т. п. (см., например, ст. 1 - 102, 3; 1 - 203,2 - 305; 2 - 614,4 - 103 и др.), что дает очень широкий простор для его произвольного толкования.

бой точки зрения», но, разумеется, только такой, которая наилучшим об­разом будет обеспечивать интересы монополистического капитала. Не случайно поэтому под правила § 826 подпадают рассматриваемые как «злоупотребление правом» забастовки рабочих, не объявленные или не санкционированные «профсоюзами» (т. е. практически - не одобряемые реакционным руководством профсоюзов), борьба рабочих, противореча­щая так называемому принципу «честного ведения борьбы», например, использование так называемой «подрывной пропаганды» и т. п.

Параграф 826 ГГУ, несмотря на то, что он помещен в разделе, рег­ламентирующем причинение вреда и иные недозволенные действия (УпейаиЫе Напа1ип@еп), по существу является общим правовым принци­пом и применяется также в сфере договорных отношений.

Как отмечает Карл Ларенц, имперский суд уже в 1901 г. признал, что из содержания § 826 в ряде случаев может косвенно вытекать обязанность заключить договор (КоптгаЫегип@52\уап@)¹. «Отказ от заключения догово­ра, - пишет Ларенц, - может быть признан противонравственным прежде всего, когда он преследует цель недобросовестной конкуренции, при ис­пользовании фактически монопольного положения в целях отстранения возможных конкурентов или достижения объективно неприличных, не­справедливых условий»².

В качестве единственного примера автор приводит случай, когда врач отказывается от лечения тяжелобольного человека без уважительной причины (оЬпе 1пШ§е Опте!). Не говоря уже о том, что вопрос об «уважи­тельности причин» также будет рассматриваться судом с точки зрения современной, основанной на чистогане морали буржуазии, сам по себе факт перевода автором исследования в область такого рода отношений по существу есть попытка уклониться от разъяснения действительной соци­альной природы института Копп^Ыегип@52\уап§, призванного, с одной стороны, в той или иной мере сгладить те неразрешимые противоречия, которые раздирают современное буржуазное общество, а с другой - обес­печить более легкие условия для приложения капитала.

В отличие от названных стран законодательство Франции и дорево­люционной России не знают норм, прямо запрещающих злоупотребление правом. Правда, в свое время попытки создания таких норм предприни-

'Каг1 Ьагепг. ЬепгоисЬ оеэ ЗсЬиИгесЬк. 1. Вапа. АНеететег ТеН. МЦпсЬеп ипа Вег-

1ш, 1967,5. 49. ²1ЬЮ., 5. 50.

мались', но по разным причинам они не привели к изменению законода­тельства.

Между тем принцип недопустимости «злоупотребления правом» так или иначе находил свое выражение в судебной практике. Французская судебная практика исходила при этом из ст. 1382 ФГК, согласно которой, «какое бы то ни было действие человека, которое причиняет другому ущерб, обязывает того, по вине которого ущерб произошел, к возмеще­нию ущерба»². Судебная практика и французская доктрина уже во второй половине XIX века выработали два понятия: «шиканы», т. е. осуществле­ния субъективного права с исключительной целью причинить вред дру­гому, и «злоупотребления правом», т. е. его осуществление «с нарушени­ем его пределов либо содержания»³. При этом как злоупотребление пра­вом рассматриваются: отдельные случаи недозволенных форм конку­рентной борьбы; акты рабочей борьбы, например, забастовки рабочих, выходящие в той или иной мере за рамки исключительно экономических требований; занятие бастующими рабочими помещений предприятий и т. п. При этом возмещение вреда обычно возлагается на профессиональ­ные союзы. К случаям шиканы, например, относится предъявление иска или возражение против него «без серьезного в том интереса», с целью побудить своего противника к излишним хлопотам и издержкам⁴.

Однако, несмотря на идею генерального деликта, заложенную в формулировке ст. 1382, оказалось, что она не совсем пригодна для реше­ния случаев «злоупотребления правом», так как эта норма регламентиру­ет возмещение вреда, возникшего вследствие правонарушения, тогда как злоупотребление правом неразрывно связано с осуществлением управо-моченным лицом принадлежащего ему права. Кроме того, развитие мо­нополистического капитализма и необходимость защиты интересов мо­нополий, пришедших в ряде случаев в противоречие с самой же буржуа­зией созданной «законностью», потребовали новых теоретических обос­нований еще более широкого судебного произвола, чем тот, которым

' См. по этому вопросу: В. П. Д о м а н ж о. Вопрос об ответственности за вред, причинен­ный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения. «Сборник ста­тей по гражданскому и торговому праву», посвященный памяти Г. Ф. Шершеневича. М., 1915.

² «Французский гражданский кодекс 1904 г.», перевод проф. И. С. Перетерского. М., Юриз-дат, 1941.

³ Е. А. Ф л е и ш и ц. Обязательства из причинения вреда и из неосновательного обогаще­ния. М., Госюриздат, 1952, стр. 50.

⁴ См.: Евгений Годэме. Общая теория обязательств, перевод проф. И. Б. Новиц­кого. М., Юриздат, 1948, стр. 328 - 329.

36

Пределы осуществления и защиты гражданских прав

можно было воспользоваться, опираясь на ст. 1382 ФГК. Нужна была но­вая теория.

И такая теория появилась. Констатируя этот процесс изменения док­трины, Рене Давид пишет: «Франция, несомненно, является страной, где исторически юристы были первыми соблазнены тезисами законодатель­ного позитивизма, и естественно поэтому, что они также первыми от них освобождаются»'.

Такое освобождение от идеи «законодательного позитивизма» на­шло свое яркое выражение в теории «общих принципов, не предусмот­ренных законом», руководствуясь которыми можно выносить решения, вовсе не основанные на законе. Формулируя эту идею на материалах практики Верховного суда и Конституционного суда, Рене Давид пишет, что, по мнению последнего, «конституционное право не ограничено тек­стом основного закона, а включает также «некоторые общие принципы, которые законодатель не конкретизировал в позитивной норме»»; и что, с другой стороны, «существует надпозитивное право, которое связывает даже учредительную власть законодателя»².

Здесь мы видим тот же процесс практического и теоретического от­ступления даже от принципов буржуазной «законности», призванный использовать все средства борьбы для удержания господства монополи­стического капитала³, в том числе, как одно из таких средств, теорию зло­употребления правом.

Но, если во французской судебной практике, несмотря на отсутствие прямой законодательной регламентации, принцип недопустимости «зло­употребления» правом уже в конце XIX века применялся достаточно ши­роко, то в дореволюционной России, наоборот, проникновение этого принципа в судебную практику характеризуется, во-первых, тем, что его использование на практике началось значительно позже, и, во-вторых,

'Рене Давид. Основные правовые системы современности, стр. 157.

² Там же, стр. 157.

³ Следует, однако, отметить, что Р. Давид, разделяя идею «общих принципов, не предусмот­ренных законом», не отвергает и известного значения норм права, как это делают, напри­мер, сторонники «социологического направления» в США. Р. Давид стремится к более или менее объективному изложению существа правовых норм, но, как и всякий буржуазный ученый, он не поднялся до уровня понимания действительных (прежде всего экономиче­ских) причин происходящих правовых процессов в капиталистическом обществе. Его иде­ал состоит в том, чтобы «в каждом случае найти решение, наиболее соответствующее об­щему чувству справедливости, основанному на примирении самых различных интересов частных лиц и общества» (там же, стр. 158). И независимо от того, какова степень искрен­ности веры автора в эти идеалы, идеалы эти - суть «несбыточные надежды», которым в условиях капиталистического общества не суждено стать реальностью.

37

______Осуществление и защита гражданских прав______

тем, что применение его отличается крайней нерешительностью прежде всего высших судебных инстанций.

И на это есть свои причины. История показывает, что развитие бур­жуазной правовой идеологии и переход с позиций «юридического пози­тивизма» на позиции широкого судейского усмотрения с использованием для этой цели принципа недопустимости «злоупотребления» правом, ос­нованного на недопущении поведения, противоречащего принципам буржуазной «морали», происходит параллельно экономическому процес­су перерастания промышленного капитализма в капитализм монополи­стический. В России же процесс более или менее быстрого развития ка­питализма начался лишь в пореформенный период, и к началу XX века Россия сильно отставала от западных стран в своем капиталистическом развитии'. К этому времени русская буржуазия не завоевала еще также и политической власти. Поэтому и правовая идеология буржуазии даже в более поздние годы в условиях буржуазно-помещичьей России не полу­чила такого бурного развития, какое она получила на Западе.

Вместе с тем буржуазная правовая идеология Запада не могла не оказать влияния и на правовую жизнь России. В. П. Доманжо, исследо­вавший проблему злоупотребления правом, отмечает, что, несмотря на более или менее устойчивый принципиальный взгляд кассационной прак­тики, исходившей из того, что в законе «нет правила, чтобы лицо, дейст­вовавшее по праву, законом ему предоставленному, могло подвергаться за деяние свое какой бы то ни было ответственности»², уже в практике 70-х годов встречаются несколько случаев, когда при нарушении так называе-

' Эту особенность развития капитализма в России отмечает В. И. Ленин. В своей работе «Развитие капитализма в России» В. И. Ленин показывает, что по сравнению с дорефор­менной Россией после реформы капитализм в России начал развиваться «чрезвычайно бы­стро». Однако темпы его развития все же бьии замедленными. Это развитие, писал В. И. Ле­нин, «не может не быть медленным, ибо ни в одной капиталистической стране не уцелели в таком обилии учреждения старины, несовместимые с капитализмом, задерживающие его развитие, безмерно ухудшающие положение производителей, которые «страдают и от ка­питализма и от недостаточного развития капитализма»» (В. И. Л е н и н. Поли. собр. соч., т. 3, стр.601).

В своей работе «Империализм, как высшая стадия капитализма» В. И. Ленин отмечает «три области с высокоразвитым капитализмом» - среднеевропейская, британская и американ­ская и «две области - слабого развития капитализма, российская и восточно-азиатская» (см.: В. И. Л е н и н. Поли собр. соч., т. 27, стр. 393).

мых «соседских прав» Сенат допускал возмещение вреда по мотивам «превышения законного права»'.

Сам же принцип ограничения пределов осуществления гражданских прав впервые получил свое четкое выражение лишь в одном из решений Сената 1902 г., в котором было записано: «Никто не свободен пользо­ваться своим правом так, чтобы лишать другого возможности пользовать­ся его правом. Положить точно определенную грань между свободой пользоваться своим правом и обязанностью уважать право соседа - тео­ретически нельзя; грань эта в каждом спорном случае должна быть опре­делена судом»². Мы видим здесь уже довольно четкое выражение идеи злоупотребления правом, причем с обязательным для нее буржуазным реквизитом - расширением судейского усмотрения при решении подоб­ного рода вопросов.

Однако этот принцип, хотя и применялся на практике, однако не по­лучил достаточно широкого развития в России. И это тоже не случайно, ибо как только дело касалось крупного помещичьего землевладения, яв­лявшегося главной опорой русского самодержавия, так Сенат весьма ре­шительно отступал от этого принципа. Так, в одном из решений Сената 1910 г. мы читаем: «ограждение имения и пользования оным составляет бесспорное право собственника, и если предпринятые им меры не состав­ляют прямого воздействия на соседнюю недвижимость, то нельзя гово­рить о нарушении владения соседа, хотя бы косвенным последствием та­ких мер, вследствие действия природных сил, явилось известное обреме­нение соседнего участка»³.

В России, как и во Франции, в начале XX столетия были предприня­ты попытки пересмотра Гражданского Уложения. Было подготовлено несколько проектов, некоторые из них включали также и правила о недо­пустимости злоупотребления правом. Однако попыткам этим не суждено было сбыться. Бурные революционные события в России начала XX века, завершившиеся Великой Октябрьской социалистической революцией, навсегда положили конец как правотворчеству, так и самому существова­нию русского империализма.

' В. П. Д о м а н ж о. Вопрос об ответственности за вред, причиненный при осуществлении права, в проекте нашего гражданского уложения «Сборник статей по гражданскому и тор­говому праву»,стр.320.